逯春萌

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110000

隨著科技發(fā)展，機(jī)器人的使用領(lǐng)域越來越廣泛，并且逐漸走向智能化。醫(yī)療器械一直緊跟科技發(fā)展，大量將科技前沿技術(shù)運(yùn)用到治療過程中。醫(yī)療事故糾紛越來越多，也逐漸暴露出一些法規(guī)的滯后性、不完善性的一些問題。

2005年在美國發(fā)生了一起關(guān)于達(dá)芬奇手術(shù)機(jī)器人的醫(yī)療糾紛，當(dāng)事人即患者Roland C.Mracek在進(jìn)行了達(dá)芬奇機(jī)器人輔助手術(shù)后出現(xiàn)后遺癥，便針對達(dá)芬奇機(jī)器人手術(shù)中出現(xiàn)的故障從產(chǎn)品責(zé)任的角度提出訴訟。［1］這個(gè)案例中原告認(rèn)為達(dá)芬奇手術(shù)機(jī)器人存在明顯的缺陷，因?yàn)樵谑中g(shù)過程中機(jī)器發(fā)出錯(cuò)誤報(bào)告隨后便關(guān)閉了，同時(shí)主治醫(yī)生的證言也確認(rèn)了這一點(diǎn)。但是被告認(rèn)為僅憑醫(yī)生的證言也不能說明達(dá)芬奇手術(shù)機(jī)器人是存在故障的，只是能證明達(dá)芬奇在手術(shù)過程中沒有正常運(yùn)行，并且根據(jù)大量實(shí)踐證明，達(dá)芬奇手術(shù)機(jī)器人已經(jīng)成功地輔助醫(yī)生完成了許多手術(shù)。最后由于陪審團(tuán)也缺少此類專業(yè)知識，以原告沒有完成舉證責(zé)任駁回了原告的訴訟請求。類似的案例在我國也是存在的。

2006年達(dá)芬奇機(jī)器人手術(shù)系統(tǒng)傳入中國，截至2020年8月，我國達(dá)芬奇手術(shù)機(jī)器人已完成了4萬余例手術(shù)。［2］2020年新冠疫情以來，智能醫(yī)療機(jī)器人也發(fā)揮了減少接觸、節(jié)約防護(hù)裝備、高強(qiáng)度作業(yè)的優(yōu)勢。聯(lián)影智能的uAI Vision“智能之眼”可讓各類醫(yī)學(xué)影像設(shè)備實(shí)現(xiàn)“一鍵智能”掃描。新松機(jī)器人公司探索利用數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化技術(shù)打造全新的康養(yǎng)模式?；谇罢靶缘目剂浚芯酷t(yī)療機(jī)器人的侵權(quán)糾紛應(yīng)順應(yīng)時(shí)代解決科技發(fā)展可能會帶來的難題。

一、醫(yī)療機(jī)器人侵權(quán)責(zé)任確定存在的難題

（一）醫(yī)療機(jī)器人的概念界定模糊

對于醫(yī)療機(jī)器人的具體概念的界定，我國并沒有具體的相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)制。其中，一部分在醫(yī)療中使用的機(jī)器人屬于醫(yī)療器械的一種，可以適用《醫(yī)療器械管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療器械分類目錄》等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、注冊等方面的管理。根據(jù)《醫(yī)療器械管理?xiàng)l例》第六條的規(guī)定，按照醫(yī)療器械風(fēng)險(xiǎn)程度可將醫(yī)療器械分為三類：低風(fēng)險(xiǎn)、中風(fēng)險(xiǎn)和高風(fēng)險(xiǎn)，并且根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)程度的不同實(shí)行分類管理。但是該條例和目錄都是從醫(yī)療器械單方面功能進(jìn)行的分類管理，對于醫(yī)療機(jī)器人這種具有綜合性功能的醫(yī)療器械無法簡單地根據(jù)該目錄進(jìn)行分類并按照相應(yīng)的類別適用法律法規(guī)。

在醫(yī)療領(lǐng)域，機(jī)器人大致可以分為：外科手術(shù)機(jī)器人、康復(fù)機(jī)器人、醫(yī)院服務(wù)機(jī)器人等。［3］外科手術(shù)機(jī)器人直接關(guān)系到患者的生命健康，可根據(jù)《大型醫(yī)用設(shè)備配置與使用管理辦法》的規(guī)定適用審批及使用監(jiān)督規(guī)則。但是對于康復(fù)機(jī)器人、服務(wù)型機(jī)器人這種用于殘疾及老年人看護(hù)、輔助醫(yī)護(hù)工作者完成一些傳輸工作的機(jī)器人是否屬于醫(yī)療機(jī)器人還沒有明確的法規(guī)對其予以界定，缺少相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）醫(yī)療機(jī)器人侵權(quán)主體混雜

對于醫(yī)療機(jī)器人產(chǎn)生的侵權(quán)問題可能會涉及到多方的責(zé)任主體。在傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛中，責(zé)任主體可能會涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方。對于作為醫(yī)療器械的機(jī)器人引起的侵權(quán)，根據(jù)《民法典· 侵權(quán)責(zé)任編》責(zé)任主體還有可能會涉及到產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者。近幾年，由于人工智能技術(shù)的發(fā)展，醫(yī)療機(jī)器人也開始運(yùn)用AI算法為患者提供服務(wù)，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》可知，未來在醫(yī)療領(lǐng)域人工智能的發(fā)展空間廣闊，并將改變?nèi)藗兊纳?。在這種人工智能產(chǎn)品大量興起的背景下，一些新的侵權(quán)行為方式也出現(xiàn)了。一些學(xué)者也開始討論人工智能產(chǎn)品侵權(quán)的責(zé)任主體的問題。

根據(jù)發(fā)展階段，人工智能機(jī)器人被分為弱人工智能、強(qiáng)人工智能、超人工智能。這種劃分屬于智能程度逐漸上升的一種劃分，而根據(jù)此對醫(yī)療機(jī)器人進(jìn)行分類也沒有明晰的標(biāo)準(zhǔn)。［4］此外由于人工智能具有超強(qiáng)的深度學(xué)習(xí)能力和不為人的意志所控制的特點(diǎn)，直接將人工智能機(jī)器人的自主行為歸咎于個(gè)人身上好像不夠公平。因此許多學(xué)者也提出了賦予人工智能法律人格的理論觀點(diǎn)，但是至今還沒有一個(gè)很好的學(xué)說能夠具體公平地解決智能產(chǎn)品侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式。

（三）被侵權(quán)人在證明中存在困難

根據(jù)我國《民法典》第一千二百二十二條對醫(yī)療損害案件的規(guī)定，在醫(yī)療糾紛中，運(yùn)用過錯(cuò)推定原則，當(dāng)出現(xiàn)：1.違反法律規(guī)定和行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；2.出現(xiàn)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷材料；3.遺失篡改、偽造或者違法銷毀病歷資料的情況下，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。這一規(guī)定無疑是能夠減輕醫(yī)療糾紛中受侵害方的證明責(zé)任，但是對于醫(yī)療機(jī)器造成的侵權(quán)行為，這一規(guī)定又是“無法伸展拳腳”的。因?yàn)楦鶕?jù)我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十條的規(guī)定，上述的“與糾紛有關(guān)的病歷材料中”顯然不可能包括醫(yī)療機(jī)器人在實(shí)施診療過程中從分析信息到產(chǎn)生決策再到實(shí)施行為的一系列原始數(shù)據(jù)，在這種情況下想要證明醫(yī)療機(jī)器人存在產(chǎn)品缺陷或者執(zhí)行了錯(cuò)誤指令就極為困難了。

除了上述的證據(jù)取得困難的情況，還存在的一個(gè)證明難題就是醫(yī)療水平與科技發(fā)展具有極高的同步性，尤其是醫(yī)療機(jī)器人，它不僅涉及醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的知識，還涉及到計(jì)算機(jī)類以及自動化類的相關(guān)知識。雖然2018年的《醫(yī)療事故糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》為醫(yī)療事故糾紛的鑒定提供了新思路，是醫(yī)療事故鑒定制度的一個(gè)進(jìn)步，統(tǒng)一了醫(yī)療損害鑒定名稱、鑒定專家?guī)旒拌b定標(biāo)準(zhǔn)等。［5］但是根據(jù)《預(yù)防條例》三十五條規(guī)定的專家領(lǐng)域部分可知，專家?guī)鞂W(xué)科領(lǐng)域包括醫(yī)學(xué)、法學(xué)、法醫(yī)學(xué)等。在這種情況下對于鑒定醫(yī)療機(jī)器人的侵權(quán)問題可能還不夠，對于醫(yī)療機(jī)器人使用過程中非人為操作導(dǎo)致的機(jī)器故障或者計(jì)算錯(cuò)誤沒有相關(guān)專業(yè)的專家對此作出鑒定。

二、探索解決醫(yī)療機(jī)器人侵權(quán)責(zé)任難題

（一）明晰醫(yī)療機(jī)器人范圍及分類

在科技發(fā)展迅速的今天，新型產(chǎn)品層出不窮，其中涉及到醫(yī)療的機(jī)器產(chǎn)品也多種多樣，但是醫(yī)療器械產(chǎn)品直接關(guān)系到人們的生命健康，對眾多類型的醫(yī)療機(jī)器人產(chǎn)品進(jìn)行規(guī)范也迫在眉睫。在現(xiàn)有的《醫(yī)療器械管理?xiàng)l例》將醫(yī)療器械按照風(fēng)險(xiǎn)分為三類的制度下，也可以將醫(yī)療機(jī)器人按照該風(fēng)險(xiǎn)分類分為三類：第一類是手術(shù)機(jī)器人這種有嚴(yán)格的維護(hù)流程及操作規(guī)范的機(jī)器人，由于這一類機(jī)器人已經(jīng)有相關(guān)可以參考的制度規(guī)范《人工智能輔助治療技術(shù)管理規(guī)范》（2017年）及《大型醫(yī)用設(shè)備配置與使用管理辦法》，在此也不做贅述。第二類就是醫(yī)院使用的用于康復(fù)輔助的機(jī)器人，康復(fù)機(jī)器人的發(fā)展還處于起步階段，但是在老齡化的背景下，康復(fù)機(jī)器人的應(yīng)用需求勢必會大幅上升。同時(shí)康復(fù)機(jī)器人應(yīng)用人工智能技術(shù)也越來越多，并且康復(fù)機(jī)器人可以為患者量身定制康復(fù)活動，學(xué)習(xí)和存儲大量的患者信息，在人工智能技術(shù)還沒有成熟的階段，應(yīng)該做好康復(fù)機(jī)器人的相關(guān)準(zhǔn)入、采購、維護(hù)升級標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)的數(shù)據(jù)存儲及信息安全標(biāo)準(zhǔn)以及網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)。第三類就是一些醫(yī)院服務(wù)機(jī)器人和一些可以家用的醫(yī)療服務(wù)機(jī)器人，這種類型的機(jī)器人從事的大多是單一類型的簡單勞動，但也是最容易被消費(fèi)者接觸到的一類產(chǎn)品，類型功能復(fù)雜龐多。應(yīng)當(dāng)對其基本質(zhì)量及衛(wèi)生情況進(jìn)行把控，對于有檢驗(yàn)、提供醫(yī)療建議功能的醫(yī)療機(jī)器人，制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）探討醫(yī)療機(jī)器人侵權(quán)的責(zé)任主體

醫(yī)療機(jī)器人侵權(quán)案件大多數(shù)能夠被歸類為醫(yī)療糾紛或者醫(yī)療事故類型中，這就涉及到了對醫(yī)療損害責(zé)任法律規(guī)范的適用。根據(jù)《民法典》第一千二百一十八條的規(guī)定，醫(yī)療損害的責(zé)任主體為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)的情況下承擔(dān)賠償責(zé)任，并且適用過錯(cuò)推定的歸責(zé)方式。同時(shí)還存在三種情況下的免責(zé)事由，其中一條免責(zé)事由就包括限于當(dāng)時(shí)的治療水平難以治療的情況。也就是說，在醫(yī)護(hù)人員救治診療過程中存在過錯(cuò)的情況下醫(yī)療機(jī)構(gòu)才能成為責(zé)任主體，這種過錯(cuò)包括故意和過失。由于故意性質(zhì)的過錯(cuò)由《刑法》進(jìn)行調(diào)整，在這里不作分析。對于醫(yī)護(hù)人員的過失造成的醫(yī)療損害，還可以進(jìn)一步分析。如果這種過錯(cuò)是直接作用于患者的身上，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。但是在醫(yī)療機(jī)器人使用的場合，還可能出現(xiàn)新的情況：（1）由于醫(yī)護(hù)人員在維護(hù)保養(yǎng)醫(yī)療機(jī)器人過程中出現(xiàn)的過失導(dǎo)致的機(jī)器人出現(xiàn)故障致使的醫(yī)療損害；（2）由于機(jī)器本身的性能故障導(dǎo)致的醫(yī)療損害。對于情況（1），其應(yīng)當(dāng)屬于醫(yī)護(hù)人員的過失導(dǎo)致的醫(yī)療損害，受到《民法典》關(guān)于醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定的調(diào)整。

對于上述的情況（2）是不能夠?qū)⑦^錯(cuò)及責(zé)任歸咎于醫(yī)護(hù)工作人員及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，由于醫(yī)療機(jī)器人符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“產(chǎn)品”的性質(zhì)，所以也可以適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》來確定相關(guān)責(zé)任主體。在產(chǎn)品責(zé)任模式中，我國目前產(chǎn)品責(zé)任是以“缺陷”為中心建立的，產(chǎn)品存在缺陷是生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)責(zé)任的前提，缺陷的標(biāo)準(zhǔn)是“不合理的危險(xiǎn)”。對于醫(yī)療機(jī)器人來說，尤其是使用了人工智能技術(shù)的機(jī)器人缺陷可能會來自幾個(gè)方面：（1）開發(fā)設(shè)計(jì)缺陷；（2）生產(chǎn)制造缺陷；（3）銷售過程中產(chǎn)生的缺陷。在現(xiàn)有的產(chǎn)品責(zé)任制度的框架內(nèi)，產(chǎn)品的設(shè)計(jì)者不會成為產(chǎn)品質(zhì)量缺陷的責(zé)任主體，但是由于機(jī)器人在設(shè)計(jì)制造中專業(yè)程度較高，非專業(yè)人士無法控制其風(fēng)險(xiǎn)，所以也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)設(shè)計(jì)者的責(zé)任，制定開發(fā)設(shè)計(jì)者的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)［6］。

近幾年的人工智能技術(shù)的發(fā)展也衍生了智能機(jī)器人享有法律人格并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的學(xué)說，其中具有代表性的是法人人格說、有限人格說和電子人格說等，這幾個(gè)學(xué)說都傾向于給予人工智能機(jī)器人獨(dú)立的民事行為能力和承擔(dān)一定的民事責(zé)任能力，但是能夠承擔(dān)民事責(zé)任能力的前提是有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，機(jī)器人和法人最大不同之處就是它沒有可供自己支配的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)以上的幾個(gè)學(xué)說對賦予醫(yī)療機(jī)器人法律人格后產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任沒能提供具體的責(zé)任承擔(dān)形式及賠償方式的有效解決辦法。歸根結(jié)底，對于實(shí)踐中醫(yī)療機(jī)器人產(chǎn)生的侵權(quán)問題，承擔(dān)民事賠償責(zé)任的還是現(xiàn)在民法中的主體，既自然人、法人、其他組織。尤其是在現(xiàn)在智能技術(shù)發(fā)展剛剛開始的階段，機(jī)器人的智能化水平還不能像人腦一樣決策，所以賦予智能機(jī)器人以法律人格不具有解決問題的實(shí)踐意義，只是從長遠(yuǎn)角度來看具有可以討論賦予智能機(jī)器人法律人格的空間。

（三）解決被侵權(quán)人的證明難題

在醫(yī)療糾紛中，根據(jù)《民法典》中對醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定“拒絕提供與病歷有關(guān)的病歷材料的”推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有過錯(cuò)，但是對于醫(yī)療機(jī)器人致人損害的案件，僅僅提供“與病歷有關(guān)的病歷材料”是不夠的，筆者認(rèn)為在解決醫(yī)療機(jī)器人糾紛的案件中，應(yīng)當(dāng)將此處擴(kuò)大解釋，使醫(yī)療機(jī)器人在實(shí)施全部的診療過程中產(chǎn)生的原始數(shù)據(jù)也包括在內(nèi)。這樣可以在規(guī)定上保證被侵權(quán)人的訴訟權(quán)利，便于被侵權(quán)人獲取案件證據(jù)，提高訴訟中對事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

但是即使有了醫(yī)療機(jī)器人診療過程的原始數(shù)據(jù)也并不能簡單地就證明醫(yī)療機(jī)器人的診療是符合醫(yī)學(xué)上的診療標(biāo)準(zhǔn)的，還涉及鑒定的問題，醫(yī)療鑒定本身就是一個(gè)多專業(yè)、難度大、時(shí)間長的難題，再涉及醫(yī)療機(jī)器人的侵害問題，現(xiàn)有的醫(yī)療鑒定體系在這一方面存在缺陷，應(yīng)當(dāng)從鑒定名稱、鑒定專家?guī)旒捌涔芾眢w制、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等方面予以完善。也即，制定有關(guān)醫(yī)療機(jī)器人侵權(quán)行為類型的名稱，將機(jī)械和人工智能領(lǐng)域的專家納入現(xiàn)有的醫(yī)療鑒定專家?guī)欤贫ㄅc人工智能系統(tǒng)有關(guān)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)等，增強(qiáng)鑒定的科學(xué)性。