王勇旗

(河南警察學院 公安專業(yè)基礎教學部，河南 鄭州 450046)

0 引 言

布斯坦認為，侵犯個人隱私“會損害個人尊嚴和完整面貌，及褫奪個人自由和自主”[1]126。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)收集和挖掘技術不斷進步，不同主體處理個人信息以獲取數(shù)據(jù)紅利漸次成為一種較為普遍的社會經濟現(xiàn)象，雖可有效助力經濟和社會發(fā)展，但亦會給個人隱私安全帶來威脅。我國《民法典》規(guī)定隱私權具有獨立的民事權利地位并加以保護，但在何種情形下侵犯個人隱私可被認定為抗辯事由尚無明確規(guī)定。侵權責任抗辯事由具有阻卻或減輕侵權人責任的功能，但學界關涉?zhèn)€人隱私侵權抗辯事由的文獻著述卻并不多見。立足當下網絡運營服務企業(yè)隱私協(xié)議及網絡用戶“同意”自決權中對個人隱私影響現(xiàn)狀，結合學界理論爭議和我國既有法律等制度規(guī)范，筆者認為，大數(shù)據(jù)時代，面向網絡運營服務企業(yè)隱私協(xié)議的設定，同意原則對個人隱私保護力有不逮，不能有效保護個人隱私。換言之，同意原則不能作為網絡運營服務企業(yè)等侵犯個人隱私抗辯事由。本文從受害人同意可作為一般侵權視閾侵權責任抗辯事由中揭示其合法性和正當性，結合大數(shù)據(jù)背景下網絡用戶同意作為侵犯個人隱私抗辯事由立法不力、理論爭議和實踐困境，提出同意原則在個人隱私保護中的適格進路，論證同意原則作為個人隱私侵權抗辯事由的正當性。

1 受害人同意作為一般侵權責任的抗辯事由

自羅馬法以降，存在“自愿可阻卻違法”(volenti non fit iniuria)之諺語。[2]497受害人同意，是指受害人事前已充分了解其自身當下或將來存在遭受侵害之虞，主動、明確地自愿承擔加害人對己實施侵害行為所產生的損害后果，并且不應違背法律和社會公共道德的意思表示。司法實踐中，受害人同意作為侵權責任抗辯事由在醫(yī)療領域較為普遍。在“凌洪遠與來賓市人民醫(yī)院侵害患者知情同意權責任糾紛上訴案”(1)見(2017)桂13民終720號。中，受害人同意為患者本人真實、明確且不違背法律和社會公共道德等意思表示時，可作為侵權責任抗辯事由。在“徐國信等訴酒泉市人民醫(yī)院侵害患者知情同意權糾紛案”(2)見(2017)甘民申1645號。中，酒泉市人民醫(yī)院進行治療之前已明確告知徐永軍本人并由其簽字，最終法院裁定酒泉市人民醫(yī)院在死者徐永軍同意范圍內不承擔責任。結合上述案例，判決結果雖有不同，但可闡明受害人同意在醫(yī)療侵權中可作為侵權責任抗辯事由。雖有學者認為侵權責任免責領域中應謹慎適用受害人同意作為抗辯事由[3]403，但更多學者對此持肯定態(tài)度。質言之，在不違背法律等強制性規(guī)定和社會公共道德前提下，受害人同意作為侵權責任抗辯事由存在合法性和正當性。本文將從立法和法理角度進一步闡釋受害人同意可作為侵權責任抗辯事由，為后文系統(tǒng)論述做一鋪墊。

1.1 受害人同意作為一般侵權責任抗辯事由存在立法依據(jù)

第一，國外(地區(qū))立法例。英美法系國家(地區(qū))侵權法領域抗辯事由主要體現(xiàn)在各類判例中，源于“自愿可阻卻違法”(volenti non fit injuria)原則，主要用于自甘風險體育類活動、救助性事件等。大陸法系大都將受害人同意作為侵權責任抗辯事由之一。如《匈牙利民法典》第342條第2款規(guī)定了基于受害人同意而造成的損失可不予賠償，《日本民法典》對受害人的同意作為侵權責任抗辯事由未有規(guī)定，但在理論和司法實踐中承認了被害人承諾可阻卻侵權行為的違法性。[4]336綜合言之，體現(xiàn)私法自治精神的受害人同意雖屬個人權利體現(xiàn)，但囿于該抗辯事由可能存在規(guī)避法律責任情形，許多國家(地區(qū))對此做了很多限制規(guī)定，但滿足法定前提下，受害人同意仍屬一般侵權責任抗辯事由。

第二，我國立法體現(xiàn)。通觀我國既有法律等制度規(guī)范，主要體現(xiàn)在醫(yī)療法領域，可從患者知情同意權為切入點找尋受害人同意作為侵權責任抗辯事由。醫(yī)療侵權領域，受害人同意作為醫(yī)療侵權責任抗辯事由，但存在嚴格限制，《民法典》規(guī)定“明確”同意方式，既考慮到患者特殊情況，亦維護醫(yī)療機構正常診療活動。醫(yī)療機構的醫(yī)療行為具有很強的專業(yè)性，醫(yī)療機構即使向患者或者家屬詳盡講解，也并不能使其充分理解醫(yī)療方案。立基于此，國家通過法律等制度規(guī)范將患者同意作為醫(yī)療機構侵權責任抗辯事由，旨在發(fā)揚醫(yī)療機構救死扶傷的社會責任，免除其后顧之憂。在一般侵權領域，受害人同意作為侵權責任抗辯事由雖無法律明文規(guī)定,但專業(yè)性相較醫(yī)療行為一般較低，受害人對侵權行為可能更容易理解，可做到充分知情基礎上的同意或拒絕意思表示。質言之，一般侵權中，在特定條件前提下，受害人同意可作為侵權責任抗辯事由，但應有一定限制。

1.2 受害人同意作為一般侵權責任抗辯事由的法理基礎

第一，彰顯私法自治精神。私法自治作為傳統(tǒng)民法指導原則，是支撐現(xiàn)代民法的理論基礎，是民法為“自治法”之靈魂所在。同意原則設計初衷是假定所有人在任何時候所做出的選擇都出于自身利益最大化考量，屬個人自決權，是意思自由表達的體現(xiàn)，其在私法自治中居于最核心位置。受害人同意是在既定法律和社會公共道德準許范圍內，充分了解侵害后果或可能產生的侵害后果基礎上，以受害人具有相應民事行為能力為前提，意思自由表達為核心，有權自我決定處分自己某些權益而不受他人干涉，是私法自治精神的彰顯，同時也是尊重個人自決權的之體現(xiàn)。

第二，體現(xiàn)人格權性質。侵權視閾中，同意原則作為侵權責任抗辯事由是其知情同意權之體現(xiàn)。醫(yī)療侵權中，患者的知情同意權同本人人格尊嚴和人身自由密切相關，應屬于人格權范疇。[5]424-425患者知情同意權作為一種人格權，其內容蘊含本人自我決定權性質[6]43，只能由患者享有，是醫(yī)療機構積極作為義務中的一種特殊人格權。本文結合患者角度闡釋知情同意權為人格權，可從國家頒布的一系列法律法規(guī)等制度規(guī)范得以體現(xiàn)。如2016年頒布的《醫(yī)療機構管理條例(2016年修訂)》第33條規(guī)定患者的知情同意權，《民法典》規(guī)定了患者知情同意權等?？梢钥闯?，國家以制度規(guī)范規(guī)定以患者為中心，并且只能由患者享有的知情同意權是人格權體現(xiàn)，明確了在醫(yī)療侵權領域患者同意權的獨立性，符合人格權特質，應屬人格權之一種。

1.3 受害人同意作為侵權責任抗辯事由的例外情形

第一，違反國家法律等強制性規(guī)定。受害人同意作為侵權責任抗辯事由存在立法和理論支撐，但在私法自治同國家法律等強制性規(guī)范比較中，后者應處強制性地位。比較法上，《德國民法典》第276條、《瑞士民法典》第100條、《土耳其民法典》第99條規(guī)定在故意或重大過失情況下的免除責任無效等。雖然我國《民法典》未就受害人同意作為侵權責任抗辯事由，但面對自然人生命權等特殊情形，我國明確禁止安樂死，無論是積極抑或消極實施安樂死都具違法性。再如有償販賣身體器官、血液等行為，雖屬本人真實意思表示，但同國家法律等強制性規(guī)范相悖，此類情形中受害人同意不能作為侵權責任抗辯事由。綜合言之，侵權法視閾，受害人同意作為侵權責任抗辯事由雖是私法自治精神指引下自我決定權的體現(xiàn)，但若違反國家法律等強制性規(guī)定則屬除外情形。

第二，同社會公認的道德理念相悖?！兜聡穹ǖ洹返?38條規(guī)定違反善良風俗的法律行為無效，《葡萄牙民法典》第340條規(guī)定了受害人的同意不能違背善良風俗，我國臺灣地區(qū)“民法”第148條規(guī)定權利的行使不得違背公共利益，《日本侵權行為法重述》明申“不得違反風俗習慣”[7]186。侵權視閾中，受害人同意作為侵權責任抗辯事由不能同社會公德理念相悖，一般而言，受害人處分財產一般同社會公德無涉，而對人身權的處分需謹慎適用，尤其同受害者人密切相關的隱私權處分。質言之，當下網絡環(huán)境中，受害人同意(網絡用戶同意)不應成為侵犯個人隱私的抗辯事由。

2 網絡用戶同意作為侵害個人隱私侵權責任抗辯事由的困境

大數(shù)據(jù)時代，隨著數(shù)據(jù)搜集、挖掘技術的不斷進步，鑒于網絡運營服務企業(yè)隱私協(xié)議設計，網絡用戶在享用網絡商品或服務前“同意”自決權行使中個人隱私保護現(xiàn)狀，網絡用戶同意并不能有效保護個人隱私。網絡運營服務企業(yè)在侵犯網絡用戶個人隱私后不能僅基于網絡用戶同意進行抗辯，換言之，網絡用戶同意不能作為侵犯網絡用戶個人隱私的抗辯事由。

2.1 立法缺陷

隨著網絡信息科技的發(fā)展，尤其是數(shù)據(jù)搜集和挖掘技術的不斷進步，網絡運營、服務企業(yè)在搜集、存儲、傳播和利用個人信息時存在侵害個人隱私技術復雜化、手段隱蔽性等特征，網絡用戶個人隱私保護形勢嚴峻。目前我國關涉?zhèn)€人隱私保護立法較歐美等發(fā)達國家略顯滯后，缺乏系統(tǒng)性法律等制度規(guī)范指引。結合當下我國個人隱私保護視閾中同意原則應用現(xiàn)狀，網絡用戶同意在網絡運營服務企業(yè)隱私協(xié)議中不能作為網絡侵權責任抗辯事由，原因有二：

第一，系統(tǒng)性立法缺失。我國已頒布《民法典》《網絡安全法》《兒童個人信息網絡保護規(guī)定》《個人信息保護法》等法律法規(guī)制度規(guī)范以加強個人信息保護，且受害人的同意作為侵權責任抗辯事由在《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2014]11號)中有所體現(xiàn)，但目前仍缺乏完整的、系統(tǒng)性的個人信息保護法律制度體系[8]38，尤其涉及在網絡環(huán)境中網絡用戶的同意作為網絡侵權抗辯事由的統(tǒng)一的系統(tǒng)性法律規(guī)范體系。

第二，針對性立法缺位。我國雖然已經制定專門的個人信息保護法，但個人信息保護仍缺乏系統(tǒng)性統(tǒng)一的法律規(guī)范體系，其中網絡用戶同意可作為網絡侵權抗辯事由在較高法律位階的專門性法律制度規(guī)范中仍舊缺位。雖然《民法典》規(guī)定醫(yī)療領域患者同意可以作為醫(yī)療侵權的抗辯事由，但該規(guī)定的適用具有局限性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2014]11號)第12條規(guī)定，經過自然人書面同意且在約定范圍內公開其“自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息”并對其造成傷害時不承擔責任規(guī)定，該規(guī)定應是網絡用戶同意利用信息網絡侵犯個人隱私視閾中可作為抗辯事由的首個制度性規(guī)范。但筆者認為，雖然“法釋[2014]11號”第12條可將網絡用戶的同意在特定情況下作為網絡侵權責任抗辯事由，但不容否認的是，該司法解釋主要適用范圍是自然人已經公開的個人隱私和其他個人信息。當下同意原則的運用并不能有效保護網絡用戶不愿為人所知的未公開的個人隱私，在此場景下，網絡運營服務企業(yè)可基于網絡用戶同意對其個人信息甚至其隱私部分進行非法處理，進而侵害網絡用戶合法權益。

2.2 實踐困境

傳統(tǒng)侵權責任抗辯是建立在受害者“同意”基礎架構上，主要適用于醫(yī)療侵權領域。而網絡環(huán)境中，面對網絡運營服務企業(yè)設計的過于冗長、晦澀難懂等隱私協(xié)議時，網絡用戶瀏覽或認真閱讀的比例較小，即使通讀亦不能充分理解隱私協(xié)議的真正內涵，以致一般網絡用戶會選擇徑直點擊同意以獲取網絡商品或服務。換言之，隱私協(xié)議逐漸淪為“僵尸條款”，導致網絡用戶失去對個人信息及個人隱私的有效控制[9]22，網絡用戶同意并不能有效保護個人信息乃至其中個人隱私部分而成為網絡科技企業(yè)規(guī)避法律責任的借口，使同意原則機制逐漸失去保護個人隱私核心機能的基石作用。綜合言之，當下網絡用戶同意并不能有效保護個人隱私，不應成為網絡空間中侵犯個人隱私的抗辯事由。

3 同意原則作為網絡侵權責任抗辯事由的路徑選擇

個人隱私保護視閾，所有涉及私人事務、私人領域及本人不愿為任何第三人所知的私人信息或同私人相關聯(lián)的任何事項都應屬于個人隱私，是“一種獨處的權利”[10]760，僅應受本人掌控并擁有絕對權威，任何第三人若進入私人空間只有在本人知情并同意后方可實現(xiàn)，從法律視角分析即本人有自我決定權以決定得否準許進入或公開其個人數(shù)據(jù)信息乃至個人隱私部分。[11]975大數(shù)據(jù)時代，網絡運營服務企業(yè)在提供網絡商品或服務前通過隱私協(xié)議的設置以處理個人信息或其中個人隱私部分以獲取更大經濟利益已成常態(tài)。在面向大數(shù)據(jù)深挖技術不斷更新態(tài)勢下，實現(xiàn)對網絡用戶個人隱私有效保護不僅關乎個人尊嚴，更同我國當今數(shù)字經濟社會實現(xiàn)持續(xù)健康發(fā)展密切攸關，是我國現(xiàn)代法治核心要義“良法善治”的體現(xiàn)。質言之，大數(shù)據(jù)時代背景下，完善網絡用戶同意原則在個人隱私保護視閾實效落地，使其真正成為網絡侵權責任抗辯事由，不僅需要在宏觀立法頂層制度設計，亦需在微觀方面細化具體規(guī)則。

3.1 專門立法同系統(tǒng)立法相結合

網絡空間是一種可跨越現(xiàn)實物理空間界線的存在，可隨之帶來嶄新的系列性問題從而導致現(xiàn)行法律適用混亂的區(qū)域，針對此現(xiàn)象，尤為關鍵的是需要清晰明確、系統(tǒng)性的法律等制度規(guī)范來調整。[12]1367我國雖有專門的個人信息保護類立法，但關涉?zhèn)€人隱私保護立法匱乏?；诖?，在適應網絡信息科技發(fā)展趨勢的同時，做好個人隱私保護是我國立法機關當前面臨的重大課題。[13]94因此，我國應加快構建立足本土實情、順應數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)律又同世界立法趨勢相符合的有針對性的個人隱私保護法，使網絡用戶享用網絡商品或服務前的同意原則機制作為保護個人隱私效用，真正實現(xiàn)網絡運營服務企業(yè)可將網絡用戶的同意作為侵權責任有效抗辯事由，以排除該類企業(yè)數(shù)字經濟發(fā)展后顧之憂。立法頂層設計完善，一則可為真正有效實現(xiàn)網絡用戶個人隱私保護提供制度保障，二則可為當今數(shù)字經濟健康、穩(wěn)步、可持續(xù)發(fā)展保駕護航。

第一，個人隱私保護專門性立法。我國應加強網絡空間個人隱私保護專門性立法建構，通過在個人信息保護立法中對個人隱私保護作出特別規(guī)定，尤其是面向大數(shù)據(jù)時代網絡運營、服務企業(yè)過度搜集個人信息導致個人隱私飽受威脅現(xiàn)狀，這是保護網絡用戶個人隱私最為直接且有效的路徑。從立法層面講，我國已頒布多部法律法規(guī)等制度性規(guī)范，在理論層面，諸多學者對個人信息保護立法積極建言獻策。結合既有立法及學界觀點，筆者認為，在完善專門性個人信息保護立法的規(guī)則層面，可從具體規(guī)則法律制度設計上加大對網絡技術專利、數(shù)字版權、包含數(shù)字內容的網絡產品及個人隱私等方面的保護力度，從專門性制度規(guī)范網絡運營、服務企業(yè)對個人信息利用行為，針對網絡運營、服務企業(yè)隱私協(xié)議設計提供制度性框架性建議，使網絡用戶的同意在保護個人隱私視閾真正落地，為維護網絡數(shù)據(jù)安全提供更有利的專門性法治保障。

第二，個人信息保護法體系性建設。我國《個人信息保護法》已頒布并實施，時下我國個人信息保護法制體系建設將得到進一步健全和完善，網絡空間中個人隱私將得到更為周延的保護。通過比較法可知，隨著大數(shù)據(jù)技術不斷發(fā)展，全球已有100多個國家(地區(qū))制定了數(shù)據(jù)保護或個人數(shù)據(jù)保護相關法律法規(guī)等制度規(guī)范。我國相關法律等制度設計中為進一步加強網絡空間個人信息保護，2012年出臺的《關于加強網絡信息保護的決定》確定在網絡空間中對個人信息收集需取得網絡用戶同意的原則，《刑法修正案(九)》加大了對個人信息犯罪的刑事打擊力度，《網絡安全法》明確了個人信息和重要數(shù)據(jù)保護的基本原則和基本規(guī)則，《民法典》明確規(guī)定自然人個人信息受法律保護的基本法律規(guī)定，并規(guī)定了隱私權，通過人格權路徑對個人隱私加以保護等。

通觀我國現(xiàn)有法律等制度規(guī)范可知，在面向個人隱私保護視閾網絡用戶的同意原則適用層面仍存在困境，網絡用戶的同意并不能有效保護個人隱私。換言之，網絡用戶同意并不能作為網絡侵權責任的抗辯事由，我國涉及個人隱私保護體系性法治建設需進一步健全和完善。隨著數(shù)字經濟發(fā)展步入深水區(qū)，尤其網絡用戶面向享用網絡商品或服務前個人隱私協(xié)議視閾，同意原則制度設計不僅需在專門性立法予以體現(xiàn)，系統(tǒng)協(xié)調不同部門法之間、部門法內部以及不同位階法律性制度規(guī)范，更應在既有或將來頒布的系列性制度規(guī)范上呈現(xiàn)系統(tǒng)性。質言之，為有效實現(xiàn)數(shù)據(jù)治理法治化，保障數(shù)字經濟持續(xù)、穩(wěn)步、健康發(fā)展，真正落實保護網絡用戶同意自決權的同時有效保護網絡用戶個人隱私，進而實現(xiàn)網絡用戶同意成為網絡侵權抗辯事由等目標，其中關鍵是形成一整套完善的法律法規(guī)等體系性制度規(guī)范。

3.2 政府規(guī)制能力的提高

政府規(guī)制能力，是政府在法定職權范圍內對社會各主體行為進行監(jiān)督、管理和服務的能力。網絡空間本質是一個缺乏控制的空間，政府在網絡空間中的任何行為缺乏足夠且有效的規(guī)制力。[14]31在面向大數(shù)據(jù)時代網絡空間個人隱私保護視閾，政府實現(xiàn)對網絡空間的有效規(guī)制，可從厘清網絡空間個人隱私邊界和轉變對網絡空間規(guī)制理念入手。

第一，確定網絡空間個人隱私邊界。某種層面講，網絡空間同真實物理空間相比除了其具有虛擬性，還在個人隱私保護視閾存在較多相似性。最早奠定邊界理論的桑德拉·佩特羅尼奧 (Sandra Petronio)提出“傳播隱私管理理論”，以此闡釋公共領域同私人領域之間的界限[15]39，進而可得出在邊界一側是個人不愿意披露的信息，如個人隱私，而在另一側是公共信息可在公共空間共享。政府在實現(xiàn)對網絡行為有效規(guī)制前，厘清網絡空間個人隱私邊界尤為關鍵，可借鑒桑德拉·佩特羅尼奧 (Sandra Petronio)邊界理論，在既有法律等制度性規(guī)范基礎上，結合網絡科技發(fā)展特點和數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)律，對個人隱私邊界作出指導性規(guī)定，以引導網絡運營、服務提供網絡商品、服務前隱私協(xié)議的設計。

第二，政府對網絡空間規(guī)制理念的轉變：從管制型向服務型轉變。政府對網絡運營、服務平臺的行為是否有清晰認知，是決定對其是否有效規(guī)制的重要前提。詳言之，政府為達到對其網絡行為預期規(guī)制目的，必須查明在網絡空間中侵犯個人隱私的行為主體及通過何種方式實施網絡侵權行為等，以使每一位網絡用戶在進入網絡空間享受網絡商品或服務前，知悉個人信息尤其是個人隱私信息去向，其中尤為關鍵的需轉變政府管理社會公共事務理念。政府傳統(tǒng)管理社會事務中多倚重強制性手段規(guī)制，這種方式易造成市場監(jiān)管失靈。在面向大數(shù)據(jù)時代個人隱私保護視閾，政府對網絡數(shù)據(jù)市場規(guī)制應從管制型理念向服務型理念轉型，充分發(fā)揮政府服務職能，深入網絡運營、服務企業(yè)了解該領域在個人隱私保護方面技術設計，尤其是當下該類企業(yè)在提供網絡商品或服務前的隱私協(xié)議內容上，可通過引導網絡運營、服務企業(yè)牢固樹立以“人”為中心，倡導尊重自然人人格尊嚴為出發(fā)點，并在此理念指引下進行隱私協(xié)議的設定，不僅注重當下網絡環(huán)境個人隱私保護需求，而且以前瞻性視角推動網絡信息科技發(fā)展為“人”服務的回應，使網絡用戶同意可作為網絡運營、服務企業(yè)侵權責任的有效抗辯事由。

3.3 網絡運營、服務企業(yè)在隱私協(xié)議設計方面的合理配置

大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)資源如取之不盡用之不竭的“礦藏資源”，對有效促進社會整體進步意義重大，可有效推動福利社會的建構、推進信用社會的形成、促進企業(yè)有效開展競爭、為消費者打造量身定制的服務等[16]15，進而成為各網絡運營、服務企業(yè)競相爭奪的對象，并通過大數(shù)據(jù)挖掘、分析技術以攫取其中蘊含的經濟價值。在此過程中，網絡運營、服務企業(yè)通過隱私協(xié)議設計搜集網絡用戶個人信息甚或個人隱私有了合法依據(jù)，但亦存在個人隱私被非法搜集并利用的風險。合理解決個人隱私保護同數(shù)字經濟發(fā)展平衡問題，實現(xiàn)網絡運營、服務企業(yè)在隱私協(xié)議設計方面的合理配置，可從以下兩方面進行完善：

(1)網絡運營、服務企業(yè)設計隱私協(xié)議應具可讀性。當前網絡運營服務企業(yè)為規(guī)避法律風險，在隱私協(xié)議內容設計中表現(xiàn)出冗雜、隱晦、專業(yè)性強等特征，同意制度在保護個人隱私中效果甚微，引致該原則不能成為網絡侵權責任抗辯事由，這對網絡運營服務企業(yè)抑或網絡用戶都非“經濟型做法”。本文認為，為平衡網絡運營、服務企業(yè)和網絡用戶之間的權利、義務關系，真正使網絡用戶同意作為網絡侵權責任抗辯事由，既符合數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)律又可有效保護網絡用戶個人隱私，同時滿足向網絡用戶提供清晰、公允和適當性網絡商品或服務[17]15，可從三方面舉措入手：第一，面向網絡用戶日益全民化趨勢，網絡運營、服務企業(yè)在隱私協(xié)議內容用語上，力爭以更加通俗易懂、淺易近人表述呈現(xiàn)，并縮減隱私協(xié)議篇幅、簡化其中專業(yè)法律詞匯等方式以闡釋隱私協(xié)議內容，進一步降低普通網絡用戶閱讀障礙和成本，力爭引導網絡用戶在享用網絡商品和服務時提高閱讀隱私協(xié)議比例；第二，通過隱私協(xié)議設置前置程序，以各種明確方式提醒網絡用戶閱讀并理解隱私協(xié)議內容，并以明顯標識性、警示性、言簡意賅等語言或圖片進行提示；第三，網絡運營者及其他依靠網絡平臺經營主體在推出智能APP產品時，可設計兩種或以上版本隱私政策，通過調查問卷或其他實證方式，在兼顧實現(xiàn)智能APP產品推廣和保護自然人個人信息基礎上，通過技術分析確定最優(yōu)的隱私政策內容。此種內容設計可使網絡用戶同意原則真正落地保護個人隱私，使網絡用戶同意真正成為網絡侵權責任抗辯事由，可謂網絡運營、服務企業(yè)值得探究的路徑之一。

(2)加強行業(yè)組織統(tǒng)一協(xié)調機制建設。大數(shù)據(jù)時代，同意原則對個人隱私保護應演繹出新的內涵，以回應現(xiàn)實數(shù)字經濟健康、有序發(fā)展需求。當下，網絡運營服務企業(yè)在隱私協(xié)議的設計上存在“各自為政”的情形，在隱私協(xié)議內容闡述上著力詳盡，導致網絡運營、服務企業(yè)在搜集、利用網絡用戶個人信息時的“誠惶誠恐”心態(tài)。在此背景下，中國互聯(lián)網協(xié)會應秉持“為行業(yè)發(fā)展服務、為政府決策服務”理念，通過在同一適域協(xié)調隱私條款內容設計，積極引導網絡運營、服務企業(yè)在獲取網絡用戶同意上不能僅以“預選框”方式獲取個人信息乃至個人隱私，而應重視網絡用戶的積極性、實質性同意，以使該種同意在個人隱私保護層面起到實質性效用。

3.4 網絡用戶樹立牢固的維權意識

大數(shù)據(jù)時代，網絡用戶是同意原則在個人隱私保護中最直接影響者，理應付出“辛勞和努力”。具而言之，回歸民法框架，網絡用戶面向網絡服務企業(yè)等主體處理個人信息的隱私部分時，應重視個人隱私所蘊含的人格尊嚴等人格性價值，發(fā)揮個體自主選擇和理性判斷能力以最大限度保護個人私益，捍衛(wèi)信息主體網絡空間的意思自治和行動自由。我們應清晰認知，個人信息只有在網絡環(huán)境中才得以生成并呈現(xiàn)持續(xù)動態(tài)發(fā)展狀態(tài)，因而在處理過程中個人隱私保護才得以顯現(xiàn)。實踐中，網絡服務企業(yè)等主體依托大數(shù)據(jù)分析、人工智能等高新技術處理個人信息深挖其內在價值，個人信息中隱私部分存在安全風險。在此過程中，網絡用戶享用網絡服務企業(yè)等主體提供的商品或服務前，應樹立牢固的維權意識，結合自身合法權益保護所需，認真對待法律所賦予的同意權利，即網絡用戶在享用商品或服務前應通過積極同意和實質性同意為前提要件，落實網絡用戶“知情同意”原則在個人隱私保護中的實質性參與。如此，網絡環(huán)境中可實現(xiàn)保護網絡用戶個人隱私之目的，使網絡運營服務企業(yè)等主體在網絡用戶同意范圍內處理其個人隱私部分的侵權行為存在合法性和正當性，實現(xiàn)網絡用戶的同意真正可作為侵害個人隱私部分抗辯事由。如此，一則可有效助推數(shù)字經濟持續(xù)、穩(wěn)步、健康發(fā)展，實現(xiàn)同意原則作為網絡環(huán)境中侵害個人隱私抗辯事由，有效免除網絡運營服務等主體后顧之憂；二則可實現(xiàn)網絡環(huán)境中同意原則真正保護個人隱私之實效。

4 結 語

私法上受害人同意是私人自治權在民法私法自治精神視閾下的彰顯，體現(xiàn)個人自決權，屬于人格權之一種，旨在維護私人免受國家恣意干涉空間。侵權法中受害人同意是被告在侵權案件中據(jù)以阻卻侵權責任法律效果發(fā)生的抗辯事由。比較法上，受害人同意作為侵權責任抗辯事由在很多國家(地區(qū))立法或判例中有較多體現(xiàn)，我國主要體現(xiàn)在醫(yī)療侵權領域。大數(shù)據(jù)時代，隨著數(shù)據(jù)搜集及深挖技術不斷推進，網絡用戶享用網絡運營、服務企業(yè)所提供的網絡商品或服務前，需以同意網絡平臺的隱私協(xié)議內容為前提，立足隱私協(xié)議內容設置特點，網絡用戶的同意并不能有效保護個人信息尤其所包含的隱私信息，即在當下網絡環(huán)境中，網絡運營、服務企業(yè)不能僅以網絡用戶的同意作為侵犯其個人隱私的抗辯事由。本文以受害人同意可作為一般侵權責任的抗辯事由為切入點，通過比較國內外立法例及其存在法理基礎等，詳盡闡釋受害人同意作為一般侵權責任抗辯事由之基礎，引出大數(shù)據(jù)時代網絡用戶的同意作為侵犯個人隱私的抗辯事由存在立法不力和實踐困境，進而從宏觀立法頂層設計和微觀方面的具體制度設計角度闡明網絡用戶同意在個人隱私保護適域的適格進路，最終實現(xiàn)網絡用戶的同意可作為網絡侵權責任抗辯事由。如此，網絡空間在合理且有效規(guī)制下將成為最具規(guī)則性空間，在此應用場景中合理規(guī)制網絡運營者及服務企業(yè)處理個人信息的行為可實現(xiàn)個人信息保護與數(shù)字經濟發(fā)展之間的衡平。