石成剛

吉林昆一律師事務所，吉林 長春 130000

經(jīng)濟發(fā)展既有利的一面，也有弊的一面。它創(chuàng)造了社會價值，提高了人們的生活水平，同時也引發(fā)了一些不可忽視的社會矛盾。在多元化趨勢面臨的若干問題下，只有堅持依法治國，健全法制，才能有效規(guī)范市場秩序，引導社會向著和諧的方向發(fā)展。建筑業(yè)的發(fā)展同樣如此，為了讓建筑行業(yè)的健康發(fā)展得到一個良好的社會環(huán)境，為了使廣大農(nóng)村就業(yè)人口的勞動權(quán)益得到保障，從中央到地方積極對待，制定了一系列法規(guī)政策，司法機關應嚴格執(zhí)法，認真分析法律條款，做好法律法規(guī)的解讀工作，以便在司法實務中準確應用，努力做到公平公正，為廣大人民的幸福生活和行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的社會環(huán)境。

一、實際施工人產(chǎn)生的背景

從實行改革開放至今，國民經(jīng)濟整體水平呈逐年遞增式發(fā)展，尤其是近十年，市場發(fā)展呈現(xiàn)多元化趨勢明顯，城鎮(zhèn)化進度不斷提升，固定資產(chǎn)投資規(guī)模也呈逐年增長趨勢，不僅帶動了建筑業(yè)的快速發(fā)展，同時也引發(fā)了一些不容忽視的社會問題。建筑業(yè)屬于勞動密集型的行業(yè)，整個施工過程需要大量的勞動力。在目前我國經(jīng)濟發(fā)展階段，農(nóng)村中存在大量剩余勞動力，而建筑業(yè)的持續(xù)擴張產(chǎn)生的崗位空缺剛好為農(nóng)村剩余勞動力的流入提供了行業(yè)條件。同時，因為建筑行業(yè)的參與者構(gòu)成比較復雜，國家嚴格控制著準入門檻，頒發(fā)資質(zhì)的標準較嚴格，如果企業(yè)不具備相應的資質(zhì)是不能施工的。對于那些不具備相應施工資質(zhì)的企業(yè)、組織或個人想要承攬工程便會以資質(zhì)齊全企業(yè)的名義來承包工程，這就產(chǎn)生了未經(jīng)合法程序私自轉(zhuǎn)包、分包，借助他人資質(zhì)非法承攬工程等行業(yè)問題。正是因為這種打制度擦邊球的現(xiàn)象，使得監(jiān)管不到位，在利益的驅(qū)使下，便產(chǎn)生了偷工減料、工程質(zhì)量不合格、工程款項糾紛等行業(yè)亂象。也由此產(chǎn)生了拖欠工程款、拖欠工人工資等問題，最終使勞動者利益受損，引發(fā)工人集體討薪現(xiàn)象，也正是這一系列的多米諾骨牌效應使社會的正常秩序遭到破壞、影響了建筑業(yè)的健康發(fā)展。國家對此社會現(xiàn)象十分重視，中央及地方各級政府經(jīng)仔細研究論證，頒布了一系列有力措施，制定了相關的法律法規(guī)政策，力圖規(guī)范市場秩序，改善行業(yè)亂象，維護廣大勞動者的切身利益。［1］

2004年9月29日，最高人民法院發(fā)布的《工程合同糾紛法律解釋（一）》中，首次提出“實際施工人”這一概念，旨在通過對實際施工人的認定，保護其合法權(quán)益，解決實際勞動者的工資拖欠問題。

二、實際施工人概念的法律沿革

我國最高人民法院在2004年9月頒布了《工程合同糾紛法律解釋（一）》，法規(guī)中首次提出了“實際施工人”這一概念，規(guī)定了實際施工人問題的處理辦法，這一規(guī)定根本上是為了讓廣大到城市就業(yè)的農(nóng)民工拿到應得的勞動報酬，它的頒布對維持社會秩序的穩(wěn)定起到了一定的積極作用。該解釋在第一、四、二十五、二十六條中規(guī)定了“實際施工人”應享有的權(quán)益，但該解釋條款對“實際施工人”身份的認定存在一定的意見分歧，例如“實際施工人”如何定義、如何認定等。配套規(guī)定的不完善導致各地司法機關在司法實踐中遇到了諸多障礙，甚至出現(xiàn)各地法院裁判不一的情況，影響著法律的統(tǒng)一性。例如，有的沒有區(qū)分開實際施工人與合法施工人的身份，混為一談，使實際施工人被賦予了建設工程款優(yōu)先賠付的權(quán)利；還有觀點認為，實際施工人可以向建筑工程發(fā)包單位提出工程款項支付的突破合同相對性的法律規(guī)定，不合法律原則，存在法律漏洞。［2］故而，我國最高人民法院又在2018年10月發(fā)布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《工程合同糾紛法律解釋（二）》），對以上《工程合同糾紛法律解釋（一）》的不足之處進行了明確和細化?！豆こ毯贤m紛法律解釋（二）》中涉及到“實際施工人”的規(guī)定有第二十四條、第二十五條。［3］

直至最高人民法院2021年1月正式頒布《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，法規(guī)中對以往關于實際施工人的規(guī)定做了再次補充：增加了實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人的情形以及對有關到期債權(quán)實現(xiàn)問題的法律支持。［4］

三、實際施工人的概念及認定標準

2004年發(fā)布的《工程合同糾紛法律解釋（一）》中沒有對“實際施工人”的概念做出具體的名詞解釋，但是根據(jù)該法規(guī)中提到“實際施工人”的若干條明文規(guī)定，我們可以看出，“實際施工人”前提應當是與承包方簽訂的是不符合法律規(guī)定的合同。此外，建筑工程的建設是由其實際組織完成；而且該主體可以是施工企業(yè)、施工企業(yè)的內(nèi)部單位、個體自然人等各種社會組織和個體等。不難看出“實際施工人”這一概念的提出，是為了將簽訂合法合同的承包人、法律承認的施工人等分開對待?？梢钥闯觯簩嶋H施工人是指非法簽訂合同導致合同無效，但又實際組織完成了建設施工的各種組織或者個人。參與工程項目的二級承包人、違反法律規(guī)定分包建筑工程的承包人、以其他具備資質(zhì)企業(yè)名義承攬建筑工程的沒有相應資質(zhì)的承包人都可以是“實際施工人”。［5］

在司法實踐中，對“實際施工人”的認定要注意以下幾點：

1.法規(guī)中創(chuàng)立“實際施工人”這一法律概念，主要是為了區(qū)別《合同法》（已廢止）規(guī)定的合法的施工人而使用的表述。故判定主體是否為“實際施工人”首先要看簽訂的合同是否具有法律效力，若是合同符合法律規(guī)定，那么簽訂合同的施工主體就不屬于“實際施工人”。

2.實際施工人有權(quán)跨過承包人直接要求建筑企業(yè)提出支付工程款項的法律規(guī)定，違背了合同相對性的原則，它的最終目的為了維護勞動者獲得勞動薪酬的權(quán)利。也就是說雖然“實際施工人”與建筑工程發(fā)包方之間沒有簽訂合同，但卻是建筑工程的實際組織者，與建筑工程發(fā)包方間扮演者建筑工程實際施工者的角色。如果施工主體與上位承包人是雇傭或委托關系，則不適于關于“實際施工人”的規(guī)定。［6］

四、關于現(xiàn)行有關“實際施工人”法律法規(guī)的影響以及在司法實務認定中的注意事項

“實際施工人”身份的認定有利于完善國家的法律體系，推進依法治國政策，提高辦案效率，促進公平、公正，保護勞動者的合法權(quán)益，維持社會秩序。目前為止各地法院辦理了大量的建設工程合同糾紛案。若是能通過明確具體的法律規(guī)定確認施工主體是否屬于實際施工人的范圍，就能夠明確實際施工者的權(quán)利義務，大大減少審判的工作量，有效保護勞動者的合法權(quán)益。

此外，在如今建筑業(yè)蓬勃發(fā)展的形勢下，為大量的農(nóng)村剩余勞動力提供了就業(yè)渠道，如果實際施工人拿不到工程款，將會影響到勞動者的報酬發(fā)放，極易引發(fā)集體討薪、上訪等社會事件，為社會穩(wěn)定埋下隱患。因此，正確處理好建設工程關于實際施工人的有關案件，關系到人們生活的和諧穩(wěn)定，關系著廣大農(nóng)民工的自身權(quán)益?！皩嶋H施工人”相關規(guī)定除了在保護勞動者權(quán)益方面發(fā)揮作用外也存在一定的弊端。例如，可能會有包工頭利用農(nóng)民工惡意討薪，引發(fā)新的社會問題。因此，在司法實務中要嚴格把控實際施工人的認定標準。

1.“實際施工人”是指“未經(jīng)過法律規(guī)定的程序進行的轉(zhuǎn)包、分包或允許其他企業(yè)、組織或個人以自己的名義承包工程”的承包人。它可以是企業(yè)法人、社會組織或個體。

2.實際施工人有權(quán)請求發(fā)放方在未付工程款內(nèi)承擔連帶補充責任，但是沒有優(yōu)先得到建設工程款補償?shù)臋?quán)利。

3.實際施工人要求根據(jù)合同要求支付工程價款的前提是建設工程施工完畢經(jīng)驗收審查符合國家標準。對于工程質(zhì)量低劣，無法通過驗收導致工程拆除的，支付的工程款應當返還。

4.對于那些承攬工程后又將工程再次包給其他主體的中間承包人，因為沒有實際施工和投入，投入較小，主要收取的是建筑工程管理費或者承包工程的差價，這類中間承包人也不符合實際施工人的定義。

5.對于與承包人之間存在勞務合同關系的農(nóng)民工，主張的款項應屬于勞務費，不能認定為“實際施工人”。［5］

五、實際施工人的權(quán)益的實現(xiàn)

（一）實際施工人的工程款請求權(quán)

實際施工人的請求支付工程款的權(quán)利依據(jù)是《工程合同糾紛法律解釋（二）》，項目工程款能否享有索賠權(quán)，與工程的質(zhì)量是否達標關系密切。實際施工人在完成承包的工程項目，經(jīng)驗收合格，卻無法及時收到工程款項時，一方面，可以向與之存在合同關系的承包方要求工程款項，另一方面，發(fā)包人也應按照合同約定支付費用。

（二）實際施工人發(fā)起工程款請求權(quán)的條件

實際施工人權(quán)利的成立建立在完成的工程的質(zhì)量達到相應標準的基礎上，但這只是行使工程款請求權(quán)的一個必要條件。如果工程質(zhì)量合格，建設單位已將工程款支付給轉(zhuǎn)包人、非法分包人，但后者未向?qū)嶋H施工人支付價款或者實際施工人施工的部分合格，但是由于其他分包人負責的部分不合格，導致整個工程項目的驗收不合格，以上這兩種情況下，實際施工人的權(quán)益將難以保證。因此，在工程質(zhì)量合格的前提下，若是建筑工程發(fā)包方?jīng)]有在合同約定的時限內(nèi)將建筑工程款項支付給轉(zhuǎn)包人或者分包人，在以上這種情況下實際施工人才能忽略合同的相對性原則行使權(quán)利要求建筑工程發(fā)包方支付工程款項。

（三）實際施工人能否享有建設工程款優(yōu)先支付的權(quán)利

2018年的《工程合同糾紛法律解釋（二）》中第十七條規(guī)定了訂立合同的承包人，可以依法請求發(fā)包人優(yōu)先賠付工程款。從此條法規(guī)中可以看出，只有訂立了有效工程施工合同的承包人，才可能有優(yōu)先接受建設工程款的賠付?？梢?，優(yōu)先權(quán)的行使主體僅限承包人，并不包括實際施工人。只有在以下兩個條件同時具備時，實際施工人才能受該項優(yōu)先權(quán)保護，第一，承包人與實際施工人都為工程建項目墊付了資金，并且所墊資金性質(zhì)相同；第二，行使該權(quán)利的是承包人，而不是實際施工人。［7］

六、總結(jié)

由于建筑行業(yè)的復雜性而引發(fā)了一些行業(yè)亂象，在這種背景下國家提出了“實際施工人”這一概念，然而未做出明確定義，這就要求我們在司法實務中需要做好相應條款的分析解讀，限定范圍，再結(jié)合實際，區(qū)分實際施工人、承包人、發(fā)包人的法律概念，理清聯(lián)系，以此明確各個主體的權(quán)利義務，做出公平公正的裁決，更好貫徹法律精神，促進社會主義法治文明、精神文明建設。