●高圣平

近年來，上市公司對外擔(dān)?！?〕本文所稱的“上市公司”，除了指稱其股票在上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股份有限公司之外，還包括股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司。通常意義上的“對外擔(dān)?！庇袃煞N含義：一是為他人債務(wù)提供擔(dān)保；二是境內(nèi)機(jī)構(gòu)向境外機(jī)構(gòu)承諾為債務(wù)人提供擔(dān)保。在上市公司治理實(shí)踐中，監(jiān)管機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件和交易所的上市交易規(guī)則多以“對外擔(dān)?！敝阜Q上市公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的情形。基于此，本文所稱“對外擔(dān)?！眱H指第一種含義。的規(guī)模急劇上升，儼然成為威脅公司持續(xù)經(jīng)營能力的重大隱患。〔2〕參見趙保卿、楊雪冰：《上市公司對外擔(dān)保影響持續(xù)經(jīng)營不確定性審計(jì)意見的實(shí)證研究》，載《經(jīng)濟(jì)研究參考》2020年第17期，第81頁。上市公司對外擔(dān)保極易異化為控股股東、實(shí)際控制人“掏空”上市公司的工具，嚴(yán)重沖擊資本市場秩序，極大地?fù)p害了中小投資者的利益。〔3〕參見方重：《關(guān)于上市公司為第三方融資提供擔(dān)保的分析和思考》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理》2019年第2期，第88頁；覃舜宜：《深市公司違規(guī)占用資金及對外擔(dān)保情況分析》，載《證券市場導(dǎo)報》2019年第11期，第69頁。為規(guī)范上市公司擔(dān)保行為，完善上市公司擔(dān)保的內(nèi)部決策流程，強(qiáng)化上市公司的信息披露責(zé)任，監(jiān)管部門先后出臺了一系列規(guī)范性文件，其中現(xiàn)行有效的主要是《上市公司監(jiān)管指引第8 號——上市公司資金往來、對外擔(dān)保的監(jiān)管要求》（以下簡稱《上市公司對外擔(dān)保監(jiān)管指引》）?！?〕中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2022〕26號，2022年1月28日中國證券監(jiān)督管理委員會、公安部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布，并于同日實(shí)施。結(jié)合相關(guān)理論與實(shí)踐的發(fā)展，最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《民商事審判會議紀(jì)要》）首開其端，明確了相對人應(yīng)根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立擔(dān)保合同的基本立場，在一定程度上強(qiáng)化了相對人審查義務(wù)的范圍?！?〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第197頁。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）吸收了《民商事審判會議紀(jì)要》有關(guān)上市公司對外擔(dān)保的既有政策選擇，并結(jié)合《民法典》作了相應(yīng)完善，合理引導(dǎo)社會預(yù)期?！?〕參見林文學(xué)、楊永清、麻錦亮等：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期，第31、34頁。本文擬以《民法典擔(dān)保制度解釋》起草過程中的相關(guān)爭議問題為中心，就上市公司對外擔(dān)保中的特殊問題一陳管見，以求教于大家。

一、上市公司對外擔(dān)保的規(guī)制邏輯

在《公司法》第16條已就公司法定代表人代表公司對外擔(dān)保的權(quán)限作出法定限制的情形下，公司對外擔(dān)保就不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源?！?〕參見《民商事審判會議紀(jì)要》第17條。相對人在與公司訂立擔(dān)保合同時應(yīng)當(dāng)審查法定代表人的代表權(quán)限。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自對外提供擔(dān)保的，即構(gòu)成越權(quán)代表。依據(jù)《民法典》第504條的規(guī)定，相對人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力?！?〕參見《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條。這一解釋論明顯以“代表權(quán)法定限制說”〔9〕參見周倫軍：《公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，載《法律適用》2014年第8期，第2-3頁；賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要：追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第190-193頁；高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期，第71-73頁。為基礎(chǔ)，一體適用于上市公司和非上市公司。

（一）“代表權(quán)法定限制說”之下的上市公司對外擔(dān)保規(guī)則

法定代表人的擔(dān)保權(quán)限來源于股東（大）會、董事會等公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)決議（以下簡稱公司擔(dān)保決議）的授權(quán)。在《民法典》第504條之下，相對人須合理審查公司擔(dān)保決議是否適格，以判斷法定代表人是否超越代表權(quán)限。從司法實(shí)踐通說來看，所謂公司擔(dān)保決議的適格，既包括公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的適格，也包括參與表決人員和表決權(quán)數(shù)的適格?！?0〕參見《民商事審判會議紀(jì)要》第18條。除了公司章程中的特別安排之外，上市公司的特別之處也在于這兩個方面。就公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的確定而言，上市公司發(fā)生以下提供擔(dān)保事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)在董事會審議通過后提交股東大會審批：（1）上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；（2）為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；（3）單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；（4）對股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保；〔11〕以上四項(xiàng)為《上市公司對外擔(dān)保監(jiān)管指引》第9條第1款所明定，但須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保不限于上述四項(xiàng)情形。（5）上市公司及其控股子公司對外提供的擔(dān)?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)30%以后提供的任何擔(dān)保；（6）按照擔(dān)保金額連續(xù)12個月內(nèi)累計(jì)計(jì)算原則，超過上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)30%的擔(dān)保；（7）中國證監(jiān)會、交易所或者公司章程規(guī)定的其他擔(dān)保?！?2〕在上述四項(xiàng)之外，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2022年修訂，以下簡稱《上交所股票上市規(guī)則》）第6.1.10條第2款、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2022年修訂，以下簡稱《深交所股票上市規(guī)則》）第6.1.10條第2款規(guī)定了第（5）-（7）項(xiàng)；《北京證券交易所股票上市規(guī)則（試行）》（北證公告〔2021〕13號，以下簡稱《北交所股票上市規(guī)則》）第7.1.11條第2款規(guī)定了第（6）、（7）項(xiàng)。就公司擔(dān)保決議要求的表決權(quán)數(shù)而言，對于董事會權(quán)限范圍內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)，除應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過外，還須經(jīng)出席董事會會議的2/3以上董事同意?！?3〕參見《上市公司對外擔(dān)保監(jiān)管指引》第10條、《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.10條第1款、《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.10條第1款、《北交所股票上市規(guī)則》第7.1.11條第1款。就股東大會權(quán)限范圍內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)，除增設(shè)董事會審議通過這一前置程序之外，還特別要求，如果上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%，應(yīng)經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過?！?4〕參見《公司法》第121條、《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.10條第3款、《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.10條第3款、《北交所股票上市規(guī)則》第7.1.11條第3款。

依據(jù)《證券法》第80條的規(guī)定，公司提供重大擔(dān)保，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響的，在投資者尚未得知時，公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易場所報送臨時報告，并予公告。由此可見，上市公司對外擔(dān)保公告僅在可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響，〔15〕《證券法》第80條第1款與第2款在適用關(guān)系上還存在解釋空間。其中，第2款規(guī)定的上市公司提供重大擔(dān)保，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響的，即構(gòu)成第1款規(guī)定的“發(fā)生可能對……股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件”。且投資者尚未得知等兩大事由同時出現(xiàn)之時才得以觸發(fā)?！?6〕參見王瑞賀主編：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社2020年版，第149頁。但是，三大交易所均規(guī)定，上市公司所有的“提供擔(dān)保（含對控股子公司擔(dān)保等）”均應(yīng)當(dāng)公開披露?！?7〕參見《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.1條、《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.1條、《北交所股票上市規(guī)則》第7.1.1條第1款。在解釋上，依據(jù)《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.1條、《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.1條、《北交所股票上市規(guī)則》第7.1.1條第2款的規(guī)定，如提供擔(dān)保屬于上市公司的日常經(jīng)營活動，則無須披露。因此，在實(shí)務(wù)操作層面，上市公司對外提供的所有擔(dān)保都應(yīng)當(dāng)公告，而非只限于重大擔(dān)保等情形，這主要是因?yàn)樯鲜泄緦ν鈸?dān)保事項(xiàng)涉及廣大投資者的利益，均須公開披露?！?8〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第196頁。

基于上市公司的上述信息披露機(jī)制，相對人對上市公司法定代表人的代表權(quán)限存在兩種審查途徑：一是直接審查董事會或者股東大會的決議；二是審查上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)適格公司擔(dān)保決議通過的信息。在《民商事審判會議紀(jì)要》發(fā)布之前，前述兩種審查途徑的效力均為司法裁判所認(rèn)可。〔19〕參見最高人民法院（2007）民二終字第184號民事判決書；最高人民法院（2012）民提字第156號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民終1524號民事判決書等。如此看來，在“代表權(quán)法定限制說”之下，相對人在接受上市公司提供擔(dān)保時對法定代表人代表權(quán)限的審查，與非上市公司并無顯著差異，不同之處僅在于對適格公司擔(dān)保決議的判斷。

（二）《民商事審判會議紀(jì)要》和《民法典擔(dān)保制度解釋》司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變及其評價

《民商事審判會議紀(jì)要》第22條規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！庇纱丝芍?，如果在擔(dān)保合同訂立前，上市公司公開披露了擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議的信息，相對人即足以證明其善意。在上市公司雖對擔(dān)保事項(xiàng)進(jìn)行了適格決議，但未公開披露該擔(dān)保信息的情形下，相對人僅審查公司擔(dān)保決議，并不足以證明相對人的善意。〔20〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第199頁。相關(guān)案例參見浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院（2018）浙0604民初9365號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初96998號民事判決書等。因?yàn)椤吧鲜泄局灰M(jìn)行合規(guī)擔(dān)保，都會進(jìn)行公告”，上市公司未及時公告的事實(shí)本身即應(yīng)引起相對人的合理懷疑?！?1〕同上注，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第197頁。

但是，相關(guān)司法實(shí)踐并未嚴(yán)格把握《民商事審判會議紀(jì)要》第22條所確立的上述司法立場，主要體現(xiàn)在兩個方面。其一，對于相對人未根據(jù)上市公司公開披露的擔(dān)保信息所訂立擔(dān)保合同的效力問題，多數(shù)判決采取了相對容忍的態(tài)度。例如，有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為：“上市公司未將擔(dān)保性質(zhì)的合同公開披露時，該合同的性質(zhì)并不當(dāng)然無效，而應(yīng)當(dāng)在合同效力審查時對債權(quán)人課以實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，以確定擔(dān)保性質(zhì)合同的簽訂是否為上市公司的真實(shí)意思表示、是否經(jīng)過了符合公司章程且不違反法律規(guī)定之決議機(jī)關(guān)的審議、機(jī)關(guān)決議的形成是否合法、是否對于上市公司的涉眾性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響等。”〔22〕天津市高級人民法院（2020）津民終370號民事判決書。其二，對于如何看待監(jiān)管規(guī)則和交易所股票上市規(guī)則中的信息披露義務(wù)存在不同觀點(diǎn)。有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，對于上市公司法定代表人擔(dān)保權(quán)限的判斷仍應(yīng)基于公司擔(dān)保決議，上市公司對外擔(dān)保公告是基于監(jiān)管規(guī)則和交易所股票上市規(guī)則等位階較低的規(guī)范性文件的要求，并不足以改變對相對人善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“并不能以此通知作為判定上市公司及其子公司對外擔(dān)保效力的依據(jù)”?！?3〕河南省高級人民法院（2020）豫民終392號民事判決書。相關(guān)監(jiān)管規(guī)則所確立的對外擔(dān)保信息披露義務(wù)是上市公司的義務(wù)，并不是相對人的義務(wù)，即使認(rèn)為監(jiān)管規(guī)則對上市公司對外擔(dān)保行為作了限制，也不宜認(rèn)定該限制對相對人發(fā)生效力?！?4〕參見上海市高級人民法院（2020）滬民終598號民事判決書。

相較于《民商事審判會議紀(jì)要》第22條，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條則更加明確規(guī)定了上市公司違規(guī)擔(dān)保的效果歸屬，以此明確相對人的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)，即合理審查上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，而非公司擔(dān)保決議?！芭c上市公司訂立擔(dān)保合同的相對人是否善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)是相對人是否根據(jù)公開披露的擔(dān)保信息訂立擔(dān)保合同。相對人根據(jù)公開披露的擔(dān)保信息訂立的擔(dān)保合同，對公司發(fā)生效力。相對人沒有根據(jù)公開披露的擔(dān)保信息訂立的擔(dān)保合同，對公司不發(fā)生效力?！薄?5〕北京市高級人民法院（2020）京民終670號民事判決書。據(jù)此，即使上市公司已就擔(dān)保事項(xiàng)作出了適格的決議，且相對人履行了實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，但如果上市公司未進(jìn)行信息披露，擔(dān)保合同對上市公司也不發(fā)生效力?！?6〕參見林文學(xué)、楊永清、麻錦亮等：《〈關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期，第34頁。

《民商事審判會議紀(jì)要》和《民法典擔(dān)保制度解釋》之所以如此規(guī)定，旨在全面貫徹落實(shí)關(guān)于上市公司信息披露的法律規(guī)定，保護(hù)資本市場中公眾投資者的利益?！?7〕同上注，第33頁。根據(jù)三大交易所股票上市規(guī)則的規(guī)定，上市公司的所有對外擔(dān)保事項(xiàng)均須公開披露，且上市公司一般是當(dāng)天決議，當(dāng)天公告，最遲第二天公告，公告的擔(dān)保事項(xiàng)很容易查詢，將相對人的審查途徑限制于上市公司公開披露的信息，既不會增加相對人的負(fù)擔(dān)、損害相對人的利益，也不會影響交易效率。〔28〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第151-153頁。相反，“這樣規(guī)定，就會起到一種倡導(dǎo)作用，即為了保證債權(quán)人與上市公司簽訂的擔(dān)保合同有效，債權(quán)人只要審查上市公司公開披露的信息即可”?！?9〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第197頁。如此一來，即可對上市公司的信息披露及公司治理實(shí)施逆向激勵，理性的相對人僅得在上市公司披露相關(guān)信息后才簽訂擔(dān)保合同，而上市公司為實(shí)現(xiàn)其商業(yè)計(jì)劃，也會積極地進(jìn)行信息披露。在透明的市場環(huán)境下，上市公司的違規(guī)擔(dān)保行為也會隨之受到約束，如此也有利于促進(jìn)上市公司的規(guī)范治理。

本文認(rèn)為，這一解釋結(jié)論混淆了相對人的審查義務(wù)和信息披露制度之間不同的法律意義。相對人對法定代表人擔(dān)保權(quán)限的審查義務(wù)根植于《民法典》第504條，旨在判斷法定代表人是否具有擔(dān)保權(quán)限，而決定法定代表人具有擔(dān)保權(quán)限的是適格的公司擔(dān)保決議。如此，相對人在接受公司提供擔(dān)保之時應(yīng)根據(jù)法律、公司章程及相關(guān)文件合理審查公司擔(dān)保決議是否適格，而基于信息披露制度的上市公司對外擔(dān)保公告并不具有公示法定代表人擔(dān)保權(quán)限的作用。其一，信息披露制度最基本的功能在于保障與證券相關(guān)的信息借由暢通的渠道進(jìn)入市場，投資者可據(jù)以作出獨(dú)立的、理性的商業(yè)判斷?！?0〕參見葉林主編：《證券法教程》，法律出版社2010年版，第68頁。信息披露雖為上市公司的義務(wù)，但其針對的是（潛在的）投資者，擔(dān)保合同的相對人并非投資者。其二，并不是上市公司的所有對外擔(dān)保事項(xiàng)均須公告。在《證券法》第80條和《上市公司信息披露管理辦法》第22條之下，上市公司應(yīng)予公開披露的僅為“對外提供重大擔(dān)保”。此外，還同時存在豁免公告的情形?！?1〕參見《上交所股票上市規(guī)則》第2.2.7條、《深交所股票上市規(guī)則》第2.2.6條與《北交所股票上市規(guī)則》第5.2.11條。其三，上市公司對外擔(dān)保公告原則上采用直通披露方式，交易所對其披露的信息僅進(jìn)行形式審查，對其實(shí)質(zhì)內(nèi)容或其真實(shí)性并不承擔(dān)責(zé)任?！?2〕參見《上交所股票上市規(guī)則》第2.3.7條、《深交所股票上市規(guī)則》第2.3.7條和《北交所股票上市規(guī)則》第5.3.1條。如此，公告披露的信息已與公司擔(dān)保決議不存在實(shí)質(zhì)上的差異。其四，從《證券法》第80條的文義和交易所有關(guān)上市公司擔(dān)保公告格式來看，系擔(dān)保合同簽訂在前，信息披露在后。由此可見，上市公司法定代表人的擔(dān)保權(quán)限同樣來源于適格的公司擔(dān)保決議，而非上市公司公開披露的擔(dān)保信息。相對人在接受上市公司提供擔(dān)保之時，仍應(yīng)審查公司擔(dān)保決議是否適格，而非上市公司對外擔(dān)保公告。因此可以認(rèn)為，相對人對于上市公司對外擔(dān)保公告的審查，僅為其更為審慎地進(jìn)行盡職調(diào)查的體現(xiàn)，但并非其審查義務(wù)的當(dāng)然內(nèi)容。

上市公司是否依據(jù)《證券法》《上市公司信息披露管理辦法》以及相關(guān)上市規(guī)則的規(guī)定履行信息披露義務(wù)，由相應(yīng)監(jiān)管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理，〔33〕參見《證券法》第87、170條和《上市公司信息披露管理辦法》第52條。未履行信息披露義務(wù)的上市公司將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！?4〕參見《證券法》第85、197、221、219條以及《上市公司信息披露管理辦法》第53-55、60條。此時，無須借助于已經(jīng)簽訂的擔(dān)保合同的效果歸屬規(guī)則加以規(guī)制?！?5〕應(yīng)予說明的是，雖然筆者質(zhì)疑《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條關(guān)于相對人接受上市公司提供擔(dān)保時的審查對象和范圍，但基于該條既有的政策選擇，本文以下以該條為基礎(chǔ)討論其適用中的爭議問題。在裁判實(shí)踐中亦有觀點(diǎn)認(rèn)為：“即使作為上市公司，（擔(dān)保人）未如實(shí)披露有關(guān)擔(dān)保情況，有可能損害廣大股民利益，該行為亦應(yīng)由股市監(jiān)管部門依法查處或股民通過其他渠道進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，并不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效?！薄?6〕河南省高級人民法院（2018）豫民初80號民事判決書。

（三）擔(dān)保合同對上市公司不生效力時的法律后果

《民商事審判會議紀(jì)要》第22條雖然規(guī)定了相對人應(yīng)根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立擔(dān)保合同，但對相對人未根據(jù)上述信息所訂立擔(dān)保合同的法律效果未作規(guī)定。多數(shù)司法裁判認(rèn)為，依據(jù)《民商事審判會議紀(jì)要》第20條的規(guī)定，法定代表人越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任并不區(qū)分非上市公司與上市公司，相對人未根據(jù)上述信息訂立擔(dān)保合同，即表明相對人在主觀上非為善意，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為無效，上市公司均須承擔(dān)擔(dān)保合同無效的法律后果。上市公司對法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為的內(nèi)部控制不規(guī)范，對擔(dān)保合同的無效存在過錯，應(yīng)承擔(dān)債權(quán)人不能清償部分1/2的賠償責(zé)任?！?7〕參見最高人民法院（2019）最高法民終451號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民終1524號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民終1603號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民終1804號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民終935號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民終1229號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民申2443號民事裁定書；最高人民法院（2020）最高法民申5944號民事裁定書；最高人民法院（2020）最高法民申5647號民事裁定書等。也有少數(shù)司法裁判認(rèn)為，債權(quán)人系專業(yè)金融機(jī)構(gòu)（信托公司、證券公司、小貸公司、融資租賃公司），熟知上市公司相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)監(jiān)管部門規(guī)定，其在接受上市公司提供的擔(dān)保時，有義務(wù)、有能力對上市公司董事會或者股東大會決議、信息披露公告進(jìn)行審查，確保所接受的擔(dān)保合法合規(guī)，否則便屬于“明知”越權(quán)。此時，上市公司對其法定代表人越權(quán)擔(dān)保不承擔(dān)任何責(zé)任?！?8〕參見最高人民法院（2019）最高法民終560號民事判決書；湖南省高級人民法院（2020）湘民終903號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終12614、12615號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終7597號民事判決書等。但是，《民法典》第504條明確了其本身僅為效果歸屬規(guī)則，而非效力判斷規(guī)則。法定代表人超越代表權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，在相對人善意時對公司發(fā)生效力，在相對人非為善意時對公司不發(fā)生效力。此時并不涉及擔(dān)保合同的效力判斷。在解釋上，在相對人善意時，無論擔(dān)保合同是否有效，其法律效果均由公司承受；在相對人非為善意時，無論擔(dān)保合同是否有效，其法律效果均不由公司承受。如此，《民商事審判會議紀(jì)要》所持司法態(tài)度即應(yīng)修正。

就法定代表人越權(quán)擔(dān)保對公司不發(fā)生效力的法律后果，《民法典擔(dān)保制度解釋》對于非上市公司基本維持了《民商事審判會議紀(jì)要》的既有裁判思路，公司須參照擔(dān)保合同無效后的規(guī)則承擔(dān)賠償責(zé)任?！?9〕這一解釋結(jié)論值得商榷。參見高圣平：《再論公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律效力》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期，第30-33頁。但對于上市公司，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條則規(guī)定，在相對人未盡審查義務(wù)時，擔(dān)保合同對上市公司不發(fā)生效力，上市公司既不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。其價值上的正當(dāng)性在于，非上市公司并不涉及公眾投資者的利益，擔(dān)保合同不生效力的后果只是在公司與相對人之間分擔(dān)，而上市公司擔(dān)保涉及眾多公眾投資者利益的保護(hù)、證券市場秩序的維護(hù)等，與公共利益密切相關(guān)。對于上市公司的違規(guī)擔(dān)保行為，相對人較之普通投資者更能控制風(fēng)險。相對人可以視上市公司是否披露擔(dān)保信息而決定是否簽訂擔(dān)保合同，但如欠缺相應(yīng)擔(dān)保事項(xiàng)的信息披露，投資者無法及時調(diào)整其投資行為。此際，如令上市公司與非上市公司一樣，依其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任，必將損及公眾投資者的利益?！?0〕參見北京市高級人民法院（2016）京民終537號民事判決書。在解釋上，由于上市公司對外擔(dān)保均須披露，在欠缺相應(yīng)的信息披露時，如果法定代表人以上市公司名義簽訂擔(dān)保合同，相對人對法定代表人的代表權(quán)限缺乏合理信賴，上市公司對法定代表人的行為不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?1〕相關(guān)案例參見北京市第一中級人民法院（2021）京01民終2336號民事判決書。

二、上市公司對外擔(dān)保時相對人的審查內(nèi)容

依據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的規(guī)定，相對人應(yīng)當(dāng)“根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同”。從相對人審查義務(wù)的角度來看，該規(guī)定具有如下含義。第一，相對人在接受上市公司提供擔(dān)保時，直接審查的對象應(yīng)是上市公司公開披露的對外擔(dān)保公告，而非董事會或者股東大會決議。第二，上市公司對外擔(dān)保公告中應(yīng)載明相關(guān)擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息。如果上市公司雖然發(fā)布了對外擔(dān)保公告，但公告中沒有上述信息，擔(dān)保合同對上市公司仍然不發(fā)生效力?！?2〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第154頁。如果該擔(dān)保事項(xiàng)事實(shí)上已經(jīng)上市公司董事會或者股東大會決議通過，但上市公司對外擔(dān)保公告中沒有上述信息，擔(dān)保合同對上市公司也不發(fā)生效力。上市公司對外擔(dān)保的情形各異，相對人的具體審查內(nèi)容也存在差異。

（一）上市公司單項(xiàng)對外擔(dān)保時相對人的審查內(nèi)容

相對人應(yīng)首先審查上市公司擔(dān)保公告，以確定擬簽擔(dān)保合同的事項(xiàng)是否已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過。至于上市公司擔(dān)保公告的內(nèi)容，可參考《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指南第1號——公告格式》第六號“上市公司為他人提供擔(dān)保公告”（2015年修訂）（以下簡稱《上交所上市公司擔(dān)保公告格式》）、《上海證券交易所科創(chuàng)板上市公司自律監(jiān)管指南第3號——日常信息披露》（上證函〔2022〕4號）第三號“科創(chuàng)板上市公司為他人提供擔(dān)保公告”、《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指南第2號——公告格式》（深證上〔2022〕27號）附件28“深圳證券交易所上市公司交易類第5號——上市公司對外擔(dān)保公告格式”（以下簡稱《深交所上市公司擔(dān)保公告格式》）、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司自律監(jiān)管指南第2號——公告格式》（深證上〔2022〕29號）第7號“上市公司提供擔(dān)保公告格式”或者《北京證券交易所上市公司持續(xù)監(jiān)管臨時公告格式模板》（2022年3月4日）第21號“上市公司提供擔(dān)保公告格式模板”（以下簡稱《北交所上市公司擔(dān)保公告格式》）的格式要求。

即使《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將相對人的審查對象界定為上市公司對外擔(dān)保公告，相對人審查的目的仍然是判斷法定代表人是否具有代表公司簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限。因此，相對人的審查應(yīng)當(dāng)圍繞公告中是否載明經(jīng)適格的公司擔(dān)保決議通過而展開。這就意味著上市公司對外擔(dān)保公告不僅應(yīng)當(dāng)表明公司同意該擔(dān)保事項(xiàng)，還應(yīng)當(dāng)記載董事會或者股東大會對該擔(dān)保事項(xiàng)的決議結(jié)果。如此，上市公司對外擔(dān)保公告中的“擔(dān)保情況概述”就成為相對人審查的基本內(nèi)容。三大交易所的上市公司擔(dān)保公告格式中的“擔(dān)保情況概述”既介紹了擔(dān)保合同的當(dāng)事人、擔(dān)保金額及簽署日期、簽署地點(diǎn)等基本情況，也介紹了上市公司該擔(dān)保事項(xiàng)履行的內(nèi)部決策程序及尚需履行的程序?！?3〕值得注意的是，依《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的規(guī)制邏輯，上市公司系先與相對人達(dá)成簽訂擔(dān)保合同的意向，后經(jīng)公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的決議，再就擬議中的擔(dān)保事項(xiàng)發(fā)布公告，此后才與相對人訂立擔(dān)保合同。如此，《上交所上市公司擔(dān)保公告格式》《深交所上市公司擔(dān)保公告格式》《北交所上市公司擔(dān)保公告格式》的公告內(nèi)容即應(yīng)修改，其中“擔(dān)保情況概述”部分所介紹的應(yīng)為擬議中擔(dān)保合同的基本情況。至于上市公司擔(dān)保公告中的其他內(nèi)容，如“被擔(dān)保人基本情況”“董事會意見”“累計(jì)對外擔(dān)保數(shù)量及逾期擔(dān)保的數(shù)量”則僅在判斷公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是否適格時才有意義。對于《公司法》、相關(guān)監(jiān)管規(guī)則以及公司章程中規(guī)定的應(yīng)由股東大會決議的擔(dān)保事項(xiàng)，上市公司對外擔(dān)保公告中應(yīng)記載該擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)股東大會審議通過的信息。至于其他擔(dān)保事項(xiàng)，上市公司對外擔(dān)保公告中僅須記載該擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會審議通過的信息。

值得注意的問題是，在上市公司對外擔(dān)保公告中已記載該擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會通過的情況下，相對人是否還應(yīng)當(dāng)審查上市公司章程。對此，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為還應(yīng)審查上市公司章程?！?4〕參見祝振偉、張帆：《淺析上市公司越權(quán)擔(dān)保中“善”“惡”區(qū)分》，載《上海法學(xué)研究》集刊2020年第18卷，第54-55頁。從意思表示生效的法律邏輯上看，上市公司對外擔(dān)保公告只是其意思表示的傳達(dá)方式，僅依公告不能當(dāng)然得出其意思表示真實(shí)的結(jié)論。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為無須進(jìn)一步審查上市公司章程。相對人對上市公司對外擔(dān)保公告的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如果相對人在上市公司對外擔(dān)保公告之外還須審查公司章程，將使《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第1款淪為具文。參考物權(quán)法中的“公示公信”原理，相對人有理由相信，只要是經(jīng)過上市公司對外擔(dān)保公告的擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，就應(yīng)當(dāng)是符合監(jiān)管規(guī)則和公司章程的?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》的起草者傾向于后一種觀點(diǎn)，并主張如果擔(dān)保事項(xiàng)事實(shí)上未經(jīng)決議通過，但上市公司對外擔(dān)保公告中虛假陳述其已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過，擔(dān)保合同對上市公司亦發(fā)生效力。〔45〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第158、154頁。

上市公司章程自可對擔(dān)保事項(xiàng)的決議機(jī)關(guān)和表決比例作出特殊規(guī)定。〔46〕《上市公司章程指引》（2022年修訂，證監(jiān)會公告〔2022〕2號）第42條第2款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)在章程中規(guī)定股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限和違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。”例如，某上市公司章程規(guī)定：“本公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，金額不超過3000萬的，由董事會作出決議；金額超過3000萬的，由董事會審議通過后提交股東大會作出決議?！庇秩?，某上市公司章程規(guī)定：“對于董事會權(quán)限范圍內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)，除應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席董事會會議的三分之二以上董事同意；對于股東大會權(quán)限范圍內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！彪m然上市公司對外擔(dān)保公告并不總是記載董事會或者股東大會決議的表決情況，而僅是記載該擔(dān)保已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的結(jié)果，且上市公司如此記載并不違反交易所的信息披露規(guī)則，但是根據(jù)相關(guān)監(jiān)管規(guī)則和上市公司規(guī)范運(yùn)作指引的要求，不僅律師應(yīng)就相關(guān)會議的召集、召開、表決程序、表決結(jié)果是否合法有效出具法律意見，〔47〕如《上市公司股東大會規(guī)則》（2022年修訂，證監(jiān)會公告〔2022〕13號）第5條規(guī)定：“公司召開股東大會，應(yīng)當(dāng)聘請律師對以下問題出具法律意見并公告：（一）會議的召集、召開程序是否符合法律、行政法規(guī)、本規(guī)則和公司章程的規(guī)定；（二）出席會議人員的資格、召集人資格是否合法有效；（三）會議的表決程序、表決結(jié)果是否合法有效；（四）應(yīng)公司要求對其他有關(guān)問題出具的法律意見。”而且獨(dú)立董事應(yīng)對上市公司須披露的對外擔(dān)保事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，對該事項(xiàng)的合法合規(guī)性作出說明?！?8〕參見《上海證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——規(guī)范運(yùn)作》（上證發(fā)〔2022〕2號，以下簡稱《上交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》）第3.5.14條、第3.5.15條；《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第1號——主板上市公司規(guī)范運(yùn)作》（深證上〔2022〕13號，以下簡稱《深交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》）第3.5.19條、第3.5.20條。因此，相對人對上市公司對外擔(dān)保公告的決議結(jié)果具有合理信賴，再要求相對人審查公司擔(dān)保決議是否符合公司章程的規(guī)定，已脫逸出合理審查的范疇。

（二）上市公司擔(dān)保額度預(yù)計(jì)（年度擔(dān)保預(yù)計(jì)）〔49〕其在《深交所上市公司擔(dān)保公告格式》中稱為“擔(dān)保額度預(yù)計(jì)”；在《上交所上市公司擔(dān)保公告格式》中稱為“年度擔(dān)保預(yù)計(jì)”?！侗苯凰鲜泄緭?dān)保公告格式》中無此項(xiàng)內(nèi)容。內(nèi)擔(dān)保時相對人的審查內(nèi)容

在《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條之下，相對人在接受擔(dān)保額度預(yù)計(jì)內(nèi)的擔(dān)保時應(yīng)作如下審查。

第一，相對人應(yīng)根據(jù)擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的持續(xù)信息披露公告，判斷單筆擔(dān)保是否歸屬于擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的范圍。在實(shí)踐中，不少上市公司在擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告后，并不逐筆披露后續(xù)的相關(guān)擔(dān)保。有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，如果相對人審查了擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告，即可認(rèn)定相對人已盡到審查義務(wù)?！?2〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01民初1228號民事判決書；浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初2130號民事判決書；陜西省寶雞市中級人民法院（2020）陜03民終1444號民事判決書；安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01民初1271號民事判決書；福建省高級人民法院（2020）閩民終1516號民事判決書。也有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，相對人僅審查擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告并不足以認(rèn)定其已盡到審查義務(wù)，尚須進(jìn)一步審查上市公司的持續(xù)信息披露公告才能認(rèn)定其善意?！?3〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初2130號民事判決書；湖北省高級人民法院（2020）鄂民終524號民事判決書；安徽省高級人民法院（2020）皖民終1157號民事判決書。上市公司自律監(jiān)管指引中均強(qiáng)調(diào)在擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告之后擔(dān)保事項(xiàng)實(shí)際發(fā)生時，上市公司應(yīng)當(dāng)及時披露?！?4〕參見《上交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第6.2.5條第2款、第6.2.6條第2款；《深交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第6.2.6條第2款、第6.2.7條第2款?！渡辖凰鲜泄緭?dān)保公告格式》和《深交所上市公司擔(dān)保公告格式》也都強(qiáng)調(diào)，上市公司擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告披露后，在擔(dān)保額度內(nèi)發(fā)生具體擔(dān)保事項(xiàng)時，須持續(xù)披露實(shí)際發(fā)生的擔(dān)保數(shù)額等。如此，上市公司在擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告之后，在發(fā)生具體擔(dān)保事項(xiàng)時負(fù)有持續(xù)信息披露義務(wù)。

本文認(rèn)為，從前述上市公司擔(dān)保額度預(yù)計(jì)公告的內(nèi)容來看，上市公司所披露的擔(dān)保額度是對未來擔(dān)保事項(xiàng)的預(yù)計(jì)，一般僅包括被擔(dān)保人、擔(dān)保限額，而不指向具體的債權(quán)人、債權(quán)金額等，如果上市公司不持續(xù)披露實(shí)際發(fā)生的擔(dān)保數(shù)額，債權(quán)人將無從審查其所接受的擔(dān)保是否仍在所披露的擔(dān)保額度內(nèi)，可能發(fā)生上市公司超出限額為被擔(dān)保人違規(guī)提供擔(dān)保的情況。此時，投資者由此所形成的股票價格預(yù)期已偏離事實(shí)，擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的信息披露也就失去作用。換言之，如果相對人不需審查擔(dān)保額度預(yù)計(jì)范圍內(nèi)擔(dān)保的持續(xù)信息披露公告，亦可認(rèn)定該擔(dān)保對上市公司發(fā)生效力，則法定代表人可以借助于擔(dān)保額度預(yù)計(jì)與相對人簽訂合同，規(guī)避對上市公司違規(guī)擔(dān)保的監(jiān)管。因此，對于擔(dān)保額度預(yù)計(jì)范圍內(nèi)的擔(dān)保，相對人除審查擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的公告外，還應(yīng)審查上市公司所持續(xù)披露的擔(dān)保公告（相對人所接受的擔(dān)保事項(xiàng)的公告當(dāng)然也包括在內(nèi)），據(jù)此判斷其所接受的擔(dān)保是否在擔(dān)保額度范圍內(nèi)。若相對人已盡前述審查義務(wù)，擔(dān)保合同對上市公司發(fā)生效力。

第二，相對人應(yīng)進(jìn)一步審查法定代表人是否有簽訂案涉擔(dān)保合同的授權(quán)。上市公司的擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的作用是避免公司在每次提供擔(dān)保時均須提交董事會或者股東大會決議，但這并不意味著法定代表人對于擔(dān)保額度預(yù)計(jì)范圍內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)都享有當(dāng)然的代表權(quán)。例如，甲公司經(jīng)臨時股東大會決議，同意為股東乙公司在10億元的范圍內(nèi)提供擔(dān)保，具體的擔(dān)保事項(xiàng)則交由董事會決議，甲公司對外披露了該擔(dān)保額度預(yù)計(jì)。若法定代表人未經(jīng)董事會決議即為乙公司提供擔(dān)保，即使該擔(dān)保是在前述擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的時間與限額范圍內(nèi)，法定代表人也并不享有簽訂案涉擔(dān)保合同的代表權(quán)，相對人自非善意。當(dāng)然，若擔(dān)保額度預(yù)計(jì)的公告有授權(quán)法定代表人決定擔(dān)保事項(xiàng)的內(nèi)容時，法定代表人則直接具有對外簽訂擔(dān)保合同的代表權(quán)限。

此外，若上市公司為兩家以上的公司提供了擔(dān)保額度，還可能發(fā)生擔(dān)保額度調(diào)劑的情形?！?5〕參見《上交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第6.2.7條與《深交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第6.2.8條。相關(guān)案例參見最高人民法院（2020）最高法民終894號民事判決書。例如，甲公司經(jīng)股東大會決議，為合營的公司丙與公司丁分別提供了5000萬元與2億元的擔(dān)保額度，并授權(quán)法定代表人決定擔(dān)保額度的調(diào)劑事項(xiàng)。就此，甲公司對外披露了該擔(dān)保額度預(yù)計(jì)。現(xiàn)丙公司的5000萬元擔(dān)保額度已用盡，但因業(yè)務(wù)發(fā)展，需要甲公司再額外提供3000萬元的擔(dān)保，而丁公司尚剩余1億元的擔(dān)保額度，則甲公司可以從丁公司剩余的1億元的擔(dān)保額度范圍內(nèi)調(diào)劑3000萬元的擔(dān)保額度給丙公司，且無須另外進(jìn)行股東大會決議。在發(fā)生擔(dān)保額度調(diào)劑的事項(xiàng)時，上市公司亦應(yīng)及時持續(xù)披露，相對人簽訂調(diào)劑所對應(yīng)的擔(dān)保合同時，所審查的內(nèi)容與擔(dān)保額度預(yù)計(jì)下的審查內(nèi)容相同，同時應(yīng)再另行審查擔(dān)保額度調(diào)劑的公告。

三、《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的適用范圍

《民法典擔(dān)保制度解釋》以相對人審查上市公司對外擔(dān)保公告替代公司擔(dān)保決議，也增加了法律適用上的困難。例如，相對人接受境內(nèi)注冊、僅在境外上市的公司提供的擔(dān)保，或者接受境內(nèi)注冊、境內(nèi)境外同時上市的公司提供的擔(dān)保，以及接受上市公司控股子公司提供的擔(dān)保，是否以及如何適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條，不無疑義?！?6〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第150-151頁。

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（一）《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條是否適用于境外上市公司

《公司法》第120條規(guī)定：“本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司?！薄蹲C券法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券、存托憑證和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！币虼耍睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第9條中的上市公司僅指境內(nèi)上市公司，包括股票在上海證券交易所、深圳證券交易所或者國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所交易的公司。同時，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的規(guī)則之所以有別于該解釋第7條，是因?yàn)樵摋l承載了提高上市公司質(zhì)量、促進(jìn)資本市場發(fā)展的特殊政策考量，而該公共政策所適用的范圍也僅指向境內(nèi)交易。如果提供擔(dān)保的主體是境外上市公司，并不涉及境內(nèi)投資者的利益，也與境內(nèi)資本市場的發(fā)展無涉，此時，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條自無適用余地。境內(nèi)注冊、僅在境外上市的公司并不適用我國有關(guān)上市公司的監(jiān)管規(guī)定，域外法是否應(yīng)就案涉擔(dān)保事項(xiàng)負(fù)有信息披露義務(wù)尚不確定，如果強(qiáng)制性地要求相對人根據(jù)境外上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立擔(dān)保合同，不僅損及擔(dān)保交易的效率，而且可能引發(fā)域外法在我國的適用等爭議問題。此時，應(yīng)限縮《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的適用范圍，將其中的上市公司解釋為在我國境內(nèi)上市的公司。

《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條與第9條是一般規(guī)則與特殊規(guī)則的關(guān)系，如依據(jù)涉外民事法律關(guān)系的沖突法規(guī)范，境外上市公司擔(dān)保行為的效力適用中國法，雖然第9條并不適用于境外上市公司，但第7條仍有適用可能。境外上市公司可分為三類：一是境外注冊、境外上市的公司；二是境內(nèi)注冊、境外上市的公司；三是境內(nèi)注冊、境內(nèi)境外同時上市的公司。就第一種類型的境外上市公司而言，其擔(dān)保行為不適用《公司法》第16條，也不適用《民法典擔(dān)保制度解釋》中的規(guī)定，除非當(dāng)事人之間選擇適用中國法。就第二種類型的境外上市公司而言，由于在境內(nèi)注冊，其屬于《公司法》的管轄對象，其對外擔(dān)保行為的效力應(yīng)可適用《公司法》第16條與《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條。同時，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條基于公共政策，將相對人的審查對象限定于上市公司對外擔(dān)保公告，但無論是公司擔(dān)保決議，還是上市公司對外擔(dān)保公告，都是審查法定代表人是否具有代表權(quán)限的路徑，當(dāng)上市公司的擔(dān)保行為不損害境內(nèi)公眾投資者利益時，對這兩種路徑均應(yīng)予認(rèn)可。因此，即使依據(jù)境外證券交易所的交易規(guī)則，該上市公司對擔(dān)保事項(xiàng)負(fù)有信息披露義務(wù)，也應(yīng)適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條，不能僅以相對人未根據(jù)上市公司的擔(dān)保公告簽訂擔(dān)保合同為由就否認(rèn)擔(dān)保合同效力。同理，若提供擔(dān)保的公司是境外上市公司的控股子公司，而該公司是在境內(nèi)注冊設(shè)立，案涉擔(dān)保行為的效力雖不適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條，但可適用其第7條。就第三種類型的境外上市公司而言，由于其在境內(nèi)注冊，也在境內(nèi)上市，自應(yīng)適用《公司法》第16條和《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條。至于該上市公司是否依據(jù)境外證券交易所的交易規(guī)則就擔(dān)保事項(xiàng)在境外進(jìn)行信息披露，則非所問?！?7〕《證券法》第78條第3款規(guī)定：“證券同時在境內(nèi)境外公開發(fā)行、交易的，其信息披露義務(wù)人在境外披露的信息，應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)同時披露?！?/p>

（二）《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條是否適用于上市公司控股子公司

上市公司控股子公司是指“上市公司持有其50%以上的股份，或者能夠決定其董事會半數(shù)以上成員的當(dāng)選，或者通過協(xié)議或其他安排能夠?qū)嶋H控制的公司”；〔58〕《上交所股票上市規(guī)則》第15.1條?！侗苯凰善鄙鲜幸?guī)則》第12.1條的界定與此大致相同?；蛘呤侵浮吧鲜泄灸軌蚩刂苹蛘邔?shí)際控制的公司或者其他主體”。此處所謂“控制”，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運(yùn)用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額?！?9〕參見《深交所股票上市規(guī)則》第15.1條。《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條是否適用于上市公司控股子公司又可分解為以下三個問題：其一，上市公司為其控股子公司提供擔(dān)保是否適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條；其二，上市公司控股子公司對外提供擔(dān)保是否適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條；其三，上市公司全資子公司對外提供擔(dān)保是適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條還是第10條。

1.上市公司為其控股子公司提供擔(dān)保的法律適用

實(shí)證數(shù)據(jù)表明，上市公司對外擔(dān)保的主要形式是為子公司提供擔(dān)保?！?0〕參見方重：《關(guān)于上市公司為第三方融資提供擔(dān)保的分析和思考》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理》2019年第2期，第84頁；劉立安、劉海明：《上市公司為子公司擔(dān)保之謎——緩解融資約束還是控股股東利益侵占？》，載《證券市場導(dǎo)報》2017年第7期，第34頁。上市公司母子公司之間提供的擔(dān)保、子公司與子公司之間提供的擔(dān)保均為合并財(cái)報的事項(xiàng)。上市公司合并報表范圍內(nèi)的擔(dān)保事項(xiàng)，相當(dāng)于上市公司為自身債務(wù)而提供的擔(dān)保，對上市公司的影響已基本體現(xiàn)在其財(cái)務(wù)報表的資產(chǎn)、負(fù)債等項(xiàng)目中?！?1〕參見方重：《關(guān)于上市公司為第三方融資提供擔(dān)保的分析和思考》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理》2019年第2期，第85頁；劉立安、劉海明：《上市公司為子公司擔(dān)保之謎——緩解融資約束還是控股股東利益侵占？》，載《證券市場導(dǎo)報》2017年第7期，第35頁。通說認(rèn)為，上市公司為自身債務(wù)提供擔(dān)保并不適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條，〔62〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第156頁。由此引發(fā)了上市公司為其控股子公司提供擔(dān)保是否適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條的爭議。

結(jié)合我國公司治理水平整體較低和未經(jīng)決議即徑行對外擔(dān)保的情況比較普遍的客觀事實(shí)，《民商事審判會議紀(jì)要》第19條規(guī)定了雖未經(jīng)決議但符合公司利益、足以認(rèn)定公司具有對外提供擔(dān)保的真實(shí)意思表示的例外情形。〔63〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第188-189頁。根據(jù)該條，“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)?！?，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司擔(dān)保決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合同有效（擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力）。這一規(guī)定是否適用于上市公司對外擔(dān)保的情形雖未得以明確，但司法實(shí)踐對此爭議較大?！?4〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第142頁。有裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，上市公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保的，可以豁免相對人對公司擔(dān)保決議的審查?！胺线@一情形的，公司擔(dān)保無須經(jīng)過股東大會決議，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司股東大會決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合法有效?！薄?5〕最高人民法院（2019）最高法民終1529號民事判決書。

《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保的，無須提供公司擔(dān)保決議，相對人也無須審查公司擔(dān)保決議。同時該條第2款明確指出，上市公司為其全資子公司提供擔(dān)保不適用上述規(guī)定。這一司法政策主要是基于以下事實(shí)，即隨著監(jiān)管部門對上市公司擔(dān)保行為的監(jiān)管越來越嚴(yán)格，上市公司的對外擔(dān)保越來越隱蔽化。自2009年起，以上市公司子公司作為擔(dān)保對象的對外擔(dān)保行為開始明顯增加?！?6〕參見劉海明、李明明：《上市公司子公司對外擔(dān)保的理論邏輯與實(shí)證檢驗(yàn)》，載《財(cái)經(jīng)論叢》2021年第2期，第68頁。舉重以明輕，既然上市公司為其全資子公司提供擔(dān)保之時不能豁免公司擔(dān)保決議，上市公司為其他類型的控股子公司提供擔(dān)保之時也不能豁免公司擔(dān)保決議。上市公司為其控股子公司提供擔(dān)保屬于集團(tuán)關(guān)聯(lián)擔(dān)保的一種形式，而現(xiàn)有研究發(fā)現(xiàn)，集團(tuán)關(guān)聯(lián)擔(dān)保是大股東掏空上市公司的重要手段，〔67〕參見王琨、陳曉：《控股股東所有權(quán)結(jié)構(gòu)與關(guān)聯(lián)方擔(dān)?！?，載《中國會計(jì)評論》2007年第1期，第43頁。為其控股子公司提供擔(dān)保更多地體現(xiàn)了控股股東的利益?！?8〕參見饒育蕾、張媛、彭疊峰：《股權(quán)比例、過度擔(dān)保與隱蔽掏空——來自我國上市公司對子公司擔(dān)保的證據(jù)》，載《南開管理評論》2008年第1期，第31頁?；诖?，上市公司為其控股子公司提供擔(dān)保，不能豁免內(nèi)部決策程序和信息披露義務(wù)，相對人仍須審查上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息。

值得注意的是，《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.22條規(guī)定：“上市公司與其合并報表范圍內(nèi)的控股子公司、控制的其他主體發(fā)生的或者上述控股子公司、控制的其他主體之間發(fā)生的交易，可以免于按照本章規(guī)定披露和履行相應(yīng)程序，中國證監(jiān)會或者本所另有規(guī)定的除外?！薄渡罱凰善鄙鲜幸?guī)則》第6.1.21條與此大致相同。兩個上市規(guī)則第六章“應(yīng)當(dāng)披露的交易”中均包括“提供擔(dān)?！?，這是否意味著上市公司與其合并報表范圍內(nèi)的控股子公司、控制的其他主體發(fā)生的或者上述控股子公司、控制的其他主體之間發(fā)生的委托擔(dān)保關(guān)系無須披露？《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.1條第4項(xiàng)、《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.1條第5項(xiàng)均將應(yīng)予披露的交易表述為“提供擔(dān)保（含對控股子公司擔(dān)保等）”?；谂c其各自第6.1.1條之間的體系解釋需要，《上交所股票上市規(guī)則》第6.1.22條和《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.21條所稱豁免披露的“交易”，應(yīng)限縮解釋為排除“提供擔(dān)?！?。這一解釋結(jié)論得到了相關(guān)自律規(guī)則的支持。《上交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》和《深交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第6.2.1條均將上市公司為其控股子公司提供擔(dān)保作為對外提供擔(dān)保的情形之一加以規(guī)制。

此外，《北交所股票上市規(guī)則》第7.1.12條規(guī)定：“上市公司為全資子公司提供擔(dān)保，或者為控股子公司提供擔(dān)保且控股子公司其他股東按所享有的權(quán)益提供同等比例擔(dān)保，不損害公司利益的，可以豁免適用本規(guī)則第7.1.11條第二款第一至三項(xiàng)的規(guī)定，但是公司章程另有規(guī)定除外。上市公司應(yīng)當(dāng)在年度報告和中期報告中匯總披露前述擔(dān)保?！边@既豁免了該第7.1.11條第2款第1-3項(xiàng)情形之下的股東大會決議，又豁免了提供擔(dān)保之時的信息披露義務(wù)。但在解釋上，在此種情形下不能豁免公司擔(dān)保決議，只是由董事會作出該決議而已，相對人仍須對公司擔(dān)保決議進(jìn)行合理審查。

2.上市公司控股子公司對外提供擔(dān)保的法律適用

上市公司的大股東或?qū)嶋H控制人利用關(guān)聯(lián)擔(dān)保進(jìn)行利益輸送，不僅指向上市公司，還可指向上市公司的控股子公司。例如，上市公司的大股東利用其控制地位，未經(jīng)上市公司股東大會決議及信息披露程序，以上市公司控股子公司名義為上市公司或其控股股東債務(wù)提供擔(dān)保。〔69〕參見李若馨：《賢成礦業(yè)再添2億擔(dān)保債務(wù)》，載《中國證券報》2013年1月16日，第A09版；劉海明、李明明：《上市公司子公司對外擔(dān)保的理論邏輯與實(shí)證檢驗(yàn)》，載《財(cái)經(jīng)論叢》2021年第2期，第76頁。上市公司與其控股子公司的財(cái)務(wù)報表須合并編制，控股子公司的財(cái)務(wù)情況同樣會影響上市公司的股票價值。因此，上市公司控股子公司的擔(dān)保行為同樣涉及公眾投資者利益的保護(hù)問題?！?0〕同上注，劉海明、李明明文，第76頁；張會麗、陸正飛：《控股水平、負(fù)債主體與資本結(jié)構(gòu)適度性》，載《南開管理評論》2013年第5期，第142頁；曹春方、周大偉、吳澄澄等：《市場分割與異地子公司分布》，載《管理世界》2015年第9期，第92頁。為規(guī)范上市公司的擔(dān)保行為，《上市公司對外擔(dān)保監(jiān)管指引》第15條規(guī)定：“上市公司控股子公司對于向上市公司合并報表范圍之外的主體提供擔(dān)保的，應(yīng)視同上市公司提供擔(dān)保，上市公司應(yīng)按照本章規(guī)定執(zhí)行?！薄渡鲜泄拘畔⑴豆芾磙k法》第26條第1款也規(guī)定：“上市公司控股子公司發(fā)生本辦法第二十二條規(guī)定的重大事件，可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產(chǎn)生較大影響的，上市公司應(yīng)當(dāng)履行信息披露義務(wù)?！?/p>

基于提高上市公司質(zhì)量、促進(jìn)資本市場發(fā)展的公共政策考量，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條將其適用對象擴(kuò)張至上市公司的控股子公司。該條第3款規(guī)定：“相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔(dān)保合同……適用前兩款規(guī)定?！辫b于監(jiān)管規(guī)則已明確上市公司控股子公司對外擔(dān)保須進(jìn)行信息披露，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條第3款中的“適用前兩款規(guī)定”，是指相對人在接受上市公司控股子公司提供的擔(dān)保時，必須審查上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，否則該擔(dān)保對上市公司控股子公司不發(fā)生效力，上市公司控股子公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任。為避免交易的不確定性，此處的上市公司控股子公司僅限于上市公司已公開披露的范圍內(nèi)，相對人可以通過檢索上市公司的公告確認(rèn)擔(dān)保人是否屬于上市公司公開披露的控股子公司?！?1〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第155頁。

不過，依據(jù)相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的規(guī)定，雖然可以明確上市公司控股子公司在提供擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)在子公司內(nèi)部由董事會或者股東會決議，上市公司就此應(yīng)進(jìn)行信息披露，但對是否還需要上市公司的董事會或者股東大會決議卻語焉不詳。《上交所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第6.2.10條指出：“上市公司控股子公司為上市公司合并報表范圍內(nèi)的法人或者其他組織提供擔(dān)保的，上市公司應(yīng)當(dāng)在控股子公司履行審議程序后及時披露，按照本所《股票上市規(guī)則》應(yīng)當(dāng)提交上市公司股東大會審議的擔(dān)保事項(xiàng)除外。”“上市公司控股子公司為前款規(guī)定主體以外的其他主體提供擔(dān)保的，視同上市公司提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)遵守本節(jié)相關(guān)規(guī)定?！薄渡罱凰鲜泄疽?guī)范運(yùn)作指引》第6.2.11條與此大致相同。據(jù)此，上市公司控股子公司的擔(dān)保對象不同，相應(yīng)的決策程序上存在差異。上市公司控股子公司為上市公司合并報表范圍內(nèi)的法人或者其他組織提供擔(dān)保的，一般均須由控股子公司的內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)作出決議，但屬于《上交所股票上市規(guī)則》與《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.10條規(guī)定的須由股東大會作出決議的情形，在控股子公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)作出決議后，尚須上市公司股東大會作出決議。上市公司控股子公司為上述主體以外的其他主體提供擔(dān)保的，視同上市公司提供擔(dān)保，除了控股子公司的內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)作出決議之外，還須上市公司的內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)作出決議。

在判斷相對人善惡意時，要求相對人審查上市公司對外擔(dān)保公告所載明的決議是否適格并不違背其預(yù)期。在上市公司控股子公司對外擔(dān)保時，依據(jù)前述監(jiān)管規(guī)則，可以明確的是上市公司負(fù)有信息披露義務(wù)，但就是否需要上市公司董事會或者股東大會的決議本身應(yīng)當(dāng)區(qū)分被擔(dān)保對象作出不同的判斷。在解釋上，雖然相對人欲簽訂擔(dān)保合同的對象是上市公司控股子公司，而非上市公司，相對人在接受上市公司控股子公司提供的擔(dān)保之時，須依據(jù)上市公司發(fā)布的信息披露公告審查控股子公司法定代表人的擔(dān)保代表權(quán)限。但是，控股子公司法定代表人的擔(dān)保代表權(quán)限卻不僅僅受制于控股子公司的擔(dān)保決議，在相當(dāng)多的情形之下，還受制于上市公司的擔(dān)保決議。如上市公司控股子公司為上市公司的其他控制子公司提供的單筆擔(dān)保額超過上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%，僅有該控股子公司的同意擔(dān)保決議并不能使該控股子公司的法定代表人取得擔(dān)保代表權(quán)限，尚須由上市公司股東大會作出同意擔(dān)保的決議，該控股子公司的法定代表人才能與相對人簽訂擔(dān)保合同。值得注意的是，“（上市公司）股東大會或董事會作出擔(dān)保決議且公開披露的行為，不能直接代替（上市公司的控股子公司）的決議行為”。〔72〕北京市豐臺區(qū)人民法院（2021）京0106民初1943號民事判決書。因此，上市公司對外擔(dān)保公告既要介紹上市公司控股子公司董事會或者股東（大）會對案涉擔(dān)保的審議情況，在應(yīng)由上市公司董事會或者股東大會作出決議的情形之下，尚須介紹上市公司股東大會或者董事會對案涉擔(dān)保的審議情況。

3.上市公司全資子公司對外提供擔(dān)保的法律適用

上市公司全資子公司在性質(zhì)上屬于一人公司，《民法典擔(dān)保制度解釋》就一人公司對外擔(dān)保問題作出了特別規(guī)定。《公司法》第16條的規(guī)范目的是為了防止大股東濫用股東權(quán)損害小股東與公司的利益。在一人公司中，全部所有者權(quán)益均歸屬于唯一股東，不存在防止大股東損害小股東利益的問題，在損害公司利益之時可通過“刺穿公司面紗”等規(guī)則予以救濟(jì)。因此，一人公司在解釋上不適用《公司法》第16條，一人公司為其股東提供擔(dān)保就是公司為自己的債務(wù)提供擔(dān)保，自然無須公司擔(dān)保決議?！?3〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第163頁。《民法典擔(dān)保制度解釋》第10條據(jù)此規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司為其股東提供擔(dān)保，公司以違反公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定為由主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持?！比绻麑⑦@一規(guī)則適用于上市公司全資子公司為其股東提供擔(dān)保，將得出上市公司全資子公司無須提交公司擔(dān)保決議、上市公司也無須公開披露對外擔(dān)保公告的結(jié)論。但這一解釋結(jié)論與上市公司控股子公司對外擔(dān)保規(guī)則存在體系沖突。

基于前述上市公司控股子公司的界定，上市公司全資子公司當(dāng)屬上市公司控股子公司的文義涵攝范圍，其對外擔(dān)保問題自應(yīng)與上市公司控股子公司對外提供擔(dān)保作同一解釋。就上市公司全資子公司為其實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保而言，由于上市公司全資子公司并無由復(fù)數(shù)股東所構(gòu)成的股東會，無法形成股東會決議，前述上市公司控股子公司對外提供擔(dān)保時的股東會決議即無適用余地。但《上交所股票上市規(guī)則》與《深交所股票上市規(guī)則》第6.1.10條均規(guī)定，“對股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人提供的擔(dān)?！保鲜泄緫?yīng)當(dāng)在董事會審議通過后提交股東大會審議。這一規(guī)則同樣適用于上市公司控股子公司。由此可見，在上市公司全資子公司對其實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保之時，先由全資子公司履行審議程序，再由上市公司董事會審議通過后提交股東大會審議，并由上市公司及時披露。相對人根據(jù)公開披露的信息與上市公司全資子公司簽訂擔(dān)保合同。如此一來，《民法典擔(dān)保制度解釋》第10條的適用范圍應(yīng)作限縮，不適用于上市公司全資子公司對外提供擔(dān)保的情形。

在上市公司作為一人公司唯一股東的情形之下，僅僅只有上市公司在同意擔(dān)保的決議上加蓋公章，且/或上市公司法定代表人在該決議上簽章，并不能得出上市公司全資子公司法定代表人已經(jīng)具有擔(dān)保代表權(quán)限的結(jié)論。上市公司作為股東，作出同意其全資子公司對外提供擔(dān)保的意思表示，尚須上市公司董事會或者股東大會事先作出決議，絕非上市公司法定代表人個人能夠直接代表公司作出決議。上市公司全資子公司對外提供擔(dān)保，同樣存在上市公司層面的中小股東利益保護(hù)問題，同樣存在應(yīng)在公司決議時排除關(guān)聯(lián)股東、實(shí)際控制人支配的需要。因此，為保護(hù)中小股東合法權(quán)益，排除關(guān)聯(lián)股東、實(shí)際控制人的支配，對于上市公司全資子公司為其實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)提級至存在其他不受實(shí)際控制人支配的股東的公司層面，召開股東大會進(jìn)行表決，且受實(shí)際控制人控制的關(guān)聯(lián)股東均需回避表決?！?4〕參見四川省成都市中級人民法院（2020）川01民初2688號民事判決書。如果上市公司全資子公司為其實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保，作為一人公司唯一股東的上市公司不需要作出決議，可以直接由上市公司法定代表人同意全資子公司對外提供擔(dān)保，則上市公司全資子公司將會成為上市公司用以規(guī)避監(jiān)管、提供違規(guī)擔(dān)保的“黑箱”。上市公司都可以設(shè)立全資子公司，并將違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保交易以“下沉擔(dān)保主體”的方式，有效規(guī)避上市公司對外擔(dān)保的程序控制規(guī)則，實(shí)際控制人所控制的關(guān)聯(lián)股東無須就關(guān)聯(lián)擔(dān)?；乇鼙頉Q，而利益受到對外擔(dān)保直接損害的中小股東也無從知情和參與表決。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代國家的組織機(jī)構(gòu)中，法院的職能是以適用法律的方式提供糾紛解決的公共性服務(wù)，法院不僅是個案的居中裁判者，往往還是公共政策的制定者與實(shí)施者?！?5〕參見黃韜：《公共政策法院：中國金融法制變遷的司法維度》，法律出版社2013年版，第25-26頁。一直以來，違規(guī)擔(dān)保是我國上市公司治理中的突出問題，在上市公司擔(dān)保糾紛的裁判中，提高上市公司質(zhì)量、促進(jìn)資本市場發(fā)展成為法院須予貫徹的公共政策?！百Y本市場在金融運(yùn)行中具有牽一發(fā)而動全身的作用，上市公司是資本市場的基石。提高上市公司質(zhì)量是推動資本市場健康發(fā)展的內(nèi)在要求，是新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要內(nèi)容?！薄?6〕《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》（國發(fā)〔2020〕14號）。結(jié)合上市公司的信息披露機(jī)制，《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條對上市公司對外擔(dān)保的效力作了特殊規(guī)定，相對人的審查義務(wù)也圍繞上市公司的信息披露公告而展開。在這一司法裁判與行政監(jiān)管的互動中，金融司法似乎一味地導(dǎo)向了行政監(jiān)管，承擔(dān)了本屬于行政監(jiān)管的任務(wù)。如此是否準(zhǔn)確傳達(dá)了《民法典》《公司法》《證券法》等實(shí)定法規(guī)則的立法原意，尚值研究。不同層次的行政監(jiān)管規(guī)則體現(xiàn)了對上市公司對外擔(dān)保行為強(qiáng)制性的程序控制，其中下位階的規(guī)范性文件明顯與《證券法》相沖突。金融司法不顧不同位階行政監(jiān)管規(guī)則之間的差異，一概以行政監(jiān)管規(guī)則為基礎(chǔ)界定相對人審查義務(wù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，至少是將相對人置于熟知行政監(jiān)管規(guī)則的地位，課以相對人更為嚴(yán)苛的注意義務(wù)，必將損及擔(dān)保交易的效率。不過，結(jié)合前述公共政策與監(jiān)管規(guī)則，相對人的審查義務(wù)與擔(dān)保合同效力之判斷仍需要進(jìn)行類型化的分析。借助于不同情形之下相對人審查義務(wù)的類型化，在一定程度上可以消解金融司法監(jiān)管化的弊端，增加擔(dān)保交易的確定性。