程志遠(yuǎn)

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蕪湖 241002)

0 引 言

2021年3月1日，《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修十一》)正式施行。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，預(yù)防刑法觀的勃興，人民權(quán)益法律保護(hù)的多元化需求呼聲高漲[1]58，為保護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”，《修十一》第33條在妨害社會(huì)管理秩序罪中設(shè)置了高空拋物罪(1)《刑法修正案(十一)》第33條：在刑法第291條之一后增加一條，作為第291條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?。在此之前，《刑法修正案(十一) (草案) 》(以下簡稱《草案》)擬在《刑法》第114條“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”項(xiàng)下設(shè)置高空拋物罪(2)《草案》擬將高空拋物行為新增為第114條的第二款和第三款: “從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處罰金。有前款行為，致人死亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！保鶕?jù)《草案》，高空拋物危及公共安全才構(gòu)成犯罪。《草案》到《修十一》的立法變動(dòng)決定著高空拋物罪的法益、入罪標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，高空拋物行為的刑法規(guī)制亦有所不同。在高空拋物罪入刑之前以及《草案》向社會(huì)公眾征求意見之時(shí)，不少學(xué)者認(rèn)為高空拋物不應(yīng)獨(dú)立成罪[2]83，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為高空拋物“入刑”是激情立法的表現(xiàn)[3]51。然而隨著《修十一》的通過并施行，高空拋物罪的規(guī)范分析以及正確適用成為下一階段的理論焦點(diǎn)與實(shí)務(wù)重點(diǎn)。由于高空拋物罪適用經(jīng)驗(yàn)并不充足，有關(guān)司法解釋也未及時(shí)出臺(tái)，導(dǎo)致這一罪名存有諸多疑惑與問題。例如，多高才能被定義為“高空”？拋擲什么類型的物品才能構(gòu)成高空拋物罪？如何解釋高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”？法定刑設(shè)置為“一年以下有期徒刑、拘役或管制”是否合理？由于該罪保護(hù)的法益是社會(huì)管理秩序中的公共秩序，因而在認(rèn)定其構(gòu)成特征以及入罪門檻時(shí)，應(yīng)圍繞公共秩序這一法益進(jìn)行詮釋。

1 高空拋物罪的法益理解

具體罪名保護(hù)的法益對刑法規(guī)范理解與司法適用具有重要指導(dǎo)作用，所以，在解釋說明高空拋物罪的犯罪構(gòu)成與構(gòu)成要件要素時(shí)，應(yīng)首先明確刑法設(shè)置該罪是為了保護(hù)什么法益。[4]65

《修十一》確定高空拋物罪保護(hù)法益為公共秩序。在高空拋物入刑之前，我國司法實(shí)踐中對于未造成實(shí)害結(jié)果的高空拋物案件，大多以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行規(guī)制。[5]99最高院于2019年頒布實(shí)施的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規(guī)定，故意從高空拋棄物品依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，根據(jù)造成實(shí)害與否，分別依據(jù)《刑法》第114條與115條進(jìn)行處罰?？梢?，《修十一》施行之前，實(shí)務(wù)界普遍將未造成實(shí)害結(jié)果的高空拋物作為危害公共安全類罪處理，認(rèn)為其保護(hù)法益為公共安全。《草案》也擬將高空拋物行為新增為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”的犯罪行為類型，明確只有當(dāng)高空拋物危害公共安全時(shí)才構(gòu)成犯罪。但《修十一》最終將高空拋物罪規(guī)定為擾亂公共秩序類犯罪，至此，高空拋物罪保護(hù)法益變?yōu)楣仓刃?。這一立法變動(dòng)，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為高空拋物罪不應(yīng)同其他嚴(yán)重的危害公共安全類犯罪“相提并論”。[6]257根據(jù)通說，危害公共安全應(yīng)當(dāng)達(dá)到危害到“不特定多數(shù)人”的生命、財(cái)產(chǎn)安全的程度，并具有“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”性質(zhì)。[7]419但實(shí)踐中高空拋物行為往往無法達(dá)到危害公共安全的程度，即便在人員聚集地段進(jìn)行高空拋物，也并不一定能達(dá)到《刑法》第114條所要求的具體危害公共安全的危險(xiǎn)。[8]15從這一角度看該立法變動(dòng)是合適的，同時(shí)意味著高空拋物罪所保護(hù)的法益成為公共秩序而非公共安全，或者說公共秩序?yàn)橹饕Ｗo(hù)法益。

公共秩序較公共安全而言，內(nèi)涵更加寬泛。實(shí)踐中，大量的高空拋物不一定會(huì)危害公共安全，但會(huì)擾亂公共秩序。例如從樓上拋下排泄物、污穢物、墨水等，這種拋物行為不一定會(huì)對他人人身或財(cái)產(chǎn)造成危害，但是依然具有擾亂公共秩序的可能性。再如從高空拋擲一塊磚頭，一般來說一次只能砸中一位受害人或單個(gè)財(cái)產(chǎn)，但是依然侵犯了公共秩序。只有少數(shù)的高空拋物行為可能危害公共安全并成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，例如拋擲汽油桶、煤氣罐，或者拋擲會(huì)在空中分裂，致使危險(xiǎn)無限擴(kuò)散，對不特定人或多數(shù)人身體或生命造成嚴(yán)重威脅的物品。

2 高空拋物罪的規(guī)范問題與適用困境

囿于“宜粗不宜細(xì)”的立法技術(shù)，《修十一》中高空拋物罪的法條規(guī)范具有模糊性，導(dǎo)致該罪名在理論問題和實(shí)踐操作中存有爭議和適用困境。

2.1 構(gòu)成要件要素含義模糊

“高空”與“物”的定性決定著行為是否構(gòu)成高空拋物罪，是該罪適用的關(guān)鍵。但何為“高空”?刑法及司法解釋并未定義。學(xué)術(shù)界對此觀點(diǎn)各異，主要焦點(diǎn)如下：

高空是“起點(diǎn)”位于高空還是“頂點(diǎn)”位于高空？有觀點(diǎn)認(rèn)為，通過分析拋擲物的運(yùn)動(dòng)軌跡可以看出，拋擲的物品是沿著拋物線的運(yùn)動(dòng)軌跡落下，運(yùn)動(dòng)軌跡為一條開口向下拋物線，具體對應(yīng)到實(shí)踐分為向上拋擲物品與向下拋擲物品兩種行為方式。因此，高空不應(yīng)僅理解為“高處”，只要物體運(yùn)動(dòng)到拋物線的最高點(diǎn)達(dá)到法定高度即應(yīng)認(rèn)定為是“高空”(高空頂點(diǎn)論)。[9]71但如此認(rèn)定高空拋物，會(huì)導(dǎo)致高空拋物罪適用過于寬泛，從平面向上拋擲物品也可以高空拋物罪論，具有類推解釋的嫌疑，明顯違背了立法用意。

高空有多高？不同領(lǐng)域?qū)Ω呖盏亩x不同。例如航空領(lǐng)域的“高空”是指達(dá)到7 000～15 000米的高度。顯然這種定義缺乏具體參考性?！陡呖兆鳂I(yè)分級》規(guī)定，在墜落高度基準(zhǔn)面2米以上有可能墜落的高度進(jìn)行作業(yè)即為“高空作業(yè)”(3)GB/T3608-93《高處作業(yè)分級》中將2米以上(含2米)認(rèn)定為高空。。根據(jù)《國家住宅建筑設(shè)計(jì)規(guī)范》中層高與凈高的規(guī)定，住宅層不得高于2.8米。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)借鑒“高空作業(yè)”的基準(zhǔn)高度與一層樓的等高，當(dāng)拋擲物運(yùn)動(dòng)頂點(diǎn)距離水平面達(dá)到2米即可認(rèn)定為高空拋物罪的“高空”。[9]71但2米或許可作為民事侵權(quán)中高空拋物的標(biāo)準(zhǔn)，卻不一定能適用高空拋物罪。

高空拋物罪中“物”的范圍如何界定，是實(shí)務(wù)中的一項(xiàng)難題。學(xué)界、實(shí)務(wù)界部分觀點(diǎn)認(rèn)為高空拋物擾亂公共秩序，必須具有“物理致害性”。從高處拋擲的物品，足以對他人人身和財(cái)產(chǎn)造成傷害，即屬于該罪名中“物品”。但這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)只適用于《草案》中的“高空拋物罪”。若只從物理致害性去判斷“高空拋物”，則會(huì)限縮“物”的范疇。因?yàn)?，高空拋物若要危及他人生命?cái)產(chǎn)安全，“物”本身的特征和所處高度必須具備一定條件。首先，“物”的重量與所處的高度決定物體在下落過程中勢能所轉(zhuǎn)化的動(dòng)能，據(jù)此得以評價(jià)是否具有物理致害性。其次，還需要考慮空氣阻力與重力的關(guān)系(4)物體在下落過程中會(huì)遇到空氣阻力，進(jìn)而影響其下落速度以及能量?？諝庾枇^大則會(huì)導(dǎo)致物體勻速降落。，如果物體在下落過程中空氣阻力大于重力，就意味著處于高空的勢能被空氣阻力抵消，進(jìn)而不會(huì)產(chǎn)生重力加速度，轉(zhuǎn)化成的動(dòng)能就非常有限，也就不具有物理致害性，例如羽毛等。焦點(diǎn)在于，拋擲能單純擾亂公共秩序但不具有物理致害性的物品能否構(gòu)成高空拋物罪？學(xué)界大部分觀點(diǎn)認(rèn)為刑事司法應(yīng)當(dāng)考慮高空拋物行為的物理致害程度，不可過分入罪，因而對于羽毛、無毒害的液體或者糞便等污穢物，大多觀點(diǎn)認(rèn)為此類拋擲物無論拋擲高度如何，均難以造成致人傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，不宜理解為高空拋物罪中的“物品”。但從法益保護(hù)角度出發(fā)，高空拋擲污穢物等物品確實(shí)能擾亂公共秩序，單純考慮物品的物理危害性并不利于保護(hù)公共秩序法益。

2.2 “入罪門檻”不明

“情節(jié)嚴(yán)重”的含義模糊導(dǎo)致罪名適用不統(tǒng)一不規(guī)范。根據(jù)《修十一》第33條，高空拋物情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪，立法者之所以為高空拋物罪設(shè)置“入罪門檻”，是因?yàn)椴糠指呖諕佄镄袨?，并不足以對所保護(hù)的法益產(chǎn)生典型危險(xiǎn)性。[10]620然而后續(xù)立法尚未及時(shí)跟進(jìn)，最高院也未出臺(tái)司法解釋對“情節(jié)嚴(yán)重”作出詳細(xì)解釋或設(shè)定具體標(biāo)準(zhǔn)，使得司法實(shí)踐中存在對同樣的高空拋物行為定性不同的現(xiàn)象。例如在上海市閔行區(qū)李某高空拋物一案中(5)參考(2021)滬0112刑初901號(hào)判決書。，李某在其住處內(nèi)為貪圖方便，將裝有廢棄玻璃瓶、快遞盒等物品的垃圾袋從其住處陽臺(tái)拋下，落在接近人行道的草坪內(nèi)，其最終被判高空拋物罪，并處以拘役五個(gè)月，緩刑六個(gè)月。同樣是高空拋下垃圾，浙江杭州吳某高空拋物一案中[11]，吳某在同丈夫吵架后將裝有螺絲刀、花生殼等物品的垃圾桶從10樓拋下，險(xiǎn)些砸中兒童，僅被處以行政拘留五日的處罰。這兩起案件案情接近，但在定性以及處罰上均存在較大的差距，不僅違背了刑法適用平等原則，而且不利于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

“入罪門檻”不明會(huì)導(dǎo)致預(yù)防過度?！缎谭ā穼Ω呖諕佄镄袨榈奶幜P提前至行為階段，雖然能有效打擊高空拋物行為，但模糊了《刑法》的保障性，沖擊著以法益保護(hù)為核心的現(xiàn)代刑法體系，有預(yù)防過度之虞。加之無司法解釋做參考，實(shí)務(wù)人員對“情節(jié)嚴(yán)重”常把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致這項(xiàng)罪名適用寬泛，存在成為“口袋罪”的風(fēng)險(xiǎn)。例如，在北京市豐臺(tái)區(qū)曹玉郎以危險(xiǎn)方法危害公共安全一案中，行為人酒后于深夜零點(diǎn)將電茶壺底座扔出窗外，最終被判高空拋物罪，處拘役兩個(gè)月并處罰金2 000元。曹某的行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”有待商榷，首先其僅拋下一個(gè)物品，拋物時(shí)間處于晚上12點(diǎn)，行為危害性并不足以入罪；并且是酒后拋下物品，證明其主觀惡性并不太深。其次，將本案同前述浙江杭州吳某高空拋物案相比較可發(fā)現(xiàn)，吳某在白天將一裝滿垃圾的垃圾桶從高空拋下尚不構(gòu)成高空拋物罪，曹某在深夜拋下一個(gè)茶壺底座的行為更不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成高空拋物罪，而應(yīng)處以行政處罰。對于高空拋物罪的理解與適用，應(yīng)當(dāng)看到立法者既想提前規(guī)制高空拋物行為又擔(dān)憂預(yù)防過早的矛盾心態(tài)。為了避免預(yù)防界限過于提前而導(dǎo)致的罪名適用過度，在高空拋物罪解釋適用時(shí)應(yīng)對高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”要件進(jìn)行必要的限縮解釋，以防止將輕微違法行為作犯罪處理。[12]95

2.3 法定刑有待完善

《修十一》對《草案》中高空拋物罪最高法定刑從拘役六個(gè)月提升至有期徒刑一年。但這依然會(huì)帶來一些問題與質(zhì)疑。

一是高空拋物罪最高刑設(shè)為一年有期徒刑造成“法定刑空白”，導(dǎo)致刑罰階梯不完整。對故意高空拋物行為，情節(jié)嚴(yán)重但未造成嚴(yán)重后果的，定高空拋物罪，刑罰為一年以下有期徒刑；當(dāng)高空拋物行為既構(gòu)成高空拋物罪又產(chǎn)生足以危害公共安全的具體危險(xiǎn)時(shí)，《刑法》第291條之二第二款規(guī)定應(yīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，處三年以上至十年以下有期徒刑?？梢姡缎谭ā穼Ω呖諕佄镄袨榈囊?guī)制存在一年以上至三年以下有期徒刑的“法定刑空白”。這一“空白”導(dǎo)致實(shí)踐中有些高空拋物行為應(yīng)以“一年以上、三年以下”有期徒刑處罰，司法工作人員卻因高空拋物罪法定刑過低而不合適地以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，造成定罪不合理、量刑過高。例如在上海市盧永年以危險(xiǎn)方法危害公共安全一案中(6)參考(2021)滬0106刑初49號(hào)判決書。,行為人將塑料花瓶、斧頭、一包紙質(zhì)材料從9樓拋出，并砸中兩輛汽車，最終被判以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，處三年六個(gè)月有期徒刑。從該案拋擲物品的特性、先后多次拋擲物品的行為以及造成兩輛汽車受損的情形來看，該行為比一般高空拋物行為嚴(yán)重，定一年以下有期徒刑、拘役或管制則過輕，更違背了社會(huì)一般人的預(yù)期。但行為人的行為尚不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，原因在于：首先，行為人拋擲的物品不足以對多數(shù)人造成傷害，其行為均不足以造成危險(xiǎn)的“不特定擴(kuò)大”，并不具有同放火、決水等行為同等的危險(xiǎn)。其次，行為人是先后多次拋出物品，并非同時(shí)或集中拋擲物品，屬于多個(gè)構(gòu)成高空拋物罪的行為，按照連續(xù)犯的理論應(yīng)當(dāng)以高空拋物罪定罪，實(shí)務(wù)中對多次高空拋物也大多以高空拋物罪處理。

二是高空拋物罪的設(shè)立導(dǎo)致同類案件在高空拋物罪生效前后的判決結(jié)果發(fā)生驟變。例如在《修十一》施行之前的四川省何興高空拋物一案中(7)參考(2020)川01刑終623號(hào)判決書。，被告人醉酒后在其住處內(nèi)多次將二兩裝“紅星二鍋頭”酒瓶、飲料瓶等物品從窗戶拋出去，最終被定罪為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處三年有期徒刑。而《修十一》施行之后，類似案件的定罪則出現(xiàn)了巨大變化。在杜明利高空拋物罪一案中(8)參考(2021)蘇0508刑初129號(hào)判決書。，杜明利醉酒后陸續(xù)將多只葡萄酒酒瓶從19樓房間窗口拋下，將停于16幢南側(cè)地面上的4輛汽車砸壞，車輛損失價(jià)格共計(jì)人民幣8 768元。但最后以高空拋物罪定罪，僅判處六個(gè)月拘役。立法者設(shè)置高空拋物罪的本意就是呼應(yīng)社會(huì)大眾對懲治高空拋物行為的要求，將不構(gòu)成危害公共安全的行為進(jìn)行刑法規(guī)制。但原本構(gòu)成危害公共安全犯罪的行為以本罪進(jìn)行處理后，刑罰大幅度減輕，違背了“嚴(yán)厲打擊高空拋物行為”的立法目的與大眾期待，甚至違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

3 高空拋物罪的完善建議

3.1 完善司法解釋，明確罪名構(gòu)成特征

《修十一》中有關(guān)高空拋物罪規(guī)定的模糊性，有待司法解釋予以明確。筆者建議司法解釋從多角度為“高空”與“物”設(shè)立一定標(biāo)準(zhǔn)。

對于“高空”，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行理解。首先，高空的起點(diǎn)。高空拋物的“高空”是針對物體運(yùn)動(dòng)軌跡的“拋物線”起點(diǎn)而言的，即起點(diǎn)處于高空。《修十一》明確高空拋物罪的行為模式是“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，“從”字證明物品的來源地為高空。從平面向上拋擲物品，物體落點(diǎn)在同一平面上的拋擲物品行為，不構(gòu)成高空拋物罪。另外，“高空”不僅是相對于地面或地平線而言，從商場一樓向地下一層拋物，從地鐵口向地下站臺(tái)處拋物的行為依然可能擾亂公共秩序、危害他人生命財(cái)產(chǎn)安全，因而可構(gòu)成高空拋物罪。其次，高空的落點(diǎn)。并非向任何低處拋物都會(huì)構(gòu)成高空拋物罪。例如，從自家院落內(nèi)的屋頂向下拋物，由于院內(nèi)無他人且非公共區(qū)域，因而該拋物行為未侵犯公共秩序，不能構(gòu)成高空拋物罪；從海洋中的燈塔向海洋拋物，由于周圍不可能有人出現(xiàn)，不會(huì)造成公共秩序混亂，因而不構(gòu)成高空拋物罪。由此可見，高空拋物的落點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是公共區(qū)域、生活區(qū)域或者拋物時(shí)可能有多人出現(xiàn)的區(qū)域。最后，高空的形式依據(jù)——高度的計(jì)算。應(yīng)當(dāng)以物品被拋出時(shí)所在的水平面為參照，計(jì)算至其墜落水平面的垂直高度。[13]216即用高度差來征表拋擲物品的危險(xiǎn)程度，對高度(差)可進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化確定?！缎奘弧穼Ω呖諕佄锊捎玫氖恰敖ㄖ锘蛘咂渌呖铡钡谋硎?，因此采用建筑物的層高作為高空的高度標(biāo)準(zhǔn)顯得更為合理。[14]2011年國家標(biāo)準(zhǔn)《住宅設(shè)計(jì)規(guī)范》規(guī)定住宅層高應(yīng)為 2.80米，加上樓板厚度，高空的高度至少應(yīng)是一層(二樓)建筑物的高度(約3米)或者與之相當(dāng)?shù)母叨纫陨系母叨取５珜?shí)務(wù)中不可過分依據(jù)高度來確定“高空”，這一形式標(biāo)準(zhǔn)并不代表從2樓或者以上樓層拋物就一定會(huì)擾亂公共秩序或危害公共安全，而應(yīng)當(dāng)綜合物品的性質(zhì)、拋物的地點(diǎn)進(jìn)行考量。

高空拋物罪中“物”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。實(shí)踐中，有些高空拋物行為能對他人生命財(cái)產(chǎn)安全造成危險(xiǎn)，具有物理致害性，能對公共秩序造成侵犯；而有些高空拋物并不能對他人生命或財(cái)產(chǎn)造成危險(xiǎn)，不具有物理致害性但依然具有擾亂公共秩序性。[15]司法解釋應(yīng)當(dāng)明確，高空拋出的“物”只需滿足其中一種屬性即可構(gòu)成高空拋物罪。一是物理致害性。高空拋物若要危及他人生命、身體、財(cái)產(chǎn)安全，“物” 在原則上應(yīng)為下落過程中空氣阻力小于重力的物體[16]56，并且是“能夠在重力作用下造成極大沖擊力、具有危害人體以及毀壞財(cái)物的危險(xiǎn)性的物”。根據(jù)拋擲物的質(zhì)量、硬度、材質(zhì)等物理特征，可將其分為“普通物品”與“特殊物品”。普通物品指在通常使用中不認(rèn)為物體本身為危險(xiǎn)個(gè)體，例如手機(jī)、文具盒甚至雞蛋，但該類物體從高空拋下，依然可能具有極強(qiáng)的毀傷力。特殊物品指本身就潛藏著風(fēng)險(xiǎn)之物，例如菜刀、汽油、斧頭等。二是擾亂公共秩序性。生活中有些物體并不具有物理致害性，從高空拋下并不能危害公共安全，但能擾亂公共秩序。例如，多次從高空倒下污水、剩菜剩飯或者糞便等污穢物，完全可以擾亂公共秩序，因而可以歸類為高空拋物罪中的物品，若情節(jié)嚴(yán)重則可構(gòu)成高空拋物罪?！缎奘弧分懈呖諕佄镒锟腕w是公共秩序，屬于擾亂公共秩序罪，因而不應(yīng)以“必須具有物理致害性”限制物的范圍。

3.2 嚴(yán)格解釋“情節(jié)嚴(yán)重”，實(shí)現(xiàn)入罪門檻標(biāo)準(zhǔn)化

高空拋物罪的成立要求“情節(jié)嚴(yán)重”，這一構(gòu)成要件是為了限制犯罪處罰范圍，避免將輕微的違法行為犯罪化。司法解釋可從以下幾個(gè)角度綜合考量“情節(jié)嚴(yán)重”，以合理定性與處罰。

第一，行為人主觀惡性。行為人高空拋物的次數(shù)能體現(xiàn)其主觀惡性的深淺。刑法中存在因多次實(shí)施某種行為而被定罪的情況，例如多次盜竊、多次搶奪等。此類“多次型犯罪”處罰的根據(jù)是行為人具有較高人身危險(xiǎn)性。對于高空拋物罪而言，如果行為人多次實(shí)施高空拋物行為，例如經(jīng)常從高樓中往樓下倒垃圾，或因高空拋物受過行政處罰、刑事處罰后又實(shí)施高空拋物行為，表明其具有較大的人身危險(xiǎn)性，且一旦有了高空拋物習(xí)慣后，從犯罪學(xué)角度看行為人很容易出現(xiàn)違法行為遞進(jìn)發(fā)展的態(tài)勢，即從無序到違法、再由違法到犯罪的轉(zhuǎn)變。

第二，行為的危險(xiǎn)程度。拋物的場所與時(shí)間能反映行為的危險(xiǎn)程度。應(yīng)結(jié)合拋物的地點(diǎn)與時(shí)間，評判造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的概率大小。例如，向商場、車站、廣場等人群密集的區(qū)域拋擲物品要比在深山中、電塔上向下拋物危害大，在白天人流量較大的時(shí)段拋物要比在凌晨時(shí)拋物更加危險(xiǎn)。此外，還要考慮物體的性質(zhì)。在同一高度拋擲重物、銳器要比拋擲面包、卷紙更加危險(xiǎn)。

第三，行為的危害后果。應(yīng)以高空拋物的危害后果作為“情節(jié)嚴(yán)重”的一項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)。高空拋物行為直接或間接對人身法益或財(cái)產(chǎn)法益等造成一定程度實(shí)害的，應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，如拋擲物品導(dǎo)致他人輕微傷或造成數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)損失的；拋擲物品導(dǎo)致附近群眾恐慌、造成人員或交通擁擠等嚴(yán)重?cái)_亂公共場所秩序的也應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，如多次從居民樓向下拋糞便，引起其他居民極大不適與恐慌。但是排除造成嚴(yán)重實(shí)害的情況，如輕傷以上的人身傷害或重大財(cái)產(chǎn)損失。

此外，應(yīng)明確“情節(jié)嚴(yán)重”的排除情況。實(shí)踐中存在行為人的行為表面上符合法條規(guī)定，但實(shí)際上并不能侵犯法益的情形，這就需要借助對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋予以排除，對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋。[16]120首先，針對特定對象實(shí)施的高空拋物，應(yīng)當(dāng)不屬于高空拋物罪，這種情況應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪、故意毀壞財(cái)物罪等論處。例如，在廣東省佛山市朱伯先高空拋物罪一案中(9)參考(2021)粵0604刑初1058號(hào)判決書。，行為人的拋物行為雖然符合高空拋物的形式特征，但其拋物行為針對的是被害人陳某的車輛，因而對其以故意毀壞財(cái)物罪進(jìn)行處理更加妥當(dāng)。其次，盡到合理注意義務(wù)、提醒義務(wù)的高空拋物行為也不應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，例如工人在工地中確認(rèn)附近無群眾后從不高的腳手架上往下拋工具等。

3.3 完善法定刑，實(shí)現(xiàn)量刑梯度化

高空拋物罪出現(xiàn)“一到三年”的法定刑空白，是由于立法上存在“以刑制罪”的邏輯，即預(yù)先根據(jù)案件事實(shí)的社會(huì)危害性處斷相應(yīng)的刑罰，然后再設(shè)置與該法定刑相匹配的罪名。定罪的邏輯應(yīng)先分析在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提下，再根據(jù)情節(jié)、手段的情況制定合適刑罰?；蛟S立法本意是制定輕罪，糾正之前以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處置高空拋物行為量刑過高的問題。但立法者將尚未造成嚴(yán)重后果的高空拋物行為不加區(qū)分地統(tǒng)一適用一年以下有期徒刑，缺乏對不同類型高空拋物行為的精細(xì)考量。因而建議后期通過“修正案”將高空拋物罪的法定刑修改為“三年以下有期徒刑、拘役或管制”，其合理性在于：

一是使得高空拋物罪同以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(第114條)相銜接。兩罪行為人都只需造成危險(xiǎn)而無需造成嚴(yán)重危害后果，入罪條件類似。高空拋物罪規(guī)制的行為在《修十一》施行之前，一般以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(第114條)進(jìn)行定罪，處三至十年有期徒刑，將高空拋物解釋為“其他方法”。從這一角度看，將高空拋物罪法定刑提高至三年以下具有一定的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。雖然打擊高空拋物應(yīng)當(dāng)“嚴(yán)而不厲”，但相對于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪動(dòng)輒三年以上有期徒刑相比，法定刑設(shè)置在三年以下已較為輕緩，也縮小了治安處罰與刑罰之間的鴻溝，有益于行刑銜接。[17]111從所規(guī)制行為是否具有公共安全危害性角度上講，由于“危害人數(shù)”與“是否可控”兩個(gè)因素的差異，前者“三年以下”，后者“三至十年”也較為合理。

二是填補(bǔ)法定刑空白，使得高空拋物行為的量刑呈現(xiàn)更加合理的階梯式分布。高空拋物罪的“最高一年”有期徒刑與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“三到十年”有期徒刑之間存在鴻溝，影響了司法機(jī)關(guān)對高空拋物行為的準(zhǔn)確定性以及量刑。為解決司法實(shí)踐中由于高空拋物罪量刑過低而不當(dāng)將某些高空拋物行為以以危險(xiǎn)方法危害安全罪處罰的現(xiàn)象，給予司法機(jī)關(guān)量刑一定空間，將高空拋物罪的法定刑修改為“三年以下有期徒刑、拘役或管制”尤為必要。此外，完善量刑階梯與“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策與量刑原則相契合。寬嚴(yán)相濟(jì)要求立法者根據(jù)犯罪行為的危害性以及行為人主觀惡性等因素制定寬嚴(yán)有度的刑罰體系[18]132，因此，應(yīng)當(dāng)給予司法人員一定的自由裁量空間，避免出現(xiàn)對有些應(yīng)當(dāng)判處一年以上有期徒刑的高空拋物行為束手無策的局面。

4 結(jié) 語

綜上所述，高空拋物罪條文的模糊性與司法適用的混亂性急需出臺(tái)相關(guān)司法解釋予以解決。從該罪在刑法中的位置來看其保護(hù)的法益是公共秩序，而非單純的公共安全，因而對其構(gòu)成要件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞其保護(hù)的法益與立法目的。其中，“高空”的起點(diǎn)、落點(diǎn)與拋物的形式高度均應(yīng)有一定標(biāo)準(zhǔn)；對“物”的認(rèn)定應(yīng)著重判斷“擾亂秩序性”，并從多方面把握入罪門檻“情節(jié)嚴(yán)重”，防止該罪名的適用泛化。至于高空拋物罪法定刑的設(shè)置，則應(yīng)當(dāng)與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪法定刑相銜接，將最高刑提高至“三年有期徒刑”，以解決高空拋物類犯罪刑罰梯度性缺失的問題。