●鄭倫幸

隨著標準包含專利以及專利權人數(shù)量的增多，標準制定組織會在知識產(chǎn)權政策中規(guī)定作出FRAND許可承諾的形式，〔1〕See Mark A. Lemley, Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations, 90 California Law Review 1889, 1906 （2002）.要求進入標準的專利權人在標準實施階段向標準實施者進行公平、合理、無歧視的許可授權，以防止標準的實施與推廣會因具有“排他性”專利權的行使而受到阻礙。然而，由于慮及可能的定價成本以及反壟斷責任的承擔，〔2〕See T. S. Simcoe, Public and Private Approaches to Patent Hold-up in Industry Standard Setting, 57 Antitrust Bulletin 59, 70 （2012）.目前各大標準制定組織對于如何判定許可費是否公平、合理、無歧視尚未有明確的方法或標準，有的標準制定組織甚至曾公開表示不對FRAND承諾下的許可費進行解釋與裁決?！?〕IEEE知識產(chǎn)權政策中明確規(guī)定：“IEEE不負責判定許可條款或條件是否合理或者非歧視?！?See IEEE Standards Assn.,IEEE-SA Standards Board Bylaws § 6.2 （2016）, http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws.pdf, last visit on Jan. 12, 2022.是故，F(xiàn)RAND承諾下標準必要專利許可費的確定只能留待標準必要專利權人與標準實施者通過私人協(xié)商方式解決，但是基于交易的復雜性以及FRAND承諾下許可費相關規(guī)定的不確定性，私人定價協(xié)商過程中的談判成本非常高，雙方的許可交易極易產(chǎn)生與確定許可費相關的訴訟。這類訴訟集中表現(xiàn)為以下兩種類型：一是標準實施者主張標準必要專利權人存在“專利劫持”，索要的許可費明顯超過合理標準，違反了FRAND承諾；二是標準必要專利權人主張標準實施者在許可協(xié)商中存在“反向劫持”，故意拖延協(xié)商進程，不愿意支付公平、合理的許可費。〔4〕See Chryssoula Pentheroudakis & Justus A. Baron, Licensing Terms of Standard Essential Patents: A Comprehensive Analysis of Cases, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2898394, last visit on Jan. 10, 2022.以上兩種類型案件都需要法院對標準必要專利權人能夠?qū)嶋H主張的合理許可費進行確定。從世界各國相關司法判例來看，雖然目前有“自上而下法”（top-down approach）、“自下而上法”（bottom-up approach）、“可比交易法”（comparable license approach）等多種確定標準必要專利許可費方法的適用，但總體來說仍處于探索階段，法院難以解決信息不對稱、“許可費堆疊”（royalty stacking）等問題。因此，其最終確定的許可費經(jīng)常受到利益相關人的詰難，被認為難以真實體現(xiàn)標準必要專利對終端產(chǎn)品價值的增值。〔5〕See Ericsson, Inc. v. D-Link Systems, Inc., 773 U. S. 1201, 1227 （Fed. Cir. 2014）.可見，目前尚無任何一種許可費確定方法為各國司法實踐所普遍接受。

近年來，我國的標準必要專利許可相關案件不斷增多，法院亦面臨FRAND承諾下標準必要專利許可費的確定問題，在實踐中也有不同確定方法的適用。例如，在2013年作為我國標準必要專利權濫用第一案的“華為公司訴美國IDC公司案”（以下簡稱“IDC案”）中適用的是“可比交易法”，而2018年“華為公司訴康文森公司案”（以下簡稱“康文森案”）則適用“自上而下法”。然而，目前我國法院對標準必要專利許可費的確定方法更多地是簡單“移植”和套用國外法院的現(xiàn)有確定方法，不僅欠缺對相關方法固有缺陷及問題的積極回應，而且還在關于許可費確定核心因素的精細化實證分析方面存有不足，導致相關裁判受到國內(nèi)外學者不同程度的質(zhì)疑?！?〕參見李劍：《標準必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學》2017年第1期，第231-232頁；江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇民初字第232、233、234號民事判決書。國內(nèi)部分學者對此雖有所關注，但更多地是結(jié)合個案從某一確定方法的一個側(cè)面切入問題，缺少對所有確定方法所存在問題的系統(tǒng)性探討及其解決方案的完整性闡發(fā)?！?〕參見郭禾、呂凌銳：《確定標準必要專利許可費率的Top-down方法研究——以TCL案為例》，載《知識產(chǎn)權》2019年第2期，第58-68頁；李劍：《標準必要專利許可費確認與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學》2017年第1期，第230-249頁。

鑒于此，本文首先結(jié)合各國相關典型司法判例，對目前FRAND承諾下標準必要專利許可費主要確定方法的運用方式、適用步驟與考量因素進行全面梳理。其次，從透明性、統(tǒng)一性及全面性三個層面，分析現(xiàn)有司法路徑及許可費確定方法在確定依據(jù)、決策預期、考量對象等方面存在的問題。最后，以問題為導向，在司法確定路徑之外系統(tǒng)提出由國際商事仲裁機構通過仲裁確定標準必要專利許可費的思路及其配套方案，以裨益于FRAND承諾下確定標準必要專利許可費的爭議解決。

一、標準必要專利許可費的主要確定方法

基于確定FRAND承諾下標準必要專利許可費的現(xiàn)實需要，從目前各國理論或?qū)嵺`中已發(fā)展出諸如“專利池比較法”“Shapley值法”“Swanson-Baumol事前競標法”等方法，〔8〕參見秦天雄：《標準必要專利許可費率問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2015年第3期，第86-87頁。但在司法實踐中普遍適用的還是“自下而上法”“自上而下法”“可比交易法”三種方法。

（一）“自下而上法”

“自下而上法”亦被稱為增值法，即通過計算專利技術對于產(chǎn)品總價值的價值增值來確定專利的合理許可費。在增值的計算過程中，該方法一般僅分析單個涉案專利的增值價值，包括該專利技術對于標準功能的增值價值以及標準功能對于產(chǎn)品的增值價值，而不會考慮同一標準或產(chǎn)品中其他標準必要專利的價值?！白韵露戏ā卑l(fā)端于美國傳統(tǒng)的專利侵權損害賠償分析法。根據(jù)美國《專利法》第284條的規(guī)定，當陪審團認定的事實有利于原告時，法院應對原告因?qū)＠謾喽馐艿膿p失給予適當賠償，該賠償數(shù)額不得低于侵權行為人實施發(fā)明所需支付的合理許可費（reasonable royalty）?！?〕參見李明德：《美國知識產(chǎn)權法》（第2版），北京大學出版社2014年版，第134頁。關于合理許可費的確定，美國法院采用的是“因素分析法”，即通過對考量因素的分析，考察標準必要專利對標準和產(chǎn)品的重要性，最終確定FRAND許可費。美國法院分析合理許可費所采用的考量因素，最早在1971年的“Georgia Pacific v. U. S. Plywood案”中提出，也被稱為“Georgia-Pacific因素”（“Georgia-Pacific Factors”）?！?0〕See Georgia-Pacific Corp. v. U. S. Plywood Corp., 318 U. S. 1116, 1120 （S. D. N. Y. 1970）.但是由于“Georgia-Pacific因素”的設定沒有考慮到許可人與被許可人之間在先關系或義務的存在，而在標準必要專利許可費的確定中，標準必要專利權人作為許可人在專利進入標準之前就作出了授予標準實施人標準必要專利許可的FRAND承諾，因此，“Georgia-Pacific因素”的很多內(nèi)容并不適用于FRAND承諾下標準必要專利合理許可費的計算。于是，在2013年的“Microsoft v. Motorola案”（以下簡稱“Motorola案”）中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院立足于FRAND承諾下的標準必要專利許可交易場景，首次對“Georgia-Pacific因素”作出適應性的調(diào)整與修改?！?1〕See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2013 U. S. 60233, 61 （W. D. Wash. 2013）.

（二）“自上而下法”

區(qū)別于“自下而上法”僅從單個專利的增值價值考量標準必要專利的許可費，“自上而下法”則第一步先從上位和整體著眼，計算標準所覆蓋所有標準必要專利的整體許可費，第二步再考察不同專利對標準的價值差異，并據(jù)此將整體許可費分配給不同的標準必要專利權人。“自上而下法”的確定理據(jù)在于某個標準必要專利權人能夠獲得的許可費應受到標準內(nèi)其他專利權人向標準實施者收取許可費的影響，因此，對標準必要專利合理許可費的計算和確定不能僅著眼于單個專利的自身增值價值，而是應該整體考量標準所覆蓋的其他專利許可費?！?2〕See Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas Law Review 1991, 2011 （2007）.

適用“自上而下法”兩大步驟分別所運用的方法也不盡相同。對標準所覆蓋所有專利整體許可費的計算，一般是利用公開的經(jīng)濟、金融相關文獻進行市場綜合分析（conjoint analysis）?！?3〕See Patricia Dyck, Beyond Confusion-Survey Evidence of Consumer Demand and the Entire Market Value Rule, 4 Hastings Science & Technology Law Journal 209, 237 （2012）.如在美國“TCL v. Ericsson案”（以下簡稱“TCL案”）中，法官基于愛立信與其他標準必要專利權人聯(lián)合在公開場合發(fā)布的關于持有2G、3G、4G標準必要專利整體許可費占移動通訊產(chǎn)品平均銷售價格比例聲明和新聞稿的內(nèi)容分析，作出了2G和3G的標準必要專利整體許可費不超過移動通訊產(chǎn)品平均銷售價格的5%、4G的標準必要專利整體許可費為6%-10%的判定?！?4〕See TCL Communications Corp. v. Ericsson Corp., 2017 U. S. 6611, 635 （C. D. Cal. 2017）.對特定專利份額的確定又可分為兩步。一是計算標準所覆蓋必要專利的總數(shù)以及專利持有人所擁有的標準必要專利總數(shù)?？紤]到專利權人“過度申報”（over-declaration）標準必要專利的問題，據(jù)統(tǒng)計在很多案件中，經(jīng)分析和測試，所申報的標準必要專利不具有“必要性”的比例達到80%以上，〔15〕See Jorge L. Contreras, Essentiality and Standards-Essential Patents, https://ssrn.com/abstract=2958853, last visit on Jan. 15,2022.該步驟的關鍵和難點主要是對被申報為標準必要的專利以及專利持有人訴爭專利進行“必要性”測試。在“必要性”測試中，囿于測試成本，法院一般不會對標準中所有申報的必要專利進行“必要性”測試，而會采用“抽樣分析法”（essentiality sampling）。〔16〕See Menno Treあers, The Royalty Rate for a Subset of Standard Essential Patents-What is Reasonable?, http://www.ipwatchdog.com/2016/05/22/royalty-rate-standard-essential-patents/id=69045/, last visit on Jan. 15, 2022.二是考察特定專利的價值份額。在對特定專利價值份額的計算中，由于在大樣本情況下與其他標準必要專利以及替代技術橫向比較的復雜性，很難量化單個專利對標準和產(chǎn)品的具體價值貢獻，因此，在司法實踐中，通過數(shù)量比計算單個專利的價值均值比是常用方法。此外，在不同國家或區(qū)域，專利權人申請的專利數(shù)量以及立法保護力度各不相同，區(qū)域市場專利價值強度存在不一致性，所以，區(qū)域市場差異（geographical variance）對專利價值的影響也會被納入考量范圍?！?7〕在實踐中，部分法院將對不同區(qū)域市場專利價值的考察和調(diào)整納入整體許可費確定的過程中。

（三）“可比交易法”

“可比交易法”是將專利許可費的確定置于市場真實交易之中，以具有可比性、通過市場自由協(xié)商達成的許可費作為參考，而非僅憑推測性的專利增值價值經(jīng)濟分析與測算確定標準必要專利許可費。在市場中實際發(fā)生的交換并非完全“等價”，如果一件商品對雙方的價值是一樣的，交易發(fā)生的可能反而會很小，只有交易雙方對某件商品的評價存在差異性，自由交易才會發(fā)生且為雙方創(chuàng)造價值，〔18〕參見張維迎：《經(jīng)濟學原理》，西北大學出版社2015年版，第11頁。并且交易達成的許可費不僅為專利的技術價值體現(xiàn)，還包含法律、市場、戰(zhàn)略以及經(jīng)濟等多個價值維度的綜合考量?！?9〕參見馬天旗：《高價值專利培育與評估》，知識產(chǎn)權出版社2018年版，第18頁。因此，通過真實、自愿協(xié)商方式締結(jié)的交易，才能最為準確地體現(xiàn)被許可方能接受的專利技術許可費以及許可方認可的公平補償代價。例如，在“Ericsson v. D-Link案”中，主審法官表明“可比交易法”是確定FRAND承諾下標準必要專利許可費的可靠方法?！?0〕See Ericsson Inc. v. D-Link Sys., 773 U. S. 1201, 1227 （Fed. Cir. 2014）.即使在適用其他方法確定專利許可費的過程中，以“可比交易”作為參考亦是降低推測性經(jīng)濟分析方法出錯風險的重要手段。

“可比交易法”的適用可主要區(qū)分為兩個步驟。一是確定具有可比性的許可交易。在現(xiàn)實中完全一樣的許可交易很難找到，不同許可交易之間在專利范圍、專利數(shù)量、專利價值、許可時間以及條件等方面均存在不同程度的差異，因此，確定具有可比性的許可交易是適用“可比交易法”的難點所在。美國聯(lián)邦巡回法院將“可比交易”界定為“與訴訟中提出的假想許可具有充分可比性”的交易，〔21〕See VirnetX, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 U. S. 1308, 1330 （Fed. Cir. 2014）.而“不同技術或許可證之間僅存在松散或模糊的可比性”，特別是“與訴爭的發(fā)明沒有關系”或“與訴爭的技術沒有可辨識聯(lián)系”的許可交易不具有充分可比性?！?2〕See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 U. S. 51, 79 （Fed. Cir. 2012）.

二是將具有可比性的許可交易進行條件“拆解”，與假想許可進行比較。與假想許可完全一樣的可比交易基本難以找尋，為盡可能全面、準確地對假想許可交易許可費的確定提供參考，對具有可比性的許可交易進行條件“拆解”通常是適用“可比交易法”的重要步驟?；诩傧朐S可的許可對象、范圍、時間等條件差異，對可比協(xié)議進行條件“拆解”的內(nèi)容也不盡相同，但以下內(nèi)容通常是在“拆解”過程中需要重點考量的因素。其一，許可方基于許可對象、付款方式、時間長度、地理區(qū)域、法律解決方案等內(nèi)容差異，給予被許可方許可費的特別折扣或優(yōu)惠。其二，在雙方達成協(xié)議時，專利技術以及相關產(chǎn)品市場所處的特殊發(fā)展階段與商業(yè)環(huán)境。需要注意的是，有學者認為，考慮到標準所具有的對標準實施者的“鎖定效應”，可能賦予標準必要專利權人在許可交易中的強大議價能力，因此，如果“可比交易”是在專利進入標準后達成的，除非專利權人能夠舉證證明許可費完全符合FRAND承諾，否則，在對“可比交易”的“拆解”過程中還應對許可費中的劫持部分進行扣除?！?3〕See J. Gregory Sidak, Apportionment, FRAND Royalties, and Comparable Licenses after Ericsson v. D-Link, 4 University of Illinois Law Review 1809, 1822-1823 （2016）.筆者認為，在現(xiàn)實交易中，被許可人迫于標準必要專利權人的議價能力而接受超過FRAND承諾下許可費的可能性并不大，原因有以下兩點。首先，專利權人應在FRAND承諾之下許可其標準必要專利為公知事實，如果意識到標準必要專利權人的許可報價超過FRAND承諾標準，被許可人就不會達成協(xié)議。其次，即便為進入標準產(chǎn)品市場，受限于標準的“鎖定效應”，被許可人必須獲得標準必要專利的許可，其也可以通過訴訟方式強制標準必要專利權人履行FRAND承諾義務，例如“IDC案”就是成功先例。

二、標準必要專利許可費確定方法的適用困境

FRAND承諾下標準必要專利許可費的確定需要實現(xiàn)以下目標。一是防止標準必要專利權人對標準實施者收取的許可費超過公平、合理標準，具體表現(xiàn)為標準必要專利權人對被標準“鎖定”的標準實施者索取過高許可費從而進行專利劫持（hold-up），或者當標準包含多項專利技術時標準實施者支付的單項許可費之間發(fā)生費用堆疊（royalty stacking）而導致許可費總額過高?！?4〕See Norman v. Siebrasse & Thomas F. Cotter, Judicially Determined FRAND Royalties, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2712837, last visit on Jan. 20, 2022.二是防止標準必要專利權人對不同的標準實施者歧視，對相同條件（similarly-situated）的被許可人收取差別過大的許可費。然而，目前標準必要專利許可費確定方法之適用所存在的透明性、統(tǒng)一性以及全面性問題，不同程度地阻卻了以上目標的實現(xiàn)。

（一）透明性問題：標準必要專利許可費的確定依據(jù)

在現(xiàn)有確定方法的適用中，獲取標準所覆蓋的必要專利數(shù)量、許可人擁有的標準必要專利數(shù)量、標準必要專利以及替代技術交易情況等信息是確定許可費的重要依據(jù)。然而，以上信息對許可交易雙方而言卻存在嚴重的不對稱性，具體表現(xiàn)如下。

一是標準覆蓋的必要專利數(shù)量以及許可人擁有的標準必要專利數(shù)量的不確定性。確定標準覆蓋必要專利、許可人擁有必要專利的實際數(shù)量是計算專利技術對標準整體價值貢獻以及專利權人可分配價值的基礎。雖然標準制定組織都會要求只有對標準實施具有“必要性”的專利才能申報，但是區(qū)別于專利池的組建過程，標準制定組織并不會對申報專利的“必要性”進行驗證。〔25〕標準制定組織不對申報專利進行“必要性”審查的部分原因是出于成本和效率的考慮，而在專利池的組建中，對入池專利進行“必要性”審查是有明確的前期資金投入作為保障的。對專利權人而言，一方面，鑒于可能存在應予申報的必要專利未申報而被認定為違反披露義務，其有受到標準制定組織追責的風險；另一方面，擴大申報標準必要專利的數(shù)量也是未來獲得可期超額許可費的一種投機行為，因此，在現(xiàn)實中其更傾向于“過度申報”標準必要專利。而對被許可人而言，因?qū)I(yè)性以及調(diào)查成本所限，一般難以對專利權人擁有真實標準必要專利的數(shù)量以及標準覆蓋必要專利的數(shù)量進行充分調(diào)查。法院在適用以上方法的過程中，為避免過高的調(diào)查費用，通常會采用“抽樣分析法”予以變通，但是在不同案件中，樣本專利的抽取范圍、抽取對象差異都會對分析結(jié)果產(chǎn)生較大的誤差偏離影響。

二是標準必要專利以及替代技術交易信息的難獲取性。在確定標準必要專利許可費的過程中，找尋具有可比性的標準必要專利以及替代技術的許可交易進行參考和比較，是糾正確定許可費偏差的重要手段。在涉及確定專利許可費的訴訟中，為證明所擁有的專利技術對標準以及終端產(chǎn)品起到的重要價值和突出貢獻，專利權人不僅會證明該技術與替代技術相比具有的技術或成本優(yōu)越性以及在研發(fā)技術上所投入的時間、物力以及智力成本，而且通常會輔以自認為對其最有利的歷史交易許可記錄或信息作為佐證。找出相反證據(jù)、進行交易比對的證明責任在被許可人一方，然而，由于標準必要專利許可談判以及最終協(xié)議通常會受到保密義務的限制，具體內(nèi)容不會公開披露，被許可人對于標準必要專利權人就其他人的許可費相關信息在公開渠道存在獲取不能的問題，一般只能通過向法院提交標準必要專利權人與其他人簽訂許可協(xié)議發(fā)布的公開新聞或聲明中的有限信息間接證明特定事實。如在“Unwired Planet案”中，華為公司向法院提交了8份新聞稿和公開聲明，以證明無線星球公司所主張許可費過高的事實，雖然該證據(jù)最終被采信，但對相關公開新聞或聲明的獲取具有偶然性?！?6〕See Unwired Planet Ltd v. Huawei Technologies Co. Ltd & Anor ［2017］ EWHC 711（Pat）.

（二）統(tǒng)一性問題：標準必要專利許可交易的決策預期

“人們在作出決策時，通常會受到其所擁有全部信息所給定的預期影響?！薄?7〕［美］曼昆：《經(jīng)濟學原理（微觀經(jīng)濟學分冊）》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2009年版，第77頁。鑒于標準必要專利權與標準實施者之間關于標準必要專利許可交易的談判是一種“重復博弈”，并且標準必要專利許可具有廣泛性，任何標準實施者均需要獲得標準必要專利的許可授權，因而法院對確定某項標準必要專利許可費的判決不僅具有個案意義，還對所有的標準實施者作出投資或相關商業(yè)決策具有相當?shù)臎Q策預期價值。然而，法官并不比許可交易雙方更擅長于專利價值的評估與確定，面對各方主體關于許可費公平、合理或歧視與否的爭議，法官只能憑借有限理性和信息作出評判，不同法院即便是針對同一項標準必要專利許可費的確定，亦很難作出對許可交易雙方具有穩(wěn)定預期的判決結(jié)果，原因如下。

一是適用方法之間的差異性。從目前各國關于FRAND承諾下確定標準必要專利許可費的案例來看，即便在同一法域之下對確定方法的選取也各有不同，且現(xiàn)有三種方法之間亦存有明顯的差異，這決定了適用這些方法得出的許可費很難“殊途同歸”。現(xiàn)有確定方法之間的差異主要體現(xiàn)為“自下而上法”僅“專注于”訴爭專利自身價值的評估和計算，而不會受到侵權產(chǎn)品覆蓋的其他專利技術價值的影響，相關標準涉及所有必要專利的整體許可費是以個案確定的相互獨立專利許可費之和的形式呈現(xiàn)。相反，適用“自上而下法”則會首先計算某一標準覆蓋所有必要專利的整體許可費，其次才會根據(jù)訴爭專利技術的“個殊”價值特性，計算分配給特定標準必要專利權人的許可費具體比例。區(qū)別于以上兩種方法，“可比交易法”則是以通過真實、自愿協(xié)商方式締結(jié)的交易作為比較參考，進行條件“拆解”與比例換算而確定許可費的方法。根據(jù)該方法所確定的許可費會綜合考量市場、戰(zhàn)略、法律等多方面因素，可能與通過測算得到的專利價值并非等價。

二是評估專利價值證據(jù)選取的隨意性。為客觀評估訴爭標準必要專利的真實價值，法院通常會將訴爭專利與假想的具有等同價值的標準必要專利進行比較，從而最終確定訴爭專利具體的價值比例。然而，法官對相關證據(jù)選取的自由裁量空間較大，存在較大的隨意性，這亦是導致相關案件“同案不同判”的原因之一。例如，同是由2013年美國地區(qū)法院作出的確定Wi-Fi標準必要專利許可費案件，在“Motorola案”中，法院為查明案件事實，判定是否每個訴爭專利對標準具有一個或多個核心創(chuàng)新作用，專門作了一項關于Motorola公司H.264專利的定性評估報告。然而，法院僅采用了報告中訴爭專利沒有超過標準必要專利平均價值的結(jié)論，最終是以專利池許可費作為比較參考而確定了訴爭Wi-Fi專利的許可費?！?8〕See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2013 U. S. 60233, 66 （W. D. Wash. 2013）.而在“In re Innovatio案”中，法院采信了案發(fā)15年前作出的一份研究報告，這份報告內(nèi)容無關Wi-Fi或者其他標準必要專利，只是基于19世紀70年代的數(shù)據(jù)對所有電子專利的價值貢獻進行了測算。正是基于這份報告，法院認為訴爭標準必要專利是價值貢獻排名前十的Wi-Fi專利，作出了訴爭專利對標準價值貢獻達到84%的判斷，最終判定訴爭Wi-Fi專利許可費為0.0956美元/每單元?！?9〕See In re Innovatio IP Ventures, LLC Patent Litigation, 2013 U. S. 5593609, 10 （N. D. Ill. 2013）.此與前述“Motorola案”所作判決結(jié)果差異明顯。

（三）全面性問題：標準必要專利許可費確定的考量對象

在技術融合發(fā)展和技術專利化背景下，一個終端產(chǎn)品或標準包含多項專利的現(xiàn)象變得越來越普遍，〔30〕參見鄭倫幸：《論我國專利劫持的法律規(guī)制》，載《學?！?018年第6期，第204頁。且擁有這些必要專利的權利人具有非同一性，所以，確定不同標準必要專利許可費的相關訴訟會由不同的權利人各自主張，進而由法院在個案中分別進行確定。法院在適用現(xiàn)有方法確定標準必要專利許可費的過程中，一般僅會評估和測度訴爭專利本身的價值，如法院對“自下而上法”的適用僅會聚焦于訴爭專利對標準的重要性，以及標準對終端產(chǎn)品的價值貢獻，從而評估訴爭專利對標準和終端產(chǎn)品的增值價值。對“可比交易法”的適用，法院雖會以“可比交易”作為比較，從市場、法律等綜合視角評估訴爭專利價值，但是比較參鑒的對象也僅是訴爭專利的橫向、縱向市場交易信息?！?1〕法院在適用“可比交易法”對“可比交易”的選擇中，亦很難評估通過市場談判達成交易的雙方是否兼顧和考量了標準或者產(chǎn)品中其他專利或非專利技術的價值。

拘于考量對象的有限性，不同專利許可費會發(fā)生相互重疊和交叉，因此，會產(chǎn)生法院所確定的標準覆蓋所有專利許可費相加之和超過合理范圍甚至超過終端產(chǎn)品整體價值的問題，此即“許可費堆疊”現(xiàn)象。如在“Motorola案”中，法官明確承認適用“可比交易法”所確定的許可費判決可能會帶來費用重疊問題，因為在該案中，有92個權利主體擁有802.11無線網(wǎng)絡標準的必要專利。如果這些權利人都如Motorola公司一樣獲得該案判決所確定的按終端產(chǎn)品價格1.15%-1.73%的許可費，標準產(chǎn)品制造商實施該標準所須支付的累積許可費必然會超過終端產(chǎn)品的總價格，而該標準實現(xiàn)的無線上網(wǎng)功能還只是終端產(chǎn)品所具有的功能之一。〔32〕See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2013 U. S. 60233, 73（W. D. Wash. 2013）.對“自上而下法”而言，其雖然是專門應對“許可費堆疊”問題而生，但是也不能完全杜絕“許可費堆疊”現(xiàn)象，原因如下。一是不同法域的法院適用“自上而下法”作出的判例之間并不具有約束力，也即雖然同樣適用“自上而下法”，但是個案中所計算確定的整體許可費并不會對審理同一標準下其他確定標準必要專利許可費案件的法院起到任何約束作用，不能保證整體許可費在不同案件中的同一性。二是由于標準必要專利技術之間所實現(xiàn)功能的交叉性和復雜性，而且進入標準專利的“必要性”并未經(jīng)過驗證，從時間和經(jīng)濟成本考量，法院在相關案件中不可能對標準覆蓋所有必要專利和非專利技術之間的邊界范圍進行析明，難以保證技術方案內(nèi)容以及所實現(xiàn)功能之間的重疊，對不同權利人擁有的必要專利許可費份額之劃分僅具有相對性。

三、標準必要專利許可費確定方法的新路徑

雖然在現(xiàn)有司法確定路徑下存在一些調(diào)適或緩解舉措，例如在訴訟程序中引入美國的“交互訴訟”（interpleader）模式，加強對判決書說理的充分性等，但是仍無法從根本上解決現(xiàn)有許可費確定方法所存在的透明性、統(tǒng)一性以及全面性問題。在現(xiàn)有司法確定路徑之外另辟蹊徑，找尋新的標準必要專利許可費確定路徑作為有益補充，或許是破解現(xiàn)有困境的良方。

（一）主體選擇：法院、標準制定組織抑或國際商事仲裁機構

目前標準必要專利許可費確定方法所存在的適用困境，在一定程度上并非因為方法本身存在缺陷，而是由法院作為標準必要專利許可費確定主體所具有的局限性所致。在標準必要專利許可費的確定中并非僅考量訴爭專利本身的價值，還涉及訴爭專利進入標準時相較于替代技術的優(yōu)越性、標準所覆蓋相關必要專利價值等方面的考量和評估。而法院并未參與標準的制定，且缺乏相關的技術背景，對標準制定過程以及標準覆蓋專利技術情況等信息一無所知，這會導致審理相關案件的法官往往處于兩難境地。如果追求判決的客觀性和準確性，應針對涉訴標準以及相關必要專利開展獨立、全面的技術以及市場調(diào)查，但從時間、人力、經(jīng)濟成本投入考慮，此做法并不現(xiàn)實。如果僅采納當事人一方提交的有關技術、商業(yè)、市場證據(jù)進行確定，基于當事人提交證據(jù)的自利性，又會受到判決缺少中立性、客觀性的詬病和質(zhì)疑。例如，審理“Motorola案”的法官曾明確表示，在司法實踐中由于缺少確定許可費所需的相關信息，法官在FRAND承諾下實施所謂的“假想雙邊協(xié)商”極其困難，導致很多法官在訴訟中對雙方當事人各自主張的許可費都認為存在合理性，從而難以決斷?！?3〕See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 2013 U. S. 60233, 52 （W. D. Wash. 2013）.

相較于法院，很多學者提出由標準制定組織對標準必要專利許可費進行確定是更為合適的選擇，原因在于以下兩個方面。一方面，標準制定組織負責標準制定、實施推廣工作，比其他任何主體都更了解標準必要專利技術替代方案的技術能力和實施成本，擁有確定訴爭標準必要專利許可費所需的涉及標準以及必要專利技術的相對完全信息，能在一定程度上解決透明性問題。另一方面，標準制定組織可以通過對想要進入標準的專利持有人附加最高許可費披露義務的方式，做到對標準必要專利許可費的“事前確定”。如2007年VMEbus國際貿(mào)易協(xié)會（VITA）實施了事前披露政策，要求專利持有人先披露最高許可費，而后再通過投票方式?jīng)Q定該專利是否納入標準。〔34〕See Jorge L. Contreras, Technical Standards and Ex Ante Disclosure: Results and Analysis of an Empirical Study, 53 Jurimetrics 178, 179 （2013）.在進入標準之前，進行“事前確定”是計算標準必要專利自身價值的最佳窗口期，因為標準一旦被采納，該專利必然會因標準推廣帶來的更多許可機會實現(xiàn)價值增值，一旦該增值價值與專利自身價值混同就很難進行區(qū)分。因此，由標準制定組織確定更能準確地評判標準必要專利許可費是否符合FRAND承諾要求。〔35〕See S. M. Besen, Why Royalties for Standard Essential Patents Should Not Be Set by the Courts, 15 Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 19, 25 （2015）.

然而，以標準制定組織作為確定主體的路徑同樣會面臨很多問題，標準制定組織在現(xiàn)實中難以承擔確定標準必要專利許可費的任務，原因在于以下兩個方面。一是如果標準制定組織參與具體標準必要專利許可費的確定，存在被反壟斷法或者反壟斷執(zhí)法機關以價格固定為由追責的風險，這亦是標準制定組織不對FRAND承諾作出過于明確解釋的原因。所以，將標準制定組織確立為標準必要專利許可費確定主體的相關方案都會因標準制定組織缺乏內(nèi)生動力而難以實施?！?6〕參見鄭倫幸：《專利FRAND許可原則的理論分析與政策完善》，載蘇平主編：《知識產(chǎn)權論叢》第2卷，法律出版社2016年版，第106頁。二是標準化過程涉及參與該活動的標準制定組織、標準必要專利權人、標準實施者等多方主體利益，如何保證多方利益的相對平衡是有效推進標準化進程的重要基礎。如果標準制定組織對標準必要專利人附加過高的披露責任或義務，可能受到來自專利持有人的聯(lián)合抵制，甚至導致其退出標準，從而會使標準存在因缺乏技術先進性而喪失競爭力的風險。如VITA對進入標準的專利權人附加最高許可費披露義務的要求，就遭到了作為專利持有人的Motorola公司的極力反對，并導致該公司最終退出了此標準?；谝陨侠碛桑瑯藴手贫ńM織也不宜成為確定標準必要專利許可費的主體。

從性質(zhì)而言，F(xiàn)RAND承諾下標準必要專利許可費的爭議應歸類于商事爭議，并且鑒于許可雙方經(jīng)常分屬不同國籍，因此通常屬于國際商事爭議。在實踐中，當事人經(jīng)常會通過仲裁條款的約定選擇國際商事仲裁機構，例如英國倫敦國際仲裁院（LCIA）、美國仲裁協(xié)會（AAA）、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）。所以，國際商事仲裁機構亦是確定標準必要專利許可費可供考量的主體選擇之一。

在相關糾紛處理中，國際商事仲裁機構具有相較于其他主體難以比擬的優(yōu)勢，具體表現(xiàn)在以下四個方面。一是國際商事仲裁機構一般為民間組織，獨立于一國司法體系之外，且國際商事仲裁所適用的法律為當事人合意選擇的法律。如聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第28條規(guī)定：“仲裁庭應按照當事各方選定的適用于爭議實體的法律規(guī)則對爭議作出決定?！薄吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第49條亦規(guī)定：“當事人對于案件實體適用法有約定的，從其約定?！睒藴时匾獙＠S可費確定爭議通常涉及多國當事人，國際仲裁機構以及其規(guī)則適用的中立立場能夠有效避免許可費確定活動受到地方保護主義的影響，有利于當事人的合法權益受到公正對待與保護，更容易為多國當事人所接受。

二是國際商事仲裁機構的仲裁員選擇相對靈活，可以經(jīng)雙方當事人推薦選定，選擇確定許可費所需具有標準制定或相關技術知識背景的專家作為仲裁員，減少在確定標準必要專利許可費的過程中因透明性問題帶來的信息不足而導致的結(jié)果偏差風險。如根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》對仲裁員和仲裁庭的規(guī)定，無論“三人仲裁庭”還是“獨任仲裁庭”的仲裁員均可由當事人選定?！?7〕參見《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2015版），http://www.cietac.org.cn/index.php?m=Page&a=index&id=65，2022年1月13日訪問。

三是關于國際商事仲裁機構作出仲裁裁決的效力，可引據(jù)國際上關于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決、仲裁條款的公約——《紐約公約》。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，符合公約要求的仲裁裁決對締約國都具有約束力，締約國應援引裁決地之程序規(guī)則及其各條所載條件對仲裁裁決予以執(zhí)行，并且在承認或執(zhí)行仲裁裁決時，不得較承認或執(zhí)行本國仲裁裁決附加過苛之條件?！?8〕See United Nations Conference on International Commercial Arbitration: Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, http://www.newyorkconvention.org/11165/web/files/original/1/5/15432.pdf，last visit on Jan. 13, 2022.我國于1986年就加入該公約，因此，確定標準必要專利許可費的仲裁裁決相比法院判決更可能達到統(tǒng)一性要求。

四是由國際商事仲裁機構通過仲裁程序予以處理，只要仲裁裁決作出，當事人不會面臨上訴的程序性拖延、費用的持續(xù)性投入以及其他的不確定風險，爭議處理成本也相對較低。

通過國際商事仲裁程序確認標準必要專利許可費所具有的以上優(yōu)勢得到了美國國際貿(mào)易委員會、日本專利局等機構的認可?！?9〕美國國際貿(mào)易委員會在處理“Motorola案”的意見中明確承認仲裁是處理FRAND許可爭議的有效解決機制。See Motorola Mobility LLC, Case No. 1210120 （F. T. C. July 23, 2013）, https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2013/07/130724 googlemotorlado.pdf, last visit on Jan. 13, 2022.日本專利局于2018年發(fā)布的《涉及標準必要專利的許可談判指南》也推薦適用非訴訟糾紛解決機制解決FRAND爭議。See Japan Patent Oきce, Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents （2018）,http://www.meti.go.jp/press/2018/06/20180605003/20180605003-2.pdf, last visit on Jan. 13, 2022.值得注意的是，基于現(xiàn)有仲裁程序性框架，國際商事仲裁機構對標準必要專利許可費爭議的處理，與訴訟一樣，亦可能存在全面性的問題，因為在仲裁過程中僅有爭議雙方當事人的參與。對此，筆者認為，可以設計專門解決標準必要專利許可費爭議的裁決規(guī)則。

（二）規(guī)則安排：確定標準必要專利許可費爭議的仲裁基礎

在FRAND承諾下標準必要專利許可交易中，許可方是標準必要專利權人，被許可方則是眾多潛在實施標準的標準產(chǎn)品制造商，而合同的效力僅具有相對性，因此，要保證仲裁協(xié)議能夠?qū)ο嚓P許可交易主體產(chǎn)生普遍的約束力，應以相關主體共同遵循的規(guī)則形式，對適用仲裁解決相關爭議作出規(guī)則安排。對于何種行為適合受到何種規(guī)則的規(guī)范，主要基于何種規(guī)則能夠以最低成本實現(xiàn)行為成本與效益的內(nèi)部化作出判斷，從而使制度激勵功能能夠得到最大限度的發(fā)揮。目前確定標準必要專利許可費的困境之一是不同法域、不同法院判決之間存在的統(tǒng)一性問題，難以給標準必要專利許可交易相關方以穩(wěn)定的決策預期。通過國家立法直接規(guī)定以仲裁方式解決相關爭議，固然能在保證執(zhí)行效果方面提供更為強有力的支撐，但是基于各國立法涉及不同的區(qū)域利益、法律傳統(tǒng)與司法習慣，要使世界主要國家和地區(qū)達成共識，以立法形式使對此糾紛的法院管轄權讓位于國際性的非政府組織，就實現(xiàn)成本而言并不太現(xiàn)實，而如果只有部分國家頒布相關立法，又無助于統(tǒng)一性問題的解決。

美國學者羅伯特·考特認為，社會是由多元化的規(guī)則共同參與，起到規(guī)范作用。在這些多元化規(guī)則中，多方遵循的共同規(guī)則除了國家頒布的正式法律之外，還包括私人所參與組織的規(guī)則。〔40〕See Robert Cooter, Normative Failure Theory of Law, 82 Cornell Law Review 947, 1098 （1997）.標準制定組織的知識產(chǎn)權政策是為應對標準化中知識產(chǎn)權許可問題而制定的組織規(guī)則，筆者認為，可以以該政策為框架規(guī)定仲裁條款，將同意“當雙方對標準必要專利許可費存有爭議，協(xié)商不能時，應提交國際商事仲裁機構，通過仲裁解決爭議，并向其提交所有相關信息”條款納入，作為進入標準、實施標準的前置性條件。相比國家立法，這一方式對于促成相關方仲裁協(xié)議的達成更具可行性和有效性，原因在于以下三點。一是標準制定組織之所以創(chuàng)設知識產(chǎn)權政策，主要是因為在專利權與標準結(jié)合后，可能產(chǎn)生私權“綁架”標準的問題。將仲裁條款嵌入標準制定組織的知識產(chǎn)權政策，可以減少通過訴訟解決確定標準必要專利許可費糾紛而帶來的高成本，有利于相關爭議和糾紛的順利解決，因而符合標準制定組織制定知識產(chǎn)權政策的初衷。二是標準制定組織不愿參與標準必要專利許可費定價活動的原因，如前所述，主要是慮及反壟斷責任的承擔，而以標準制定組織制定知識產(chǎn)權政策為框架規(guī)定仲裁條款的做法，只是規(guī)定了相關爭議的糾紛處理方式，并未讓標準制定組織介入任何實質(zhì)性的專利許可談判活動，因此，沒有被反壟斷法或者反壟斷執(zhí)法機構追責的任何風險。例如，藍光光碟協(xié)會（BDA）就要求其成員將專利許可的相關爭議提交美國仲裁協(xié)會仲裁解決?！?1〕See Blu-Ray Disc Association, Amended & Restated Bylaws of Blu-Ray Disc Association, http://www.blu-raydisc.com/Assets/Downloadablefile/BDA_Bylaws_%28v2.0%29-18618.pdf, last visit on Jan. 13, 2022.三是標準制定組織制定的知識產(chǎn)權政策，在法律性質(zhì)上是標準制定組織與標準制定參與人訂立的多方合作協(xié)議，嵌入知識產(chǎn)權政策中的仲裁條款對標準制定參與人的效力，不受不同法域之間立法差別的影響，一般能被各國所承認?！?2〕從各國的相關司法實踐來看，法院普遍承認標準制定組織知識產(chǎn)權政策中的FRAND承諾具有對作為承諾人的標準必要專利權人的合同約束效力，例如我國的“IDC案”“高通案”“康文森案”。如果將仲裁條款納入知識產(chǎn)權政策，該條款也能具有與FRAND承諾同樣的效力。而未參與標準制定活動的標準產(chǎn)品制造商也可以借鑒“點擊即視為同意”（click-wrap）許可協(xié)議的做法，明確將用戶同意通過仲裁方式解決爭議的條款作為實施標準的前提條件，從而使仲裁條款能對所有標準必要專利許可交易的相關方起到普遍的約束作用。

（三）方式適配：確定標準必要專利許可費的仲裁規(guī)則

基于確定標準必要專利許可費爭議的固有特點和要求，對相應仲裁方式及方法應在現(xiàn)有仲裁程序與規(guī)則的基本框架內(nèi)作出適配性的調(diào)整和設計。

其一，在實踐中，確定標準必要專利許可費的爭議一般附從于專利許可交易雙方之間的反壟斷、專利權濫用等糾紛之中。在當事人基于仲裁協(xié)議將確定標準必要專利許可費的爭議提交仲裁后，仲裁機構首先面臨受案范圍的審查問題，也即是否一并受理當事人與確定許可費相關的爭議。在國際范圍內(nèi)仲裁作為競爭法或反壟斷爭議解決的有效機制已獲得廣泛認可，例如，英國倫敦國際仲裁院副主席V. V. Veeder就曾明確表示，“競爭法或反壟斷爭議具有可仲裁性在當今似乎已成為廣泛的共識”?！?3〕See Gordon Blanke, Antitrust Arbitration under the ICC Rules, in EU and US Antitrust Arbitration: A Handbook for Practitioners, Wolters Kluwer, 2011, p. 1823.而且如果由仲裁機構一并受理確定許可費的相關糾紛，也有利于一攬子解決當事人之間的糾紛。但是，筆者認為，仍宜將仲裁機構的受案范圍限定在確定許可費爭議的處理方面，而不應延伸至確定許可費之外反壟斷、專利權濫用等其他爭議的處理，原因如下。一是區(qū)別于法院，如前所述，由國際商事仲裁機構處理確定專利許可費爭議的優(yōu)勢之一在于仲裁主體的專業(yè)性，而對反壟斷案件、專利權濫用案件的處理更多涉及專業(yè)法律規(guī)則的掌握與適用問題，這些均非仲裁員所長。二是通過仲裁處理確定專利許可費爭議的優(yōu)勢還在于仲裁程序靈活性所帶來的處理糾紛的低成本，而反壟斷案件、專利權濫用案件往往涉及復雜的事實調(diào)查問題，如讓仲裁機構處理相關糾紛，勢必會延遲對專利許可費爭議的處理進程，無法充分發(fā)揮仲裁靈活性、便宜性的比較優(yōu)勢。

其二，通過仲裁機制解決確定標準必要專利許可費之爭議，之所以能夠減少透明性問題帶來的信息不足所致的結(jié)果偏差風險，關鍵是有賴于仲裁員專業(yè)性作用的發(fā)揮，因此，還應在國際商事仲裁機構內(nèi)部構建專門處理確定標準必要專利許可費爭議的仲裁員庫，使當事人有充分選擇的空間。入庫仲裁員聘任條件的設定應滿足以下要求。一是入庫仲裁員的知識背景。由于確定標準必要專利許可費是一項專業(yè)性很強的工作，因此，入庫仲裁員除滿足國際商事仲裁員的一般性聘任條件外，還需具有豐富的技術標準化知識、經(jīng)驗以及相關技術專業(yè)背景。二是入庫仲裁員的中立性。目前法院確定標準必要專利許可費的判例被廣為詬病的原因之一就是地方利益在審判過程中的不當介入。例如，英國法院在“Unwired Planet案”中就試圖通過搶先裁決標準必要專利全球許可費彰顯其法律制度，確立影響全球的標準必要專利裁判規(guī)則，從而提升本國的法律服務收益?！?4〕See Unwired Planet Ltd v. Huawei Technologies Co. Ltd & Anor ［2017］ EWHC 711（Pat）.入庫仲裁員還不能受聘于企業(yè)或政府部門，與爭議處理存在直接或者間接的利益關系抑或受到地方利益的影響。具體而言，入庫仲裁員可以在退休法官、退休工程師、學者等群體范圍內(nèi)選擇。此外，由于通過仲裁裁決確定的FRAND承諾下標準必要專利許可費直接關涉標準實施成本問題，為保證仲裁裁決的可實施性，促進標準的順利推廣與實施，在個案中除應按照國際商事仲裁規(guī)則經(jīng)過爭議雙方當事人的同意選定仲裁員或者委托仲裁委員會主任予以指定外，還應要求所選定的仲裁員經(jīng)過相關標準制定組織的同意，以進一步確保實際參與仲裁的仲裁員之專業(yè)能力。

其三，在專利許可費確定方法的適用方面，鑒于“自上而下法”框架對“許可費堆疊”問題的克服，而且仲裁方式的適用也能在一定程度上緩解該方法適用存在的透明性和統(tǒng)一性問題，因此，筆者建議，負責確定專利許可費爭議仲裁的仲裁員應基于“自上而下法”的框架，首先確定涉案標準的整體許可費，而后再確定涉案標準必要專利的具體分配比例。在確定整體許可費的過程中，由于受到標準制定組織知識產(chǎn)權政策的承諾約束，標準參與人應向仲裁員提交所有涉及標準必要專利的相關信息，例如與其他交易主體簽訂的許可合同，以供審查。仲裁員應全面審查標準必要專利權人、標準產(chǎn)品制造商以及標準制定組織代表提交的證據(jù)，在涉案標準必要專利之外，綜合標準或終端產(chǎn)品覆蓋的其他專利以及非專利技術進行考量，以克服專利許可費確定方法適用的全面性問題。在確定特定專利份額的過程中，首先，面對前文所述的專利權人“過度申報”問題，考慮到很多標準覆蓋必要專利，要對標準內(nèi)成百上千的專利進行“必要性”分析并不實際，但又為防止“抽樣分析”的偏差，筆者建議“必要性”審查僅在被許可人一方提出訴爭專利非“必要性”證據(jù)的前提下才能進行。與此同時，應建立對“過度申報”專利權人的懲罰機制，比如減少分配給標準必要專利權人的專利許可費份額等。其次，對特定專利價值份額的分配，應綜合“整體面”與“個殊面”兩個維度進行分析。一方面，從“整體面”考量，由于標準中的每項必要專利缺一不可，因此，在面上可以參考2004年“歐盟訴高通案”適用的數(shù)值比例原則（numerical proportionality），按專利權人擁有的必要專利數(shù)量占標準覆蓋必要專利總數(shù)的比例進行平均分配。如果某一標準覆蓋的必要專利數(shù)為100件，而專利權人A擁有其中的5件，那么A可分得的許可費應該是整體許可費的5%?！?5〕參見林平：《標準必要專利FRAND許可的經(jīng)濟分析與反壟斷啟示》，載《財經(jīng)問題研究》2015年第6期，第10頁。另一方面，從“個殊面”考量，鑒于標準必要專利在屬性、技術條件等方面的差異，如果將其價值完全等同化處理明顯不公平。因此，如相關證據(jù)明確顯示某一標準必要專利的真實價值低于或高于平均值就應作相應調(diào)整?！?6〕雖然均為標準必要專利，但是由于不同種類專利各自面臨的備選專利集合大小不盡相同，其稀缺性或經(jīng)濟價值也不盡相同。

其四，保密性是普通國際商事仲裁的重要特征。該特征要求案件仲裁庭審理過程不公開以及仲裁員、當事人、相關參與仲裁活動人員對仲裁程序、資料、結(jié)果等信息負有保密義務。然而，基于推動專利許可費確定之透明性、統(tǒng)一性問題解決的考量，筆者認為，應對仲裁的保密性要求作出差異化的調(diào)整和處理。具言之，除對涉及當事人商業(yè)秘密的內(nèi)容進行保留外，應向社會公開和披露標準必要專利許可費確定爭議仲裁的裁決書，裁決書應涵蓋仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果等內(nèi)容，特別是確定許可費的分析過程、依據(jù)以及理由必須清楚、全面地向社會公開，原因如下。一是通過相關仲裁裁決書的公開，可以建立關于相關標準必要專利許可費的公眾信息庫，增加信息的透明度，消除交易雙方因信息不對稱而致的過高交易成本，為標準實施者的投資或商業(yè)決策提供更為穩(wěn)定的預期。二是通過仲裁解決的僅為確定專利許可費的爭議本身，該爭議所附從的反壟斷、專利權濫用糾紛尚留待法院解決。公開專利許可費確定爭議的仲裁裁決書還能為法院在涉及標準必要專利的反壟斷、違約或者專利權濫用等案件中判斷專利權人是否遵循FRAND承諾，進而得出權利人是否構成壟斷或者權利濫用的裁判結(jié)論提供更為客觀的依據(jù)與標準。

四、結(jié)論

FRAND承諾下標準必要專利許可費確定的實質(zhì)是多元利益衡平的過程，以求得標準必要專利權人和標準產(chǎn)品制造商之間允諾與對應允諾、履行與對應履行的平衡。確定專利許可費的過程需要衡平的利益具體表現(xiàn)為兩個方面。一是保留創(chuàng)新激勵的利益。對專利權人利益的保護是保證標準技術先進性和競爭力的需要。專利權的私權本質(zhì)不因進入具有公共屬性的標準領域而改變，仍應受到尊重與保護，標準必要專利許可費的確定應盡可能體現(xiàn)和還原專利的真實價值，以保證標準必要專利權人通過許可能夠獲得合理的收益，給予其應有的創(chuàng)新激勵。

二是推動標準實施的利益。在專利權進入標準后，專利權人可能獲得實質(zhì)意義上對標準產(chǎn)品制造商“市場準入認證”的權力，導致其與標準產(chǎn)品制造商在許可交易中的議價能力發(fā)生失衡。專利權人可能以禁令救濟作為威脅，利用標準產(chǎn)品制造商忌憚支付潛在技術轉(zhuǎn)換成本和訴訟成本的心理壓力，向其索要高額許可費，“專利劫持”問題由此而生，標準必要專利許可費的確定應充分體現(xiàn)公平、合理、非歧視原則，不能讓標準必要專利權人因進入標準獲得議價能力的提升，從而取得專利真實價值之外因標準實施與推廣附加的增值價值，甚至是劫持價值。〔47〕參見鄭倫幸：《論技術標準化下專利許可制度的法哲學基礎》，載《湖南社會科學》2015年第3期，第73頁。

雖然標準必要專利許可費的國際商事仲裁確定路徑仍可能無法精準體現(xiàn)每個訴爭標準必要專利的真實價值，但是考慮到大部分技術標準中存在大量必要專利以及權利人的客觀現(xiàn)實，如果在確定許可費的個案中追求每個專利組合中每個專利的價值都能夠得到精確補償，也并不是一種理性的期待。從公平與效率價值的平衡角度考量，完全可以以一定程度精確性的犧牲換取在總體效率和市場行為可預期性方面的收益。此外，相較于司法確定路徑，國際商事仲裁確定路徑在解決許可費確定方法適用的透明性、統(tǒng)一性及全面性問題方面還具有顯著的優(yōu)勢。因此，國際商事仲裁不失為司法確定路徑之外，平衡標準必要專利權人與標準產(chǎn)品制造商之間利益，突破FRAND承諾下標準必要專利許可費確定方法適用困境的理想路徑。當然，國際商事仲裁確定路徑的應用與實現(xiàn)，還有賴于相關制度的配套支撐，如標準制定組織所制定知識產(chǎn)權政策中對仲裁協(xié)議的規(guī)定，國際商事仲裁機構對仲裁規(guī)則的適配性調(diào)整以及各國立法對仲裁裁決效力的承認和執(zhí)行等。