鐘 嘉 兒

(北京大學 法學院, 北京 100871)

根據(jù)《民法典》第208條,不動產買受人未經登記未取得所有權,但隨著移轉過程推進,出賣人所有權受限制、買受人地位提升,買受人債權人的法律地位也值得關注。從《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條到《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》(以下簡稱《查扣凍規(guī)定》)第17條,再到《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行異議復議規(guī)定》)第28條、第29條的細化,直至《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《會議紀要》)第125條到第127條的補充解釋,對受讓人的保護已從商品房消費者擴張到不動產買受人。根據(jù)上述規(guī)定,滿足要件(訂立書面買賣合同、合法占有該不動產、支付全部價款或已依約支付部分且將剩余價款交付執(zhí)行、非因買受人原因未過戶)的買受人可排除對出賣人名下不動產標的物的強制執(zhí)行,出賣人債權人無法就此求償。第四個要件因過于嚴苛飽受質疑,對買受人的保護隨著該要件的松動繼續(xù)擴張。有學者認為應盡量作寬松解釋[1],甚至僅限于重大過錯,除非買受人基于不正當目的惡意拖延[2],更有主張無過錯并非期待權標準者[3]。立法者則將“非買受人原因”限縮為“非買受人過錯”,但認為買房人未通過訴訟或強制執(zhí)行主張權利亦無過錯[4]425,不應過于苛責買受人。因此過錯范圍被擠壓,實際已實現(xiàn)類似廢除無過錯要件的效果。最高人民法院(2019)最高法民再49號判決書也確認了上述觀點,期待權產生不需買受人無過錯。

此種轉變值得肯定,賦予無過錯買受人特殊保護的實質理由為:若不賦予其排除執(zhí)行的權利,無異于用買受人資金清償出賣人債務[5]。第三個要件蘊含的“錢貨兩訖”觀念亦證明了此點:買受人給付金錢加入出賣人責任財產,不動產價值應剝離于出賣人責任財產,否則出賣人及其債權人將雙重得益。故買受人過錯無關緊要,至少應作最大限度寬松處理。《會議紀要》第127條重申了上述精神,無過錯的判斷標準非常寬松,買受人實施了積極登記行為或未實施但有合理客觀理由即可,法官據(jù)此可自由裁量,對買受人保護將極盡擴張。如約定的登記時間未屆至,不應認定買受人有過錯。隨著保護擴張,不動產在買賣期間將長期處于尷尬期。為示區(qū)分,滿足要件享有期待權的買受人仍稱作無過錯買受人。在上述尷尬期,其債權人的法律地位尤值關注,下列問題亟待解決:其債權人能否強制執(zhí)行登記在出賣人名下的標的不動產,若否,是否存在替代措施。

一、 買受人債權人的強制執(zhí)行可能性

無過錯買受人在程序法上可對仍登記在出賣人名下的不動產提出異議,以避免被出賣人債權人執(zhí)行,但買受人在實體法上取得該不動產仍需時間。此間若不許買受人債權人強制執(zhí)行該不動產或其上權利稍顯不當。一則該不動產將從執(zhí)行程序逃逸成為事實上無法變價之物。二則當事人可利用此漏洞損及他人,如約定遠期登記避免債務壓力、買受人此間預先設定擔保使其他債權人的求償落空。為避免上述不當后果,有必要就不動產或其上權利的執(zhí)行可能性展開研究。

1.不動產的執(zhí)行可能性

強制執(zhí)行通常僅限于被執(zhí)行人責任財產,僅例外時可執(zhí)行他人財產:一是他人以自己財產提供擔保,二是他人同意時。在不動產登記前,不動產尚非買受人財產,買受人債權人不能強制執(zhí)行,此時亦不存在執(zhí)行出賣人財產的特殊情形。因此,就不動產本身強制執(zhí)行的可能性被排除。

2.給付債權的執(zhí)行可能性

不動產無法作為強制執(zhí)行標的,此時應考慮其他可能性。買受人顯然可請求交付并移轉不動產所有權,這種給付請求權是否可供執(zhí)行?對此我國經驗較為匱乏,不妨借鑒比較法。

(1) 域外經驗:不動產給付債權并非獨立的強制執(zhí)行客體

根據(jù)《德國民法典》第873條和第929條,物權變動要求物權合意與登記雙重要件?！兜聡恋氐怯浄ā返?0條規(guī)定不動產移轉登記以有效轉讓合意為前提。由于登記耗時長,買受人長期處于合意后登記前狀態(tài),常引發(fā)此間其債權人如何實現(xiàn)債權的疑慮。舊說認為買受人債權人通過查封買受人給付請求權實現(xiàn)[6]12-17。這種觀點因遭受批評而逐漸式微。一說認為給付請求權在達成轉讓合意后已因履行消滅,另一說認為合意達成后給付后果仍未出現(xiàn)請求權不消滅,但已喪失獨立查封價值,后者占據(jù)上風。

達成轉讓合意后,買受人作為合意受讓人根據(jù)《德國土地登記法》第13條第2款、第20條無需出讓人同意可自行提出登記申請,僅需向登記機關出示所有權轉讓合意證書,該登記申請將被同意[6]12-17。買受人不依賴出賣人可獨立推動登記取得所有權。此時出賣人已完成必要行為義務,盡管仍負有不妨害轉讓的不作為義務,但該附隨義務因欠缺獨立變價性不宜作為查封客體[7]。

此外,強制執(zhí)行也不涉及登記。查封不動產給付請求權時,其執(zhí)行以下列方式實現(xiàn)(《德國民事訴訟法》第846條、第848條、第828條以下):執(zhí)行法院命令出賣人向買受人作出轉讓所有權的意思表示,保管人依職權受領,雙方達成合意。如果出賣人拒絕,那么買受人債權人為收取而轉付可訴請出賣人向保管人作出,判決確定時擬制為已作出[8]。而查封并不影響買受人提出登記申請,登記機關不要求出賣人或執(zhí)行法院協(xié)助即可為買受人登記,因此給付請求權的執(zhí)行根本與登記無關。綜上,給付請求權不宜作為強制執(zhí)行客體。

(2) 我國非金錢債權的強制執(zhí)行可能性

第一,作為獨立強制執(zhí)行標的的可能性。無過錯買受人債權人能否執(zhí)行不動產給付請求權不可一概而論,隨著對無過錯要件的寬松化處理,買受人可能處于不同階段:一是已申請登記僅未完成。此類型下不動產給付請求權如上述已喪失獨立執(zhí)行價值,出賣人已完成因合同負擔的行為義務。二是已交付未申請登記。依意思表示解釋通常已可推出所有權轉讓合意,故與德國法相仿大部分買受人也處于合意后申請前的狀態(tài)。

與德國法不同,我國原則上需雙方共同申請所有權移轉登記,這種差異和所有權變動形式有關。德國法要求所有權轉讓合意及登記:《德國民法典》第925條要求雙方當事人在公證機關或不動產登記機關達成合意,《德國土地登記法》第20條則要求登記時僅需出示轉讓合意文書,無需出賣人同意登記,變動形式為所有權轉讓合意(雙方出席)+登記。因上述第925條的形式要件已足以證明當事人轉讓所有權的意思[9],且該合意大于出賣人的同意登記意思。從前者可當然推出后者,否則這種矛盾有違誠實信用。然而,我國未規(guī)定轉讓合意形式,合意的證明推遲至登記階段,故而登記要求雙方當事人出席,變動形式為所有權轉讓合意+登記(雙方出席)。如果轉讓合意可通過其他形式證明,單方申請登記亦可行。例如《廣州市城鎮(zhèn)房地產登記辦法》第11條規(guī)定了受贈人憑公證贈與合同可單方申請房地產登記,此處公證取代了雙方出席的形式功能。沒有理由排除這種可能性在有償買賣合同的適用。

因此在可單方申請登記的情形,給付請求權無強制執(zhí)行價值。此外,更可通過否定我國強制執(zhí)行他人非金錢債權的可能性在整體上釜底抽薪地否決不動產給付請求權的執(zhí)行價值。

第二,強制執(zhí)行的可行性。我國不承認對第三人非金錢債權的強制執(zhí)行。反對者認為,債務人責任財產均屬于執(zhí)行標的。只要法律未禁止,具有財產價值的債權均應接受強制執(zhí)行[10]。支持者則認為,執(zhí)行標的僅限于金錢、貨幣或有價證券等可直接執(zhí)行的債權[11],甚至應當限縮為金錢債權[12]。理由有三:一是體系上《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第五章“金錢給付的執(zhí)行”編未規(guī)定對次債務人的非金錢債權的執(zhí)行。二是對非金錢債權的執(zhí)行極繁瑣,背離執(zhí)行效率原則[12]。三是有害第三人意思自治。

執(zhí)行法確實故意排除了對第三人非金錢債權的強制執(zhí)行。最開始民事訴訟法僅規(guī)定了對金錢債權的強制執(zhí)行,因非金錢債權的執(zhí)行牽涉給付行為、影響第三人責任財產[13]。后來合同法引入了債權代位制度,本意為解決“三角債”,卻恰巧彌補了欠缺非金錢債權執(zhí)行的遺憾[14]329。債權人代位權是固有權利,非金錢債權的債權人當然也可享有[14]329。既有成熟的債權人代位權制度使青澀的非金錢債權執(zhí)行制度變得多余。二者功能重復,債權執(zhí)行制度完備的德國未規(guī)定債權人代位權,反之應亦然。盡管債權代位權和第三人非金錢債權強制執(zhí)行的功能未完全重合,前者相較于后者更簡捷,且代位行使能補全其他依強制執(zhí)行不能達其目的之保存行為[14]326。然而無從否認二者功能上的高度近似,反而強調了前者對后者的包容。因此民事訴訟法和相關司法解釋迄今未納入對第三人非金錢債權的強制執(zhí)行,最近的“強制執(zhí)行法草案”第六稿仍然僅涉及對金錢債權的強制執(zhí)行。此外,該草案在對債權的執(zhí)行一章規(guī)定了執(zhí)行債權人代位訴訟,有意以其替代非金錢債權強制執(zhí)行,非金錢債權強制執(zhí)行的前景不容樂觀。綜上,由于欠缺強制執(zhí)行第三人非金錢債權的規(guī)定,結合立法者的否定態(tài)度,在我國將買受人給付請求權作為強制執(zhí)行標的不可行。

二、 物權期待權的強制執(zhí)行及法律效果

買受人在登記前未取得所有權,且非金錢債權不宜作為強制執(zhí)行客體,故須考察其他執(zhí)行可能性。比較法上物權期待權作為執(zhí)行標的的觀點及實踐日臻成熟,該經驗可供我國參考。

1.物權期待權的理論淵源

期待權發(fā)軔于德國,通說認為期待權是完整權利的先期階段,是與完整權利本質相同之縮型[15]。不動產買賣因登記耗時不定通常無法同時履行,買受人取得所有權前主要面臨下列風險:出賣人破產、不動產被出賣人債權人強制執(zhí)行、出賣人違約繼續(xù)處分。此種背景下期待權學說日臻成熟,通說承認在不動產買賣不同階段存在三種程度漸強的期待權:已達成所有權轉讓合意、買受人已提出所有權登記申請、買受人已完成所有權預告登記。

第一種最常見,當事人達成所有權轉讓合意后,買受人享有以取得不動產所有權為內容的期待權,即確定的、不可剝奪的、現(xiàn)時的財產權[6]4。買受人此時享有期待權的理由在于,其法律地位已足夠確定,可不依賴出賣人自行推動取得所有權。這種權利也被稱為取得權[16-17]。買受人可獨立向不動產登記機關提交移轉登記申請及所有權轉讓合意文書等材料,不動產登記機關應同意該申請。出賣人的再次出讓可能性不影響期待權的認定;不可剝奪應作廣義理解,即期待權義務人原則上不能通過直接的單方意思廢除合意所生拘束力以阻止完整權利發(fā)生。質言之,不能通過單方意思表示破壞期待權人的受讓期待。期待權并非說絕對不可被剝奪,期待權不排除期待權義務人在第三人配合時繼續(xù)轉讓所有權,此時其仍不具備單方剝奪期待權的能力[18]。何況再次處分亦未剝奪買受人的期待權,此時買受人仍可自行取得所有權,只需趕在第三買受人前提出登記申請。

承認買受人此時享有期待權的意義還在于:通過轉讓期待權簡化不動產轉讓手續(xù);防止買受人在連環(huán)轉讓后再提出登記申請使第三買受人取得期待落空;為資力貧瘠的買受人提供變價可能。買受人基于轉讓合意所生期待權具有獨立價值,可單獨轉讓、質押、查封。當雙方已達成轉讓合意但未登記時,如上述給付債權不能作為查封標的,此時不妨查封買受人的上述期待權。

2.物權期待權的強制執(zhí)行規(guī)則

法律未明確規(guī)定期待權查封,舊說將期待權視作其他財產權適用《德國民事訴訟法》第857條,新說則趨向適用期待權對應的完整權利的規(guī)則。理由有二:第一,期待權是發(fā)展中的完整權利,適用完整權利規(guī)則防止法律針對不動產的形式被規(guī)避,故期待權查封應適用完整權利的規(guī)則。第二,強制執(zhí)行時應避免夾雜多種強制執(zhí)行措施[6]116。法律雖未直接規(guī)定,但該原則可從強制執(zhí)行法立法意旨推導出來[6]116?；谏鲜鲈瓌t,對不動產轉讓合意受讓人期待權的強制執(zhí)行應適用最便于直接變價的規(guī)定,即不動產執(zhí)行規(guī)則。只要查封期待權與查封不動產適用相同法律規(guī)定,在受讓人取得所有權后,針對期待權頒布的查封令經由目的變動繼續(xù)生效,已在期待權上實施的執(zhí)行措施繼續(xù)適用于不動產。

首先,執(zhí)行債權人向不動產所在地法院申請強制執(zhí)行期待權,并在申請中明示取得所有權后欲對不動產采取的執(zhí)行措施——通常為強制拍賣,法院依申請類推適用《德國強制拍賣和強制管理法》第15條及第146條針對期待權頒布查封令。隨后,法院請求登記機關針對不動產作附條件的強制拍賣登記,在受讓人被登記為所有權人時變更為正式強制拍賣登記[6]120。最后,登記機關完成正式登記后通知執(zhí)行法院,法院相應修改查封令,對期待權的查封轉為對不動產的查封?！兜聡鴱娭婆馁u和強制管理法》第17條第1款及第19條第1款規(guī)定的強制拍賣不動產的雙重要件此時均已實現(xiàn),即被執(zhí)行人的不動產所有權登記及不動產強制拍賣登記,原對期待權的查封得以在不動產上繼續(xù)施行。

若適用《德國民事訴訟法》第857條其他財產權的查封規(guī)定強制執(zhí)行期待權,當受讓人取得所有權后,執(zhí)行法院須重作查封命令,且根據(jù)《德國強制拍賣和強制管理法》第1條及《德國民事訴訟法》第828條,管轄法院不同。質言之,執(zhí)行債權人必須重新針對受讓人取得的不動產提出強制拍賣,如此會徒耗時間精力與金錢。

3.物權期待權強制執(zhí)行的法律后果

查封令到達被執(zhí)行人或不動產登記機關完成執(zhí)行法院的登記請求時,期待權查封生效,同時產生有利于執(zhí)行債權人的讓與禁止[19]。執(zhí)行債權人對期待權享有查封質權,受讓人取得不動產后自動轉為不動產查封,對期待權的查封質權也自動轉為對不動產的擔保性抵押權[20]。這種擔保性抵押權無需更正登記即產生,可延續(xù)原查封順位,優(yōu)先于后順位查封期待權的債權人,也優(yōu)先于后來查封不動產的債權人。完整權利查封的順位延續(xù)期待權查封的順位,此可從代位原則及《德國民法典》第1287條的基本思想推出[21-22]。期待權查封的利益有二:一是取得期待權質權,就其變價優(yōu)先受償。二是待被執(zhí)行人取得所有權后自動取得不動產擔保性抵押權,且可維持順位利益。

三、 預查封到查封: 我國物權期待權強制執(zhí)行規(guī)則的變遷

與德國法相似,我國也有物權期待權的生存發(fā)展空間,尤其是近年來不動產無過錯買受人的物權期待權在學界及司法實踐漸漸受到關注并得到肯定。在汲取德國法經驗的基礎上,我國結合本土制度環(huán)境形成了獨特的強制執(zhí)行規(guī)則。下文將就我國無過錯不動產買受人物權期待權的內涵及其具體查封規(guī)則展開論述。

1.不動產無過錯買受人的物權期待權

我國承認不動產上存在區(qū)別于所有權、給付債權的獨立物權期待權。在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋(送審稿)》的說明中,立法者針對樓花按揭明確表示:存在某種獨立于債權、所有權的“期待性利益”;買樓花會導致事實上獲得樓宇,樓花的歸宿是樓宇[23]35-36。樓花按揭的出現(xiàn),將期待性利益納入抵押標的[23]35-36。無過錯買受人取得不動產的期待性利益與前者沒有本質區(qū)別,《執(zhí)行異議復議規(guī)定》起草人更是徑直將此種期待利益評價為物權期待權[4]431。此后物權期待權概念頻現(xiàn)。最高人民法院在許多判例中將無過錯買受人的法律地位稱為物權期待權,明確區(qū)分于給付債權及(尚未取得的)所有權(1)參見: 最高人民法院(2016)最高法民申2660、3620號判決書;最高人民法院(2017)最高法民終510號判決書;最高人民法院(2018)最高法民申5792號判決書;最高人民法院(2019)最高法民終1934號判決書;最高人民法院(2019)最高法民申4562號判決書。。最高人民法院舉辦的《執(zhí)行異議復議規(guī)定》發(fā)布會指出,《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28至第30條正是借鑒自德國等大陸法系保護買受人物權期待權的有益經驗,始賦予符合要件的買受人以期待權使其得排除執(zhí)行[24]。最終,最高人民法院《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第942條、第943條的文本正式將無過錯買受人的上述法律地位表述為物權期待權。這一稱謂塵埃落定。

無過錯買受人的物權期待權與前文德國法下轉讓合意受讓人的物權期待權最相似,其作為基礎模型極具參照意義。盡管將無過錯買受人法律地位稱為物權期待權已確鑿,且立法者篤定以德國期待權制度為藍本,但由于兩國關于登記的規(guī)定有異,就無過錯買受人期待權是否徒有其名仍存疑慮。爭議在于,當形式要件未如前文所述通過公證被替代,需雙方共同申請移轉登記時,無過錯買受人物權期待權的確定性是否被動搖。

期待權的實質判斷須從權利內涵出發(fā),只要某種取得完整權利的期待足以被認定為權利即可稱之為期待權。權利是具有獨立存在價值的利益。故單獨申請并非期待權固有標準,期待權的類型也不唯一。無過錯買受人法律地位因其流通性具有獨立價值,主要體現(xiàn)為程序法上的可查封性及實體法上的可轉讓性。

從《查扣凍規(guī)定》第17條可推知無過錯買受人法律地位的可查封性。依該條立法目的,為保障買受人權益兼顧公平原則,滿足要件時認定其已取得該財產所有權[25]。為維護物權基本原則,必須承認出讓人仍有所有權,但解釋買受人在執(zhí)行法上的地位已與所有權類似[4]422。此時不動產屬于“買受人可取得的將來財產”[26],但現(xiàn)時查封已可行?！恫榭蹆鲆?guī)定》第17條是《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條的“前輩”,二者構成要件幾無二致,前者所稱“將來財產”即后者所謂“物權期待權”,對將來財產的查封正是對物權期待權的查封,這是現(xiàn)時的、獨立的、可變價的權利。

程序法上的查封性又與實體法上的可轉讓性存在對應關系,除非法律另有規(guī)定,權利的可查封性以轉讓性為前提[27-28]。二者關系可從《德國民法典》第134條、第135條、第400條,《德國民事訴訟法》第851條、第857條及《德國強制拍賣與強制管理法》第23條推知。我國雖無類似系列規(guī)定,但個別條文也體現(xiàn)了上述思想。由《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第5條可知不得轉讓的財產不僅不得設定擔保亦不得用以實現(xiàn)債權,立法目的是確保不得轉讓財產的禁止流通性[23]62。故不得轉讓的財產不得查封,可查封的財產必定可轉讓。

即使欠缺上述規(guī)定二者關系也可證,理由如下:首先,權利人的債權人享有的利益不得超出權利人。若權利人不能轉讓其權利,權利人的債權人也不應從強制執(zhí)行獲得交換利益。其次,不動產登記機關對導致登記錯誤的情形不應予以登記[29]。當?shù)怯洐C關對不得轉讓的不動產予以查封登記,隨后將強制拍賣拍定人登記為權利人時,權利登記因強制拍賣無效將屬錯誤登記[30],登記機關自始應拒絕致使錯誤登記的查封登記。再次,查封不得轉讓的權利沒有意義。通說認為查封功能是禁止權利人處分,使查封債權人基于查封享有優(yōu)先受償權,當權利自始不得轉讓時,上述功能均落空。最后,為避免禁止流通目的被架空,不得轉讓的財產不得設定擔保,基于法律評價一致性,也不得通過強制執(zhí)行享有優(yōu)先受償權。可查封性與可轉讓性關系由此得證,同理可擔保性也得證,此處不再贅述。因此,可查封的無過錯買受人期待權可轉讓、可擔保。實踐中無過錯買受人期待權在不動產連環(huán)買賣中可轉讓給第三買受人(2)參見: 北京市高級人民法院(2019)京民終628號判決書。,前述樓花抵押也驗證了以上觀點。

綜上,無過錯買受人取得物權的期待因可查封、可轉讓、可擔保等獨立價值屬于物權期待權。其亦契合我國學界對期待權定義:期待權是取得完整權利的期待;已實現(xiàn)完整權利的部分要件;期待權具有獨立性,能夠被處分,享有權利的獨立機能并獲得法律的確保[31]。另外為防止該期待落空,法律已提供足夠保護:排除強制執(zhí)行,甚至賦予破產取回權。當某種法律保護地位兼具流通性,必須賦予權利性質,被稱為物權期待權[32]。其與德國法合意受讓人期待權略有差異無關緊要,期待權形態(tài)并非唯一。

2. 無過錯買受人物權期待權的預查封、查封

預查封最早出現(xiàn)于《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(以下簡稱《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》)第13條至15條,主要適用于債務人所有但尚未進行權屬登記的不動產[33]。部分地區(qū)擴張了此適用范圍,適用于買受人支付全部價款且占有不動產即不動產期待權的情形,如北京《關于規(guī)范房產執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行有關問題的通知》第18條。此種擴張在司法實踐被驗證(3)參見: 日照市中級人民法院(2019)魯11民終1952號判決書;福州市中級人民法院(2018)閩01民終8075號判決書。,最高人民法院在“孫寶剛案”中也表示了肯定,若符合《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第28條要件則享有物權期待權可為預查封。然而隨著對期待權認識增長,對無過錯買受人期待權的強制執(zhí)行,應從預查封走向查封。新近《人民法院辦理執(zhí)行案件規(guī)范》第365條呼應了《查扣凍規(guī)定》第17條,并結合第942、第943條重申了無過錯買受人物權期待權應被查封的觀點。

首先需區(qū)分查封標的和查封標的物,前者是物權期待權,后者是不動產,查封標的物由查封方式決定。預查封觀點混淆二者,此時“預”查封僅是文字游戲:查封標的及標的物均為不動產,因被執(zhí)行人未取得所有權,強制執(zhí)行只能稱為“預”查封。然而,對買受人將來財產的“預先”查封,卻是對出賣人現(xiàn)時財產的正式查封。根據(jù)《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第16條及第18條,預查封的效力等同于正式查封,土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的,預查封登記自動轉為查封登記。若堅持執(zhí)行標的是不動產,預查封擬制為查封的效果是,對出賣人不動產查封的效力等同于對買受人不動產的查封。然而查封的是同一不動產,法律效果無差異,擬制功能失靈,預查封制度反而喪失價值。何況預查封本是法院無法查封時退而求其次的選擇,物權期待權雖以將來取得物權為內容但本質為現(xiàn)時權利,無需舍近求遠。最高人民法院在“孫寶剛案”中還稱物權期待權為買受人責任財產,不免陷入矛盾,對責任財產何不直接查封?

預查封走向查封正當且有益。實踐運用上,該轉變不會增加執(zhí)行負擔。執(zhí)行法院僅關注應對被執(zhí)行人哪個財產采取措施,當財產名稱所在地等明確時,期待權的查封在現(xiàn)行法沒有障礙。法律效果上,期待權查封更利于執(zhí)行債權人。預查封不動產后,被執(zhí)行人仍可讓與給付請求權從而喪失取得可能,預查封將無法轉化為查封,預查封制度落空。查封物權期待權時,基于變更他人之權利應經權利人自主決定原則[34],應禁止期待權義務人實施使期待權消滅的行為,包括債權讓與,因此執(zhí)行債權人免遭債權不能實現(xiàn)的風險。法律最開始承認預查封恰是為保障執(zhí)行債權人利益,當更利于執(zhí)行債權人時不應拒絕適用。雙方關系上,承認期待權查封沒有消滅預查封制度,例如土地使用權未登記等情形仍需適用預查封。綜上,期待權查封制度不但與現(xiàn)行法相契合,且彌補了預查封制度的不足。

3.無過錯買受人物權期待權的查封方式及其效果

第一,遵循不動產的查封方式。無過錯買受人期待權的查封應遵循不動產所有權規(guī)則。一是我國沒有類似《德國民事訴訟法》第857條的援引性規(guī)范,無需考慮債權執(zhí)行規(guī)則。二是適用不動產規(guī)則符合執(zhí)行效率。若遵循債權執(zhí)行方法,被執(zhí)行人取得所有權后,執(zhí)行債權人若欲就不動產求償,需另行謀求查封該不動產,徒費時間精力。三是便于銜接現(xiàn)行法。前文《查扣凍規(guī)定》第17條等規(guī)定均明確指出查封標的物是不動產,即便原先采預查封觀點時強制執(zhí)行亦始終對不動產本身進行,適用債權規(guī)則會反其道而行且欠缺公示性。四是防止取得利益落空,保障執(zhí)行債權實現(xiàn)。德國法下遵循不動產執(zhí)行規(guī)則查封物權期待權時只能在不動產登記機關為附條件查封登記,在被執(zhí)行人取得所有權的條件實現(xiàn)前登記不生效,不動產仍可能被處分。然而我國查封不動產期待權時,標的物為不動產本身,應在不動產登記簿上進行查封登記,為避免誤解應附注標的實際為物權期待權。查封登記期間禁止處分不動產,此亦為物權期待權查封的附帶效力。

原觀點誤認查封標的是不動產故陷入“預”查封的文字陷阱,適用查封僅是查封標的澄清為物權期待權后的必然結果,當事人利益狀態(tài)始終如一,向查封觀點的轉變不涉及法律后果。故物權期待權查封的核心效力仍可從《協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第16條及第18條推導出來,主要內容為:一是被執(zhí)行人在期待權查封期間取得所有權時,期待權查封登記自動轉為不動產查封登記。二是不動產所有權查封法律效果經擬制提前至期待權查封時,就好像期待權查封時已取得所有權那樣。例如,5月1日查封物權期待權,被執(zhí)行人6月1日取得所有權,同日則期待權查封自動轉為所有權查封,且所有權查封法律效果提前至5月1日發(fā)生,禁止處分效果、查封擔保物權從5月1日計算。

第二,不動產無過錯買受人物權期待權上的查封擔保物權。在無過錯買受人取得所有權前,執(zhí)行債權人查封物權期待權,可以就期待權的變價所得受償以實現(xiàn)債權。《德國民事訴訟法》第804條、第867條還規(guī)定執(zhí)行債權人對查封的期待權享有優(yōu)先受償權。我國雖無直接規(guī)定亦應肯定?！睹袷略V訟法》第94條第4款以及《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條規(guī)定了禁止重復查封,使執(zhí)行債權人優(yōu)先于其他債權人受償。《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第88條第1款重申了這種基于查封的優(yōu)先受償?shù)匚??！镀飘a法》第19條規(guī)定破產可破除查封的優(yōu)先效力,可解釋為使查封擔保物權消滅;在擴張解釋的基礎上《民訴解釋》第516條也可視為查封擔保物權的依據(jù)[35]。最高人民法院(2018)最高法執(zhí)監(jiān)845、847、848號執(zhí)行裁定書亦明示了查封的優(yōu)先受償效力,認為應依查封順序確定受償順序,未按此確定受償順序的執(zhí)行侵害了順位在先的債權人利益。

這種查封所生優(yōu)先受償權本質為擔保物權,其順位適用擔保物權的效力及順位規(guī)則。一是優(yōu)先于其他無擔保債權人,二是面對其他在期待權上設定的擔保物權,遵循先來后到規(guī)則。查封擔保物權的產生以查封生效為準,其優(yōu)先性不得對抗被查封的財產上已有的擔保物權[35];根據(jù)《查扣凍規(guī)定》第26條,后設立擔保物權不得對抗查封擔保物權;整體受償順序為在先擔保權人>執(zhí)行債權人>在后擔保權人>普通債權人。執(zhí)行債權人就期待權變價所得可優(yōu)先受償,但物權期待權難以估價,且鑒于向不動產擔保物權轉化的便捷性,執(zhí)行債權人通常怠于謀求期待權變價而蟄伏至被執(zhí)行人取得所有權,希望就不動產所有權求償。

第三,不動產上查封擔保物權。在無過錯買受人取得所有權后,隨著物權期待權向所有權轉化,執(zhí)行債務人基于查封對期待權享有的優(yōu)先受償權轉化為對所有權的優(yōu)先受償權。這種轉化的理論基礎是代位原則,這種原則亦蘊含于我國法律規(guī)定。《民法典》第390條第1句承繼《擔保法》及《物權法》相關規(guī)定確定了代位原則,認為擔保財產發(fā)生毀損等事由的,擔保物權人仍可就保險金等代位物優(yōu)先受償。代位原則的立法理由一脈相承:擔保物權的目的不是占有利用擔保財產,而是支配其交換價值;故而即使擔保財產毀損滅失,只要承載交換價值的替代物仍存在,無論其形態(tài)均仍被擔保物權支配,擔保物權的效力移轉至替代物上,此時僅是交換價值提前現(xiàn)實化。

同理,查封亦不以占有利用為目的,而希望就查封標的變價實現(xiàn)債權。何況物權期待權和完整權利的關系相較于擔保物和替代物的關系更緊密。期待權是完整權利的同質縮型(4)參見: Sicherungsübereignung eines Warenlagers[1958], BGH(VIII ZR 205/57)。,完整權利是期待權的同質擴張,二者同一性毋庸置疑。學者描繪所有權移轉過程為“削梨”[36],其實更似“沙漏”,緩緩移轉時本質不變。故而查封也作用于同一的完整權利,無過錯買受人取得所有權時,基于查封的優(yōu)先受償權存續(xù)。優(yōu)先受償權的延續(xù)并非無先例,最高人民法院(2007)民二終字第61號判決書認為在建工程抵押可在不動產上延續(xù),在建工程抵押權人對不動產拍賣所得可優(yōu)先受償。

轉化后的不動產擔保物權的順位與物權期待權擔保物權的順位相同[6]123,前文也曾論及不動產查封效果經擬制提前至期待權查封時。這種順位沿用也是代位原則的應有之義。同上,不動產上的查封擔保物權亦需遵循“先來后到”物權順位規(guī)則,但排序時需注意比較的基準時。接前例,以5月1日為分界點,不動產查封擔保物權順位次于此前生效的擔保物權,優(yōu)于此后的。

不動產無過錯買受人期待權的強制執(zhí)行并非適用預查封而是查封,查封標的是期待權,標的物卻是不動產,因而應遵循不動產的查封方式。執(zhí)行債權人因查封首先享有期待權擔保物權,可就期待權變價優(yōu)先受償。然而鑒于不景氣的期待權交易行情,執(zhí)行債權人更愿待到被執(zhí)行人取得所有權,此時基于代位原則自動轉為不動產查封擔保物權,可就不動產變價優(yōu)先受償。不動產查封擔保物權沿用期待權查封擔保物權的順位,不動產所有權查封法律效果經擬制提前至期待權查封時。查封擔保物權適用通常物權順位規(guī)則,以期待權查封基準時為分水嶺,不得對抗此前但可對抗此后產生的擔保物權。

四、 不動產無過錯買受人期待權查封的現(xiàn)實意義

查封無過錯買受人期待權具有好處。對執(zhí)行債權人即買受人債權人而言,期待權查封一則為其創(chuàng)設了查封擔保物權,可就此享有優(yōu)先受償權;二則自查封起禁止妨害性處分以免求償落空,期待權處分受限制,鑒于查封方式及法律效果不動產處分亦受限制。期待權查封后,出賣人對不動產的轉讓或擔保設定依“絕對禁止說”則絕對無效,依“相對禁止說”則相對不產生效力[37]。買受人讓與期待權及在其上設定擔保物權當然也被禁止,讓與無效,設定擔保物權因期待權擔保物權順位在后而不屬于妨害性處分。作為被執(zhí)行人的買受人獲得反射利益,享有取得所有權的保障,隨著買受人債權人受償可能性增強,買受人獲得借款等融資機會也上升。結合樓市尤其在二手房交易蓬勃發(fā)展的當下,買受人尋求資金幫助時若無余產將難獲支持,何況其在登記前還有財物兩失風險,由此陷入“沒房借錢買房就借不到錢買房”的僵局。在房產是安身立命根本的傳統(tǒng)觀念下,承認無過錯買受人的期待權及其可查封性就可緩和此種窘境,符合《民法典》保障居住利益及關懷弱者的基本價值。

期待權查封自有優(yōu)越性,即使是功能類似的期待權質押亦無法將其取代。一是查封更具自主性無需被執(zhí)行人同意,而質押需雙方達成合意。二是查封效力更強,期待權查封具有類似不動產所有權查封的功能,期待權質押僅針對期待權。三是查封因公示而具有對抗效力,期待權質押反之欠缺公示性因此對抗效力存疑。因此期待權查封在程序法上為買受人債權人提供了額外的不可替代的保障。

學說及實踐“去無過錯化”趨勢愈加明顯,無過錯買受人期待權范圍將急劇膨脹。無過錯買受人期待權的相關論述至少可推及至其他不動產物權期待權,例如商品房消費者物權期待權以及所有權預告登記物權期待權。隨著我國物權期待權理論發(fā)展,其種類及適用范圍日漸擴大。在此背景下,對無過錯買受人物權期待權可執(zhí)行性的研究富有現(xiàn)實意義。