張秀敏

溫州市龍灣區(qū)人民法院，浙江 溫州 325000

一、基本案情

（一）基本事實(shí)

2017年7月19日，原告作為甲方，被告作為乙方，雙方簽訂合同一份，約定：乙方向甲方借款用于證券投資，乙方有條件地使用甲方證券賬戶，乙方確保甲方資金安全及固定收益，并承擔(dān)證券投資風(fēng)險(xiǎn)及享有投資收益；甲方提供自有資金850萬元在甲方指定證券賬戶（戶名姜某）供乙方使用；借款有效期為一年；乙方確保每月支付甲方資金1%比例的固定收益，每月一付；為保證甲方資金安全，乙方同意將現(xiàn)金170萬元作為保證金抵押給甲方，并劃入甲方證券賬戶；乙方可自主買賣上市證券；甲方有權(quán)隨時(shí)了解乙方所操作的指定賬戶資金變化情況，當(dāng)賬戶總資產(chǎn)在甲方本金108%（918萬元，止損線）以上運(yùn)行時(shí)，甲方無權(quán)干涉乙方證券買賣；乙方必須確保賬戶總資產(chǎn)在任何時(shí)間不低于止損線，否則甲方可按當(dāng)時(shí)市價(jià)賣出股票對(duì)該賬戶進(jìn)行清倉，由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)及結(jié)果全部由乙方承擔(dān)；若賣出股票后，該賬戶總資金不足以還清甲方本金及固定收益的，乙方應(yīng)于一周內(nèi)向甲方還清本金及固定收益等。雙方按約履行并于2017年12月22日結(jié)束第一次合作。2018年3月28日，雙方再次合作，約定原告提供資金500萬元，被告提供125萬元作為保證金，其余約定與前述合同一致。被告通過第三人金某銀行賬戶按月向原告支付固定收益（2018年3月28日26667元、2018年4月至6月每月5萬元）。2018年7月4日開始，被告控制上述證券賬戶買入的股票開始下跌，到達(dá)止損線后，因股票連續(xù)跌停造成原告無法按照合同約定強(qiáng)行平倉，直到2018年7月13日才拋售成功，上述證券賬戶剩余資金3618892.5元，與上述證券賬戶初始資金625萬元（其中原告500萬元，被告125萬元）相比，虧損2631107.5元（其中原告虧損1381107.5元，被告虧損125萬元）。

（二）訴辯意見及爭議焦點(diǎn)

原告訴請(qǐng)，被告償還原告借款本金并支付利息損失。被告辯稱，雙方之間不是民間借貸關(guān)系，是場外配資合同關(guān)系，雙方簽訂的合同應(yīng)該認(rèn)定無效，駁回原告訴請(qǐng)。本案的爭議焦點(diǎn)在于：原、被告之間的法律關(guān)系、案涉合同的效力及穿倉損失由誰負(fù)擔(dān)的問題。

二、原、被告之間法律關(guān)系及場外配資合同的認(rèn)定

（一）場外配資合同的含義

場外配資合同是指未經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，法人、自然人或其他組織之間約定融資方向配資方交納保證金，配資方按杠桿比例，將自有資金、信托資金或其他來源的資金出借給融資方用于買賣股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理費(fèi)，融資方將買入的股票及保證金讓與配資方作擔(dān)保，設(shè)定警戒線和平倉線，配資方有權(quán)在資產(chǎn)市值達(dá)到平倉線后強(qiáng)行賣出股票以償還本息的合同。①2021最高法民申1941號(hào)民事裁定書，2021年4月15日裁判?！皥鰞?nèi)”“場外”并非法律意義上的分類，通常情況下，證券公司的融資融券業(yè)務(wù)稱為場內(nèi)配資，其他的配資行為稱為場外配資。

（二）對(duì)場外配資合同及法律關(guān)系的理解

場外配資活動(dòng)中，關(guān)于配資方與用資方之間的法律關(guān)系，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為雙方之間系民間借貸法律關(guān)系，合同系有名合同；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為系場外配資合同關(guān)系，合同系無名合同，本案中原、被告也分別持有上述觀點(diǎn)。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

1.無資金交付事實(shí)

雖然配資方與用資方表面存在借資行為，但因資金存放在配資方名下的證券賬戶，另其還掌握著證券賬戶的密碼，其仍然占有賬戶內(nèi)的資金，不存在貨幣交付的法律事實(shí)，配資方對(duì)賬戶內(nèi)的資金享有最終的控制權(quán)。

2.超出民間借貸內(nèi)容

場外配資合同除了約定借款外，還存在保證金與資金配比、證券賬戶控制權(quán)轉(zhuǎn)移、使用證券賬戶進(jìn)行證券買賣、止損線設(shè)置及強(qiáng)行平倉操作等方面的內(nèi)容，并不符合民間借貸關(guān)系的特征。

3.合同履行方式不同

民間借貸關(guān)系注重借款交付和本金及利息的償還，而場外配資合同履行中更注重配資比例、止損線設(shè)定、強(qiáng)行平倉、盈利的分配及風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)等，具有投資收益性質(zhì)。

4.需綜合判定合同性質(zhì)

不能憑合同名稱或部分典型合同的內(nèi)容或原告起訴案由對(duì)合同進(jìn)行定性。

本案中，雖然當(dāng)事人之間簽訂合同有借款的表述，原告亦以民間借貸的案由予以起訴，但我們需要根據(jù)雙方約定的內(nèi)容來判斷雙方之間的法律關(guān)系。本案除了約定借款具有民間借貸的典型特征外，還有其他如資金配比、一定條件下平倉、止損線設(shè)置、利益分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等約定，超出了民間借貸關(guān)系的內(nèi)涵和普通公眾的認(rèn)知，屬于非典型合同中混合合同類型，故當(dāng)事人簽訂的是場外配資合同，屬于無名合同，原、被告之間成立場外配資合同關(guān)系。

三、場外配資合同的效力

關(guān)于合同的效力，理論界與實(shí)務(wù)界存在有效論和無效論兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為合同有效［1］；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為合同無效。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

（一）合同自由是有限制的

自由是市場經(jīng)濟(jì)的圣經(jīng)，但合同自由應(yīng)當(dāng)受到各種實(shí)體法強(qiáng)行性規(guī)范的限制，合同自由是原則，限制是例外，實(shí)踐中我們不能忽略這樣的例外，因?yàn)檫@些限制會(huì)影響到合同的法律效力?！蹲C券法》（2020年3月1日施行）第五十八條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得違反規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。第一百二十條規(guī)定，融資融券應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證才能實(shí)施，并規(guī)定除證券公司外，任何單位和個(gè)人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)。由此可見，場外配資在內(nèi)的股票信用交易在我國屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。上述《證券法》的相關(guān)規(guī)定屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。原《合同法司法解釋（一）》第十條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。雖然隨著原《合同法》的廢止，原《合同法司法解釋（一）》也隨之不再適用，但《民法典》第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。場外配資合同的效力還是遭到了法律強(qiáng)制性規(guī)定的限制。

（二）違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的合同無效

效力性強(qiáng)制規(guī)定的目的不僅是在管理和處罰違反規(guī)定的行為，而且要否定違反行為在民商法上的效力。效力性強(qiáng)制規(guī)定包含兩層含義：一是法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效；二是雖然未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。［2］雖然法律未明確規(guī)定場外配資合同無效，但若認(rèn)定場外配資合同有效，一方面，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對(duì)融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標(biāo)的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動(dòng)。①《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第八十六條規(guī)定，從審判實(shí)踐看，場外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺(tái)……這些場外配資公司所開展的經(jīng)營活動(dòng)，本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動(dòng)，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對(duì)融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標(biāo)的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動(dòng)。在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對(duì)其他任何單位或者個(gè)人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券法》第一百四十二條、合同法司法解釋（一）第十條的規(guī)定，認(rèn)定無效。另一方面，在我國金融市場尚不夠成熟的情況下，這些場外配資行為脫離監(jiān)管，會(huì)使更多的主體涌入金融市場進(jìn)行場外配資以期獲利，一旦遭遇風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)危及經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和社會(huì)安定等公共秩序，屬于間接性違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的范疇。

（三）認(rèn)定合同無效符合國家總體利益

黨的十九大報(bào)告中明確強(qiáng)調(diào)，要健全金融監(jiān)管體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的底線。2021年7月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》明確要加強(qiáng)場外配資監(jiān)測，嚴(yán)格審查證券投資資金來源合法性，嚴(yán)控杠桿率。故在司法實(shí)踐中，將場外配資合同認(rèn)定為無效，不僅能統(tǒng)一裁判尺度，而且對(duì)現(xiàn)階段穩(wěn)定金融管理秩序，防范金融風(fēng)險(xiǎn)具有一定的法律保障作用。

由此可見，融資融券屬國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對(duì)其他任何單位或者個(gè)人與用資人簽訂的場外配資合同，都應(yīng)依法認(rèn)定為無效。本案中，原、被告均未依法取得證券市場融資融券資格，原告擅自出借自己的證券賬戶及賬戶內(nèi)資金，被告借用原告證券賬戶及資金從事股票交易，屬于場外配資合同關(guān)系，違反了國家法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為原、被告之間的合同無效。當(dāng)然隨著金融市場治理能力和治理水平的不斷提升，對(duì)場外配資行為的監(jiān)管也會(huì)逐漸規(guī)范化，法律規(guī)范的意義也會(huì)注入新的內(nèi)涵。

四、關(guān)于穿倉損失的承擔(dān)

關(guān)于合同無效后責(zé)任承擔(dān)問題，《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第八十七條對(duì)配資方要求用資方支付約定的利息和費(fèi)用、因使用配資所產(chǎn)生的收益和用資人以其因使用配資導(dǎo)致投資損失為由請(qǐng)求配資方予以賠償?shù)那樾芜M(jìn)行了規(guī)定，但對(duì)于配資方要求用資方承擔(dān)穿倉損失的情形并未明確規(guī)定。本案審理中關(guān)于穿倉損失的承擔(dān)問題有兩種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為應(yīng)由用資方即被告承擔(dān)，根據(jù)原《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中被告作為用資方因使用配資導(dǎo)致投資損失，現(xiàn)無證據(jù)顯示配資合同是因配資方招攬、利誘而訂立，故本案原告主張被告返還穿倉導(dǎo)致的本金損失在扣除已支付部分后予以相應(yīng)的支持，至于資金占用期間的利息損失則酌情按年息6%計(jì)算。法院判決采此觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)是原告的穿倉損失應(yīng)由配資方即原告自行承擔(dān)。該觀點(diǎn)認(rèn)為若由用資方賠償配資方穿倉損失，相當(dāng)于配資方可以保本，一定程度上會(huì)鼓勵(lì)配資方參與配資，不利于打擊場外配資活動(dòng)。審理采用的是第一種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為主要原因有：

（一）符合收益與風(fēng)險(xiǎn)對(duì)等原則

場外配資合同中，配資方提供資金和股票賬戶給用資方購買股票，對(duì)于配資方來說，其目的是通過配資收取固定或一定比例的收益，對(duì)于用資方來說，其目的是借錢炒股獲益，用資方是股票的操盤者，是實(shí)際投資人，由投資人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)符合市場規(guī)則。

（二）符合意思自治原則

雖然場外配資合同的效力遭到法律強(qiáng)制性規(guī)定的否定，但并不能否定雙方的真實(shí)意思表示。雙方最初約定配資方只收取固定收益，并有權(quán)最終收回本金，用資方則承擔(dān)和享有一切投資風(fēng)險(xiǎn)和收益。故由用資方承擔(dān)穿倉損失符合雙方的預(yù)期。

（三）配資方對(duì)于穿倉損失無明顯過錯(cuò)

雖然約定配資方享有強(qiáng)行平倉的權(quán)利和義務(wù)，但本案因連續(xù)跌停致使配資方無法及時(shí)平倉造成穿倉損失，系市場風(fēng)險(xiǎn)，另無證據(jù)顯示配資合同是因配資方招攬、利誘而訂立，配資方對(duì)于穿倉損失無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)投資損失責(zé)任。

（四）自然人間場外配資行為的社會(huì)影響相對(duì)較小

不可否認(rèn)，由用資方賠償配資方穿倉損失，相當(dāng)于配資方可以保本，一定程度上會(huì)鼓勵(lì)配資方參與配資，但筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分情況看待此問題。如果配資方系專門從事場外配資業(yè)務(wù)的公司，且在配資過程中有利誘、招攬行為的，因其資金多、規(guī)模大，這些公司大量存在，極易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，但本案雙方均為自然人，相較游離于監(jiān)管體系之外的P2P公司或者私募類配資公司，一般較為分散，資金量不大，尚不至于對(duì)金融市場產(chǎn)生不良影響。

綜上，原、被告間的場外配資合同雖然表面上具有民間借貸合同中資金融通的特征，但其配資目的是進(jìn)行股票交易，系非典型合同中混合合同類型，應(yīng)為無名合同，不能按民間借貸關(guān)系處理。原、被告雙方均未取得證券市場融資融券資格，原告擅自出借自己的證券賬戶和賬戶內(nèi)資金，被告借用原告證券賬戶和資金從事股票交易，涉案合同因違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。關(guān)于穿倉損失，是因連續(xù)跌停致使配資方無法及時(shí)平倉造成的，雙方均無法控制，由市場風(fēng)險(xiǎn)帶來的盈虧應(yīng)由投資者自行承擔(dān)，如此不僅符合市場規(guī)則，還系雙方真實(shí)意思表示，另配資方并非游離于監(jiān)管體系之外的P2P公司或者私募類配資公司，就個(gè)案而言，不會(huì)對(duì)金融市場產(chǎn)生不良影響，故由用資方即被告承擔(dān)穿倉損失較為合理。關(guān)于場外配資問題，筆者認(rèn)為應(yīng)站在法律視角的同時(shí)，還要結(jié)合現(xiàn)階段我國關(guān)于金融市場監(jiān)管的理念、模式進(jìn)行綜合分析，以達(dá)到法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的目的。