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黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

一、高空拋物概述

（一）高空拋物概念辨析

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第二百九十一條第一款后增加第二款：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處1年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金?！弊鳛檫@一行為的首次立法入罪，有必要對高空拋物這一概念進行詳細辨析。高空拋物從廣義上說，就是指從建筑物拋出物品，使該建筑物臨近的人身或財產(chǎn)造成傷害或損失的情形。

在民法侵權(quán)的角度，爭論主要是指從建筑物內(nèi)拋出物品，對于臨近該建筑物的人身或財產(chǎn)造成重大傷害或損失，但又不能查明拋落物品的行為人的情形。而這一點在《民法典》第一千二百五十四條的新增規(guī)定中得到了補充，即不能確定侵權(quán)行為人時，就由除了能證明自己不是侵權(quán)人的，可能實施加害行為的建筑物使用人給予補償。還明確了物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理人等關(guān)于安全保障義務(wù)的補充侵權(quán)責(zé)任。與此同時，還要求公安機關(guān)及時介入，及時調(diào)查查清責(zé)任人。

在刑法入罪的角度，高空拋物行為侵害的法益從一開始認為是公共安全到后來定性為社會管理秩序。也就是說，從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重，侵犯了正常社會管理秩序的行為就進入了高空拋物罪的認定范疇。

（二）高空拋物入罪進程

作為一種“輕罪立法”，高空拋物罪的增加被視為“生動的法治課”［1］，是“城市森林”取代“田園牧歌”生活后，停止“懸在城市高空的痛”，并保護公民“頭頂安全”，保障社會平穩(wěn)運行的有力手段。

2019年10月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》），納入了高空拋物的侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任的司法規(guī)則和法律適用，正式將高空拋物案件列入刑事范疇，讓高空拋物案件刑責(zé)更進一步在法律中得到明確。

2020年6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》首次提請全國人大常委會審議，第一條即將從高空拋擲物品、危及公共安全的行為正式納入刑法規(guī)制范圍，擬定高空拋物罪最高刑為六個月拘役。但此時高空拋物行為是作為以危險方法危害公共安全罪的補充條款被列為罪狀，并認為高空拋物是和放火、決水、爆炸危險性相當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

2020年10月13日，最高法審議《刑法修正案（十一）草案二審稿》（以下簡稱《刑（十一）二審稿》）修改此前擬定的高空拋物罪所侵犯的法益，即認為高空拋物罪所侵犯的法益是社會管理秩序，有別于侵犯法益為公共安全的以危險方法危害公共安全罪。同時，設(shè)置高空拋物罪最高刑為1年以下有期徒刑，加大了懲罰力度。

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑（十一）》）正式通過，高空拋物罪被列在第三十三條，對于《刑（十一）二審稿》完全保留，在司法實踐中成為一個新罪名，對于防治高空拋物危害行為的發(fā)生具有重要意義。

2021年2月26日，最高法及最高檢頒布《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定（七）》，把“從建筑物中或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”罪名確定為高空拋物罪。

2021年5月28日，《民法典》出臺，第一千二百五十四條對高空拋物行為做出了補充規(guī)定，補充不能明確侵權(quán)人時的責(zé)任認定以及賦予公安機關(guān)和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的及時查清責(zé)任和安全保障義務(wù)。是對于原《民法通則》、原《侵權(quán)責(zé)任法》的補充，使高空拋物罪與《民法典》第一千二百五十四條形成了良好的協(xié)調(diào)性，但仍然對一部分具有嚴重危害性的高空拋物行為難以形成有力的懲罰和打擊［2］。因此還是需要《刑法》中對于惡劣的高空拋物行為入罪化，同時在《民法典》中完善規(guī)定高空拋物侵權(quán)情形也更加有利于《刑法》打擊高空拋物犯罪行為發(fā)揮其保障與謙抑的屬性。

二、高空拋物罪相關(guān)要素探析

（一）高空拋物罪保護法益探析

進入21世紀(jì)以來，“城市森林”逐漸發(fā)展，高樓林立，高空拋物的法益侵害性因此更加明顯，更加不可忽視。其法益侵害性明顯增強的同時，法律制止手段具有一定滯后性，高空拋物具有一定隱秘性，必然造成高空拋物行為愈發(fā)猖狂，甚至出現(xiàn)鉆法律空子實施傷害、殺害行為的情形。因此我國逐漸將這一行為納入刑法、民法、行政法范圍內(nèi)相應(yīng)規(guī)制，保障人民“頭頂安全”，也確有其必要性。

“犯罪的內(nèi)容，以及犯罪的成立范圍，隨著時代的價值觀、治安狀況等的變化而變化?！保?］2019年10月，《意見》認為，可以根據(jù)情形的不同，把高空拋物行為分別認定為尋釁滋事罪、過失致人死亡罪、以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪等具體罪名。在我國現(xiàn)行的法益保護體系下，公共安全和社會管理秩序?qū)儆诓煌N類的法益，對于這兩種法益我們采取不同的認定標(biāo)準(zhǔn)和保護手段。但從2012年3月至2021年3月《刑（十一）》正式施行前的10年間，筆者檢索中國裁判文書網(wǎng)共查出62份與此有關(guān)的刑事判決，其中49份被認定為以危險方法危害公共安全罪。可見，幾乎所有未造成嚴重后果的高空拋物案件，都被認定為以危險方法危害公共安全罪。

而從《刑（十一）》施行至今，關(guān)于高空拋物的判決共有111份，大部分判決的方向發(fā)生轉(zhuǎn)變，幾乎都被認定為高空拋物罪，僅有1份判決為重大責(zé)任事故罪，5份判決為以危險方法危害公共安全罪，且判決日期都在《刑（十一）》施行附近，可以看出司法機關(guān)也意識到以往輕率認定以危險方法危害公共安全罪具有不妥。而《刑（十一）》出臺之后的案件與此前案件的具體情節(jié)大體上沒有差異。例如，盧某高空拋物案與武某某以危險方法危害公共安全案，兩案被告人都沒有造成人員傷亡，財產(chǎn)損失，也都抗拒了人民警察的執(zhí)法，同時具有高空拋物的行為。只是有在裁判日期上的區(qū)別，但僅僅相隔60天左右［4］?？梢砸姷?，高空拋物保護法益在立法上確定為公共管理秩序更為司法機關(guān)和公眾所接受。

首先，高空拋物并不是“危害公共安全”意義范疇中的危險方法，也不會在高空拋物行為發(fā)生后具備與放火、爆炸等行為發(fā)生后危險系數(shù)相當(dāng)?shù)牟豢煽刂菩裕l(fā)生實害結(jié)果也不會持續(xù)蔓延，導(dǎo)致不特定的大多數(shù)人遭受侵害。雖然危害公共安全罪中對公共安全的侵害是否需要達到“造成結(jié)果具有不可控制性”有待商榷，但很明顯高空拋物所造成的危害無法達到放火、爆炸等危害公共安全罪所造成的危害。高空拋物據(jù)多數(shù)人理解，還是一種不道德、很危險、應(yīng)譴責(zé)的行為。規(guī)定此罪是為了保障公民“頭頂安全”，可以視為一種高空中的公共管理秩序，如果劃入危害公共安全罪的范疇，主觀擴大了高空拋物罪的危險性。其次，在法定刑的角度上看，高空拋物罪作為一種輕罪入刑，它的最高法定刑為一年有期徒刑，在危害公共安全罪的類別中，和其他罪名的法定刑相比也略顯不協(xié)調(diào)。

（二）高空拋物罪定義為抽象危險犯或者行為犯的選擇

《刑法》第二百九十一條第二款規(guī)定，高空拋物罪為：從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法條中所述“情節(jié)嚴重”，在2019年施行的《意見》中表現(xiàn)為“多次實施的”“經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實施的”“在人員密集的場所實施的”等規(guī)定，在《刑（十一）》施行后，由于保護法益轉(zhuǎn)變?yōu)楣补芾碇刃?，對以上?guī)定應(yīng)該做出相應(yīng)的新解釋和新評價。

一部分觀點認為是由于“風(fēng)險社會”，才發(fā)動了對于高空拋物的刑罰處罰?！帮L(fēng)險社會”是社會學(xué)家烏爾里希提出來的社會學(xué)范疇內(nèi)概念。他認為，現(xiàn)代社會可以被看作是“風(fēng)險社會”，就是由于知識、技術(shù)不斷更新發(fā)展給世界所帶來的風(fēng)險［5］。刑罰發(fā)動也具有預(yù)防潛在風(fēng)險，預(yù)防威脅社會行為發(fā)生的目的。因此，將高空拋物行為規(guī)定為犯罪，將會更加周全地維護人民群眾“頭頂上的安全”，屬于預(yù)防性立法［6］。但如果僅以“風(fēng)險社會”為成立高空拋物罪的主要立法背景或主要緣由，會使得高空拋物罪落入純正行為犯的范疇。試想在人煙稀少的地區(qū)或者無人通過的時段，從高空拋下一個物品，根本不具有傷害他人人身安全或財產(chǎn)利益的可能；再或者從高空拋下一張小紙條，并不具有侵害他人的可能，如果僅僅實施行為就被認定高空拋物罪，即使可以通過《刑法》第十三條的但書規(guī)定將行為人認定為無罪，但還是在客觀上將高空拋物罪的行為范圍過度擴張。此外，根據(jù)《刑法》第二百九十一條關(guān)于高空拋物罪的規(guī)定，認為高空拋物罪不是結(jié)果犯，也不是具體危險犯。綜上，可以認為高空拋物罪是一種抽象危險犯。作為抽象危險犯，行為造成了實害或者具有實害風(fēng)險時才能發(fā)動刑罰。此時需要判定是否行為人實施了危害行為，還需要判定“抽象危險”以及此危險是否真實發(fā)生，是否達到在刑法中規(guī)定的程度［7］。

（三）對“高空”和“物”的適用探析

關(guān)于“高空”，通說認為可以解釋成“距離地面較遠的空間”。在實務(wù)中，有以國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 3608-93《高處作業(yè)分級》中的認定標(biāo)準(zhǔn)“2米”為限［8］。而拋出“物”的建筑物只要滿足處于“高空”特征即可。而“高空”也不意味著必須為地面上的“高空”［9］。

關(guān)于“物”，通說解釋為物件、東西、用排他性競爭性描述的各種東西或者零星物品［10］。但是并非在所有2米以上高空拋擲物品都要成立高空拋物罪，還要根據(jù)拋物的行為性質(zhì)，物的性質(zhì)，以及所處情形綜合判斷。認定邏輯應(yīng)當(dāng)遵循從客觀上，行為人的高空拋物具有致使他人人身傷亡、財產(chǎn)損失的可能性；在主觀上，行為人高空拋物時應(yīng)當(dāng)具有對該行為性質(zhì)和可能會產(chǎn)生危害結(jié)果的認識。只有達到主客觀相一致時，才可以認定為高空拋物罪。

（四）“情節(jié)嚴重”的適用探析

在認定“情節(jié)嚴重”時要行為結(jié)果兩方面相結(jié)合。按照平野龍一教授的說法，無價值行為通常就會導(dǎo)致無價值結(jié)果，行為無價值論和結(jié)果無價值論兩種觀點是相同問題的兩面。因此，不能單純使用其中的某一個觀點認定高空拋物罪，而是應(yīng)當(dāng)采用“行為無價值二元論”，沒有法益侵害的發(fā)生或者沒有侵害發(fā)生的危險時，不能單純地以行為違反了規(guī)定就要納進刑罰處罰的范圍。在抽象危險犯中，將根據(jù)行為者的認識所實施的行為作為禁止的對象［11］。

采取“行為無價值二元論”的基礎(chǔ)上，可以探尋“情節(jié)嚴重”的適用范圍。首先，從次數(shù)上可以劃定范圍。多次實施高空拋物行為的，即使沒有嚴重侵害社會管理秩序這一法益，沒有對人身安全、財產(chǎn)利益產(chǎn)生實害，但由于多次實施高空拋物行為，主觀態(tài)度蔑視社會管理秩序，持續(xù)下去會給某一區(qū)域造成擾亂活動秩序，打擾生活安寧影響的，也應(yīng)該認為是“情節(jié)嚴重”。

三、高空拋物的認定范疇探析

在“高空”“物”“法益侵害的程度”“情節(jié)嚴重”的適用探析基礎(chǔ)上，認定高空拋物罪還需要考慮客觀侵害法益的行為以及侵害法益時個人的主觀態(tài)度。

當(dāng)客觀行為侵害公共安全時，主觀方面為故意就走向以危險方法危害公共安全罪的范疇，主觀方面為過失時，就走向過失以危險方法危害公共安全罪的范疇，在侵害特殊法益如生產(chǎn)安全時，走向認定為重大責(zé)任事故罪的范疇；當(dāng)客觀行為侵害社會秩序時，就走向本文所探討的罪名高空拋物罪的范疇，當(dāng)然，由于尋釁滋事罪和高空拋物罪有可能在某種程度上形成交叉，尋釁滋事罪的成立以流氓動機為主觀構(gòu)成要件要素［12］，當(dāng)實施高空拋物行為時，如果主觀心態(tài)帶有此種流氓動機，那么在直接故意的情況下，尋釁滋事罪和高空拋物罪可能構(gòu)成競合。但是通說認為尋釁滋事只有直接故意的主觀心態(tài)，那么在主觀心態(tài)為間接故意的情況下，高空拋物行為只能走向高空拋物罪的范疇；當(dāng)客觀行為侵害個人權(quán)益時，涉及到人身的走向，根據(jù)主觀心態(tài)的故意或過失，走向故意殺人罪，故意傷害罪或過失致人死亡罪、過失致人重傷罪的范疇；涉及到財產(chǎn)受損的，在主觀心態(tài)為故意時走向故意毀壞財物罪，主觀心態(tài)為過失時可能走向單純的民事侵權(quán)的范疇。