李依桐

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710000

一、非法經(jīng)營罪兜底性條款的概覽

（一）非法經(jīng)營罪兜底條款介紹

隨著我國改革開放的進(jìn)一步深化，社會的劇烈轉(zhuǎn)型和新興事物的不斷沖擊，1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）已經(jīng)逐漸跟不上我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的步伐。由此，在僅僅17年以后，《刑法》開始了新一輪的修訂工作。在重大轉(zhuǎn)型的社會背景下，經(jīng)濟(jì)社會的蓬勃發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)一步步推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)類犯罪正呈現(xiàn)著巨大的變動。

《刑法》第二百二十五條規(guī)定了有關(guān)于非法經(jīng)營罪，其中詳細(xì)規(guī)定了四項行為。其中，前三項由于有著較強(qiáng)的針對性，主要針對專營專賣與特別許可的問題，而第四項，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。［1］這一條款的制定本身，與1987年國務(wù)院頒布的《投機(jī)倒把行為處罰暫行條例》中規(guī)定的第十一項“其他擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為”極為相似，也正是這一條，存在變?yōu)榭诖碾[患。①《中華人民共和國刑法》2017。

非法經(jīng)營罪是典型的法定犯，以違反前置性行政法規(guī)為前提，具有刑事和行政兩方面的違法性。違法行為隨著行政立法的完善和變動，也在不斷變化。而社會發(fā)展中產(chǎn)生的層出不窮的社會問題，與法律本身規(guī)定滯后性的矛盾，使兜底條款的作用體現(xiàn)明顯，筆者將以非法經(jīng)營為例，研究兜底性條款的擴(kuò)張趨勢、適用可能會出現(xiàn)的矛盾以及規(guī)制的建議。

（二）兜底性條款的擴(kuò)張趨勢

非法經(jīng)營罪雖然廣為詬病，被認(rèn)為有口袋罪的嫌疑，但是非法經(jīng)營罪是否真實的存在擴(kuò)張的跡象，仍然需要我們進(jìn)行探究和論證。非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益并不清晰，堵截條款的存在，導(dǎo)致不法行為類型邊界不清。

而本罪的入罪門檻較低，入罪證明較為容易，且涉及到重罪與輕罪之間競合時，非法經(jīng)營罪常常作為一種重罪，因此經(jīng)常被司法機(jī)關(guān)用作刑事審判的實務(wù)之中，成為實務(wù)中經(jīng)常被采用的罪名。

據(jù)筆者統(tǒng)計，在2004年至2009年期間，適用非法經(jīng)營罪作為兜底條款的案件并不多，每年均為超過100起。在2011年至2013年，雖然有所上升，但是整體穩(wěn)定增加。而到了2014年，非法經(jīng)營兜底條款的使用數(shù)量達(dá)到1000起以上。非法經(jīng)營罪兜底條款的適用存在較大的擴(kuò)張趨勢。其中，基層法院適用兜底條款的比例更是占到87%?？梢姡谀壳暗乃痉▽徟兄?，對于兜底條款的適用已經(jīng)呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢。

二、非法經(jīng)營罪兜底條款認(rèn)定

對于構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在客觀要件上，分為違反國家規(guī)定、非法經(jīng)營、擾亂市場秩序和情節(jié)嚴(yán)重幾個方面，在主觀要件上為故意。本文筆者將從較容易產(chǎn)生口袋結(jié)果的“非法性”，以及何為“擾亂市場秩序”幾個方面入手，結(jié)合立法中的問題和司法實踐中擴(kuò)張性的認(rèn)定來進(jìn)行多維度分析，并給出一定的措施建議。

（一）“非法性”的界定

非法經(jīng)營罪作為法定罪名，以違反國家規(guī)定作為條件，這是非法經(jīng)營罪入罪的前提。而非法經(jīng)營罪的違法性具有行政與刑事雙重屬性，且兩者并非是充要條件，也非簡單的量的遞增。行政違法性與刑事違法性存在著程度上遞增的關(guān)系。而只有違反了行政法和刑事法律所保護(hù)的背后的法益，才會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。［2］在《刑法》第二百二十五條中，前三項行為的違法性前提均在于違反國家有關(guān)特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定，比如第一款中明確規(guī)定的“法律行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品和其他限制買賣的物品”第二款的買賣進(jìn)出口許可證，也是在有關(guān)國家經(jīng)營許可和批準(zhǔn)的范疇，第三項的“非法經(jīng)營證券、期貨、保險”均屬于國家特別許可的范疇。

1.處理好行政違法性與刑事違法性的關(guān)系

非法經(jīng)營罪作為典型的法定犯，前置性的法律責(zé)任產(chǎn)生，作為后續(xù)刑事違法性的基石。如果因為與上位法沖突，或者是已經(jīng)被國家機(jī)關(guān)廢止的抽象行政行為，并不具備刑事違法性探究的前提，因此也不會構(gòu)成刑事違法行為。也就是，犯罪的危害本質(zhì)和違法的實質(zhì)取決于前置法的規(guī)定。此外，犯罪行為與行政違法行為的區(qū)分，則是在于《刑法》的篩選。也就是說，行政違法性解決的是違法行為的實質(zhì)問題，而《刑法》作為對前一種規(guī)制行為不足時的補(bǔ)充，是另一種方式的保障，且并非前一層次的簡單重復(fù)或者數(shù)量的遞增。［3］

2.目前對于“非法性”認(rèn)定存在的問題

在關(guān)于非法經(jīng)營罪的認(rèn)定中，由于雙重違法性的緣故，我們認(rèn)定違法性時，既要考慮刑事違法性，又要考慮行政違法性。而現(xiàn)如今的司法解釋中，卻存在著有悖于雙重違法性的情況。

（1）無相應(yīng)的行政法規(guī)規(guī)定。例如在有償提供刪帖服務(wù)和刷單炒信的問題中，由于并未有前置的行政法規(guī)規(guī)定其許可，也就不存在雙重違法性中違反行政法規(guī)的問題。

對于此種有違背雙重違法性的前置條件，依然被認(rèn)定為非法經(jīng)營的行為，是不盡合理的。筆者認(rèn)為，應(yīng)該進(jìn)一步完善行政法規(guī)立法，補(bǔ)充前置性規(guī)定，使非法經(jīng)營行為認(rèn)定更加有跡可循。同時，對于部分全無對應(yīng)合法的許可業(yè)務(wù)的行為，如賣淫、經(jīng)營地下賭場以及組織刷單炒信等行為，這一類行為是不會經(jīng)過國家特許經(jīng)營許可的，例如開設(shè)賭場罪中，一般認(rèn)為經(jīng)營地下六合彩已經(jīng)構(gòu)成了非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪。而筆者的觀點是，既然并不存在著特許經(jīng)營的問題，本類行為不應(yīng)該被列入非法經(jīng)營罪的范疇來進(jìn)行評價，可以直接按照開設(shè)賭場罪來論處。［4］

（2）處罰經(jīng)營方式無前置法律基礎(chǔ)。在二百二十五條前三款中，總的來看保護(hù)的是法律、行政法規(guī)特別許可的內(nèi)容，對于一般許可并未進(jìn)行保護(hù)。而在2020年新冠疫情期間，出臺的防控疫情的司法解釋中，對于部分商品的哄抬物價行為等也納入了非法經(jīng)營罪的范圍。目前所規(guī)定的非法經(jīng)營罪，其最本質(zhì)的特征其實在于其準(zhǔn)入考量，而非對于經(jīng)營手段的限制。而對于有一般許可的部分商品，采取哄抬物價的經(jīng)營手段，是否應(yīng)該被認(rèn)定為非法經(jīng)營有待考量。非法經(jīng)營罪若想收住口袋，就應(yīng)該進(jìn)一步調(diào)和市場和法律規(guī)定的問題，若想深入市場運行的秩序內(nèi)部調(diào)控價格，適用刑法手段的必要性和合理性有待商榷。

3.“非法性”認(rèn)定的建議

(2) 伴有癥狀的ST段水平或下斜型壓低≥0.1 mV，持續(xù)1 min；原有ST段壓低者，在原有基礎(chǔ)上ST段再壓低≥0.1 mV，持續(xù)1 min；兩次發(fā)作間期≥1 min。

在關(guān)于非法性的認(rèn)識中，要抓住非法經(jīng)營罪入罪的前提，即雙重違法性的問題。對于未違反行政許可的所謂非法經(jīng)營行為，要考慮其處罰的必要性，以及處罰是否具有正當(dāng)性。筆者認(rèn)為，由于經(jīng)營方式的問題，因深入涉及市場內(nèi)部運行機(jī)制，其中判斷的標(biāo)準(zhǔn)有待研究且錯綜復(fù)雜，不應(yīng)一概作為非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的實質(zhì)性判斷

1.“市場秩序”初探

對于市場秩序的判斷，在刑法層面中是有其特殊性，需要侵犯到實質(zhì)的市場秩序，這一要件無疑應(yīng)該成為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的實質(zhì)條件。兜底條款中規(guī)定的“其他擾亂市場秩序的行為”中，理論界一般認(rèn)為應(yīng)該與該法條的前三項具有相當(dāng)性，但是從目前的規(guī)定當(dāng)中我們很難總結(jié)出具有相當(dāng)性的有規(guī)律和可操作的結(jié)論，就會出現(xiàn)對于擾亂市場秩序認(rèn)定的差異。出于對刑法明確性的追求和罪刑法定原則的貫徹，我們應(yīng)該試著對擾亂市場秩序行為進(jìn)行判斷，并解決兜底條款中“擾亂市場秩序”現(xiàn)實的矛盾。

2.對市場產(chǎn)生的影響采取實質(zhì)判斷

擾亂市場秩序的行為，應(yīng)該在實質(zhì)分析是否侵犯了刑法所要保護(hù)的真正法益。要明確行政法規(guī)究竟想要保護(hù)的實體性利益是什么。比較輕微地擾亂市場秩序，其實是不需要利用刑法來進(jìn)行保護(hù)的。所以我們要考慮行政法規(guī)保護(hù)的實質(zhì)利益，同時也是刑法所要保護(hù)的，另外就是程度上的限定。

（1）順應(yīng)市場的調(diào)整而做出的自發(fā)性經(jīng)營行為。對此，在2010年上海黃浦港口，發(fā)生的一起關(guān)于是否為非法經(jīng)營的水上加油案。在港口上每天都有大量的運煤船進(jìn)進(jìn)出出，需要加油的油船對運煤船進(jìn)行補(bǔ)給，而有資質(zhì)的油船因為利潤比較低的原因不愿意進(jìn)行此種業(yè)務(wù)，某船舶公司在看到商機(jī)以后，在不具備成品油經(jīng)營資質(zhì)的情況下，組織了100多艘船為運煤船加油。一審法院認(rèn)為，由于公司不具備經(jīng)營資質(zhì)，因此構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是民營企業(yè)開始介入水上加油業(yè)務(wù)，一定程度上填補(bǔ)了市場空缺，保障了運煤船的補(bǔ)給，這其實是一種市場作用下自發(fā)性的結(jié)果，并未有實質(zhì)上傷害到市場秩序的行為。

（2）擾亂市場秩序的程度問題。在吳某制售游戲外掛非法經(jīng)營罪案件中，吳某制作銷售某游戲公司的外掛，但是此出售外掛行為，非法盈利數(shù)額巨大，情節(jié)較為嚴(yán)重。然而，其行為并未達(dá)到擾亂整個游戲市場行業(yè)的秩序、造成市場混亂的程度，僅僅是對于部分玩家和該游戲公司有所損害，因此采取實質(zhì)判斷，結(jié)合吳某行為對于市場的影響程度，筆者認(rèn)為其不構(gòu)成嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為。

3.“其他擾亂市場秩序”應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)

三、非法經(jīng)營罪兜底條款擴(kuò)張趨勢的消減思路

（一）司法：罪刑法定原則的堅守

1.限縮兜底條款的解釋空間與嚴(yán)格其解釋程序

對于刑法條文中部分的彈性條款，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵照罪刑法定原則加以界定，要嚴(yán)格把握解釋的限度，避免出現(xiàn)擴(kuò)張解釋和類推解釋的行為。對于該兜底條款，更應(yīng)該兼顧體系性解釋，不應(yīng)該脫離刑法內(nèi)部體系性解釋的邏輯。所以“其他”的行為類型，應(yīng)當(dāng)與前款規(guī)定本質(zhì)相同，其行為性質(zhì)、危害結(jié)果、因果關(guān)系等方面的特點，應(yīng)當(dāng)屬于同一類型。［6］

2.司法解釋的審查與撤銷

在非法經(jīng)營的兜底條款擴(kuò)張中，司法解釋的擴(kuò)張性也較為明顯。司法解釋作為我國刑法釋明的一種形式，是司法機(jī)關(guān)定罪量刑必不可少的依據(jù)，尤其在刑法規(guī)定不明確的時候。而司法解釋對于刑法概然性規(guī)定的解釋，可能會導(dǎo)致超越司法而造成對立法權(quán)形成某種侵犯。對這些新頒布的并沒有前置性行政許可的規(guī)定的司法解釋，其存在越權(quán)性自然不言而喻。

對此筆者認(rèn)為，應(yīng)該進(jìn)一步完善司法解釋備案審查制度和越權(quán)司法解釋撤銷機(jī)制。而筆者了解到，根據(jù)我國最高法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二十六條，司法解釋應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。當(dāng)然這一備案制度中是否包括對司法解釋進(jìn)行超權(quán)性的審查并無先例。

（二）立法：完善立法回應(yīng)司法需求

1.提升部分罪名的法定刑

在司法認(rèn)定時，非法經(jīng)營罪與其他罪名可能會出現(xiàn)想象競合與法條競合的情況，而此時部分案件中會出現(xiàn)非法經(jīng)營罪量刑結(jié)果重于其他罪名，為了滿足公眾期待，使其社會危害性和量刑幅度有所匹配，會出現(xiàn)適用非法經(jīng)營罪的情形。［7］而提升部分法定刑，保證罪刑相適應(yīng)，可以一定程度上適應(yīng)社會的需求。

2.完善罪名體系設(shè)置

雖然市場新的越軌行為層出不窮，而且有些已經(jīng)明確出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的社會危害性，利用口袋罪規(guī)制實屬迫不得已，但是也應(yīng)該及時完善立法的罪名體系。比如，魯某制售游戲外掛行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的案件，其中制售游戲外掛行為是屬于擾亂市場秩序，還是僅僅侵犯了某家游戲公司的權(quán)益，筆者也并不認(rèn)為其構(gòu)成擾亂市場秩序的要件。

四、結(jié)語

非法經(jīng)營罪作為如今經(jīng)濟(jì)類犯罪中一種比較常見的罪名，其兜底作用在一定程度上可解燃眉之急。但是兜底條款的立法混亂及司法擴(kuò)張的趨勢也應(yīng)該引起我們足夠的重視。從要件角度，前文已經(jīng)大體分析了關(guān)于如何從入罪角度規(guī)制其擴(kuò)張趨勢。另外，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和法律滯后性的矛盾是任何時期都固有的矛盾，調(diào)和市場和法律之間的關(guān)系，利用好社會條件，作為另一種法外的措施，對于各項非法經(jīng)營行為規(guī)制也可以起到巨大的作用。