韋玲玲，林小群，梁 莉，胡鐘生

設(shè)區(qū)市地方立法應(yīng)遵循與上位法“不抵觸”“不重復(fù)”的一元垂直立法原則，從地方性事務(wù)的管理方面著手，創(chuàng)新管理制度，細化與補充上位法規(guī)定，增加保護規(guī)則的可操作性。本文考察我國現(xiàn)有各設(shè)區(qū)市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（簡稱“非遺”）地方立法在基本框架和基本要素的立法成果，并進行比較，總結(jié)和提煉地方立法的基本規(guī)律，以期為我國地方立法提供經(jīng)驗。

一、約束條件之探析：非遺類上位法的基本框架與基本要素

設(shè)區(qū)市地方立法是對上位法的補充、細化和實施，地方性法規(guī)的基本框架由上位法的框架約束。因此，有必要先對上位法基本框架和基本要素進行梳理，進而明確各設(shè)區(qū)市非遺類立法的約束條件，以此為基礎(chǔ)，探討各設(shè)區(qū)市的立法框架和基本要素。

（一）非遺類上位法的基本框架

目前我國初步形成了以《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》）為核心的非遺法律保護體系?！斗沁z法》共六章五十四條，在總則部分規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法宗旨、概念、分類和保護主體，第二章規(guī)定了非遺的調(diào)查主體和程序，第三章確定了代表性項目名錄推薦材料、評審和公示等程序，第四章規(guī)定了傳承人的認定條件和程序、國家的政策支持和傳承人的義務(wù)等事項，第五章為法律責(zé)任，第六章為附則?！斗沁z法》吸收聯(lián)合國教科文組織在2003年頒布的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中適合我國保護經(jīng)驗的部分內(nèi)容，強調(diào)運用公法進行保護。《非遺法》的頒布實施對全國非遺保護起到了重要的基礎(chǔ)性作用，對非遺的傳承與保護作了最基本的原則性規(guī)定。

（二）非遺類上位法的基本要素

《非遺法》規(guī)定政府、社會和個人對非遺的保護責(zé)任和義務(wù)，采取的是一種外圍救濟策略。[1]地方條例也大多遵循這樣的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，除涉及非遺的傳承、傳承人的責(zé)任和義務(wù)外，很少涉及非遺傳承人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定。下文以《廣西壯族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《廣西非遺條例》）為例分析、提煉上位法的基本要素。

一是關(guān)于保護、管理體制。在非遺調(diào)查方面，《廣西非遺條例》對調(diào)查工作作出了具體的要求；在推薦非遺項目方面，《廣西非遺條例》規(guī)定市、縣政府可以進行推薦；在非遺項目的評審方面，《廣西非遺條例》增加了評審要求，細化了評審程序；在政府、文化主管部門支持代表性傳承人所采取的措施方面，《廣西非遺條例》作了細化；在保護單位認定方面，《廣西非遺條例》增加了認定保護單位的條件、要求等。

二是關(guān)于調(diào)整境內(nèi)公民、法人和其他組織的規(guī)定?！斗沁z法》對境內(nèi)公民、法人和其他組織的規(guī)范，主要涉及調(diào)查、建議申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，傳承和傳播、使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)幾個方面的內(nèi)容?！稄V西非遺條例》除了在規(guī)范公民、法人和其他組織使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行為方面的規(guī)定與上位法保持一致外，其余皆有細化。

三是關(guān)于調(diào)整代表性傳承人和保護單位的規(guī)定。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和發(fā)展很大程度上靠的是傳承人，政府只是在一定范圍內(nèi)發(fā)揮作用[2]。這是由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性所決定的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)別于物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個基本特性，就是它依附于個體的人、群體、特定區(qū)域或空間而存在，是一種“活態(tài)”文化[3]。因此《廣西非遺條例》在《非遺法》已有規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了關(guān)于代表性傳承人權(quán)利的規(guī)定，在代表性傳承人喪失傳承能力的情況下，并不完全需要重新認定新的傳承人，而是視情況進行補充認定，且不論是重新認定還是補充認定，繼續(xù)保留原有代表性傳承人的相關(guān)待遇、為代表性傳承人提供更為完善的保護和支持是有必要的。

二、基本框架之比較：設(shè)區(qū)市非遺類地方性法規(guī)的垂直立法空間

在設(shè)區(qū)市非遺類地方性法規(guī)中，本文選取《南京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《南京市非遺條例》）、《蘇州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《蘇州市非遺條例》）、《昆明市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《昆明市非遺條例》）、《洛陽市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《洛陽市非遺條例》）、《武漢市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《武漢市非遺條例》）、《揚州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《揚州市非遺條例》）、《河池市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（以下簡稱《河池市非遺條例》）等7部非遺條例作為比對樣本，歸納目前設(shè)區(qū)市在進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法時對立法框架的安排情況。

在形式上，7部非遺條例多采用條款式，主要原因在于地方立法可細化空間較窄，所調(diào)整關(guān)系較為簡單，條文數(shù)量少。設(shè)區(qū)市非遺條例的上位法即《非遺法》和省級非遺條例的規(guī)定日趨完善，條文內(nèi)容較充實，例如《非遺法》對保護、管理體制的規(guī)定，領(lǐng)導(dǎo)主體、主管部門和協(xié)管部門的職責(zé)已經(jīng)得到落實，社會保護主體的權(quán)利義務(wù)也有較為明確的規(guī)定，各省級非遺條例基本在上位法的基礎(chǔ)上做到了進一步細化。

在內(nèi)容上，上位法已有的內(nèi)容已經(jīng)可以滿足地方保護與管理的大部分需要。因此，設(shè)區(qū)市進行細化規(guī)定或者先行性規(guī)定的空間并不是很大，僅需要在一些工作程序、鼓勵支持措施、具體保護措施等方面作出安排。這一點從目前的設(shè)區(qū)市非遺條例的條文數(shù)量可得印證，比如，《南京市非遺條例》33條，《蘇州市非遺條例》29條，《河池市非遺條例》28條，《洛陽市非遺條例》23條，《武漢市非遺條例》42條（設(shè)章），《揚州市非遺條例》22條，《昆明市非遺條例》32條。市級非遺條例的條款數(shù)量一般在20條至40條，少部分條例條款數(shù)量達到40條以上。

三、基本要素之比較：設(shè)區(qū)市非遺類地方性法規(guī)的橫向立法空間

在所選取的7部設(shè)區(qū)市非遺法規(guī)樣本中，各條例的實質(zhì)內(nèi)容和基本要素大同小異，基本一致的內(nèi)容來源于共同的上位法，從確立保護對象、明確保護主體、采取保護和利用措施到落實相關(guān)責(zé)任的思路、結(jié)構(gòu)安排基本一致，相異之處即為地方性規(guī)定根據(jù)相關(guān)要素的安排各有特色。

（一）保護對象對比分析

在保護對象方面，往往結(jié)合法律適用范圍將保護對象規(guī)定在一個條文中，且多采用“概括+列舉”的方式加以明確。列舉分為兩種方式，一種是參考上位法的表述，再根據(jù)本地實際情況取舍或者增加。《蘇州市非遺條例》采取的列舉表述相對抽象，但是抽象的立法表述使法規(guī)具備一定靈活性，同時也體現(xiàn)立法的謹慎性。另一種則是根據(jù)本地具備的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行具體列舉，《揚州市非遺條例》采用此種列舉方式使條例與本地實際情況結(jié)合得更加緊密，立法主題也更明確。

（二）保護主體對比分析

目前主要有四類保護主體：一是政府，是領(lǐng)導(dǎo)主體；二是文化主管部門（也有條例稱作文化行政主管部門）；三是其他協(xié)管部門；四是社會保護力量，包括公民個人以及人民團體等。由于涉及保護和管理體制，《非遺法》和相應(yīng)的省級非遺條例已經(jīng)將各類保護主體的基本職責(zé)確立下來，因此市級非遺條例僅能根據(jù)本地實際情況進行細化與補充，或增加其他職責(zé)，或?qū)ι衔环ㄋ_定的職責(zé)進行整合。

（三）保護措施對比分析

在保護措施方面的法規(guī)內(nèi)容大體可以歸納為建立制度、提供相應(yīng)經(jīng)費、采取直接保護利用措施、保障措施等。第一，建立部門聯(lián)席會議制度?！赌暇┦蟹沁z條例》《蘇州市非遺條例》《昆明市非遺條例》《河池市非遺條例》等建立了部門聯(lián)席會議制度，旨在統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)保護工作，但各地對該制度的規(guī)定存在差異，如《南京市非遺條例》賦予部門聯(lián)席會議一定的職責(zé)，規(guī)定部門聯(lián)席會議的日常工作由文化行政主管部門承擔，《昆明市非遺條例》和《蘇州市非遺條例》僅規(guī)定建立部門聯(lián)席會議制度，并未對相關(guān)職責(zé)進行明確。第二，經(jīng)費保障制度。保護經(jīng)費是非遺保護工作的關(guān)鍵，樣本的所有條例都對保護經(jīng)費作出了規(guī)定。第三，具體保護和利用措施。分級、分類保護是保護措施的重要內(nèi)容，能夠顧及地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分布實際情況，體現(xiàn)地方特色[4]，因而諸多市一級非遺條例規(guī)定了分級、分類保護措施，有部分條例還將其上升為保護原則?！赌暇┦蟹沁z條例》除了規(guī)定分級保護外，還制定了分級保護名錄，《蘇州市非遺條例》規(guī)定分級進行嚴格保護，但未區(qū)分相應(yīng)的要求和措施，所選樣本的其他條例在分級保護上和《南京市非遺條例》大體一致。在分類保護方面，普遍將保護措施分為搶救性保護、記憶性保護、生產(chǎn)性保護和區(qū)域性保護。

（四）法律責(zé)任對比分析

在落實相關(guān)法律責(zé)任方面，目前所選取的樣本條例對法律責(zé)任條款的規(guī)定較為單薄。這大致是因為地方性法規(guī)的立法權(quán)限所決定。樣本條例中關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定數(shù)量統(tǒng)計如下：《南京市非遺條例》2條，《蘇州市非遺條例》3條，《昆明市非遺條例》3條，《洛陽市非遺條例》1條，《武漢市非遺條例》3條，《揚州市非遺條例》1條，《河池市非遺條例》2條。其中，《蘇州市非遺條例》《武漢市非遺條例》《揚州市非遺條例》《河池市非遺條例》規(guī)定了兜底性法律責(zé)任適用條款，即類似“違反本條例規(guī)定的行為，法律、法規(guī)已有處罰規(guī)定的，從其規(guī)定”的規(guī)定；除了《洛陽市非遺條例》《武漢市非遺條例》《揚州市非遺條例》沒有規(guī)定國家工作人員以及相關(guān)機構(gòu)人員的瀆職責(zé)任外，其余條例皆進行了規(guī)定；《南京市非遺條例》《蘇州市非遺條例》《昆明市非遺條例》《洛陽市非遺條例》《武漢市非遺條例》對冒用保護單位、代表性傳承人名義或者越名進行傳承、傳播活動的行為規(guī)定了相應(yīng)責(zé)任。

四、基本規(guī)律之總結(jié)：設(shè)區(qū)市非遺類地方性法規(guī)的結(jié)構(gòu)范式

（一）以條款式為主的框架結(jié)構(gòu)

就設(shè)區(qū)市非遺類保護的需要來看，調(diào)整對象相對單一，剔除上位法所作的程序性規(guī)定，需要設(shè)區(qū)市立法解決的問題主要在于具體的管理制度，因此無需設(shè)置過多條文，在整體結(jié)構(gòu)上不必采用條章式立法，直接用條款式即可。

（二）結(jié)合本市非遺項目的性質(zhì)和相關(guān)實際情況選定立法目的

如立法前非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存情況以及本地旅游業(yè)資源整合情況等，將“保護”“管理”“利用”等進行取舍或者一并寫入立法目的，同時增加“繼承和弘揚優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”的內(nèi)容。關(guān)于保護的原則和方針也尤其重要，應(yīng)當單作一條。

（三）以本地非遺項目作為主要調(diào)整對象

對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的范圍進行劃定，一般采用“概括+列舉”立法模式。關(guān)于概括性的表述，可以依據(jù)《非遺法》“物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”進行定義與列舉[5]。為凸顯地方特色和條例的針對性，列舉部分應(yīng)當包含本市已有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并增加兜底性列項，包含將來出現(xiàn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

（四）根據(jù)本市機構(gòu)職能設(shè)置保護主體并規(guī)定職責(zé)

行政管理體制由領(lǐng)導(dǎo)主體、主管部門、協(xié)管部門職責(zé)的有關(guān)規(guī)定組成。對文化主管部門的責(zé)任規(guī)定，可以采用列舉的方式，如編制規(guī)劃、組織申報、評審、認定非遺項目，會同有關(guān)部門對非遺開展調(diào)查活動，搶救瀕危的非遺項目，提供保障和支持措施等。

（五）根據(jù)上位法原則確定本地代表性傳承人制度

在非遺條例中明確代表性傳承人的條件、權(quán)利和義務(wù)，目的是要建立一個以代表性傳承人為核心、科學(xué)有效的傳承機制。具體內(nèi)容應(yīng)包括保護名錄與傳承人的統(tǒng)一認定機制。保護名錄是確定傳承人的重要依據(jù)，傳承人的確定應(yīng)與名錄的確定相關(guān)聯(lián)或統(tǒng)一，而不是相互分割[6]。

（六）設(shè)立各類具體的相關(guān)制度和機制

在已有規(guī)定的基礎(chǔ)上，建立相關(guān)的調(diào)查機制和檔案、數(shù)據(jù)庫，有助于調(diào)查工作的實際展開，保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的安全和完整性。非遺保護工作涉及調(diào)查、認定、保存、傳承、傳播等，具有很強的專業(yè)性，設(shè)立專家?guī)炷転橄嚓P(guān)工作的開展提供專業(yè)保障。

（七）規(guī)定各類具體保護措施

分級、分類保護措施是設(shè)區(qū)市非遺條例普遍采用的做法，也有個別地方將其作為保護原則加以擴展。分類保護措施一般分為搶救性保護措施、記憶性保護措施、生產(chǎn)性保護措施和區(qū)域性保護措施，特殊情況下還包含集成性保護措施幾種。關(guān)于保障、鼓勵以及支持措施，一般包括加強人才培養(yǎng)和專業(yè)隊伍建設(shè)，加強相關(guān)展示、傳承、交流場所和傳承基地的建設(shè)，鼓勵和扶持保護單位和代表性傳承人建立展覽館、博物館、體驗館等平臺，加強數(shù)字化建設(shè)投入，為代表性傳承人提供專業(yè)培訓(xùn)以及表彰和獎勵等。除正面保護措施外，可以從反面設(shè)置禁止行為：一是禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為；二是禁止冒用保護單位、代表性傳承人名義開展活動，以及禁止保護單位、代表性傳承人超出自身資格開展活動的行為；三是禁止或者限制開采、采集、捕獵與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目密切相關(guān)的珍稀礦產(chǎn)、植物、動物等自然資源的行為。

（八）法律責(zé)任部分和實施時間的規(guī)定

一般而言，上位法已作出法律責(zé)任規(guī)定的，不再重復(fù)。法律責(zé)任部分至少包含三類：一是兜底性法律責(zé)任適用條款，二是針對國家工作人員和相關(guān)機構(gòu)人員的瀆職責(zé)任，三是針對行政相對人設(shè)置法律責(zé)任。針對相對人所設(shè)置的法律責(zé)任可以有三種：一是以歪曲、貶損等方式適用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律后果；二是冒用保護單位、代表性傳承人名義開展活動，保護單位、代表性傳承人超出自身資格開展活動的法律后果；三是擅自開采、采集、捕獵與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目密切相關(guān)的珍稀礦產(chǎn)、植物、動物等自然資源的法律后果。

五、結(jié)語

總之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人文社會價值決定了各設(shè)區(qū)市公法保護管理模式。在延續(xù)上位法的傳承保護精神的基礎(chǔ)上，各設(shè)區(qū)市非遺保護條例設(shè)定應(yīng)重點針對本地實際情況，細化管理制度與措施。制定完善的地方保護規(guī)則，對調(diào)動和激發(fā)人們傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性和創(chuàng)造性具有一定意義，并將構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承和發(fā)展基本的制度保障。