徐濟潔

淮陰師范學院，江蘇 淮安 223300

一、騎手類型及侵權(quán)情況探究

（一）騎手類型

在研究騎手的情況中，首先需要了解有哪些騎手及其所屬的平臺。本文參考了《青年學報》中的671份有效問卷調(diào)查的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)顯示對于外賣騎手，A公司平臺的騎手占總騎手數(shù)量的40.5%、B公司平臺騎手占總騎手數(shù)量的43.8%、其他平臺的騎手占總騎手數(shù)量的17.7%，這些是騎手在各個平臺的主要分布。在用工類型上，專送騎手與眾包騎手相比，專送騎手占31.7%。在研究數(shù)據(jù)的過程中，筆者及團隊也曾以淮陰C學院周邊地區(qū)為調(diào)研樣本，取得了71份調(diào)研報告，其中的外賣平臺既有A公司、B公司也有其他平臺。A公司平臺的騎手占總騎手數(shù)量的79%、B公司平臺的騎手占總騎手數(shù)量的8%，其他平臺的騎手占總騎手數(shù)量的13%。騎手的類型分為兩種：眾包騎手與專送騎手。A公司專送騎手占73%，B公司專送騎手由于占比較小，數(shù)據(jù)不夠準確，我們所獲數(shù)據(jù)為100%，其他平臺的專送騎手占比27%。綜合以上調(diào)查數(shù)據(jù)，可以得出明確結(jié)論，專送騎手占據(jù)騎手用工類型的主要地位。

眾包騎手與專送騎手的待遇也有著極大的區(qū)別，對于道路交通事故侵權(quán)的責任也有不同程度的責任歸屬。在上述的數(shù)據(jù)調(diào)查中，A公司的數(shù)據(jù)占比相對穩(wěn)定，因此以下將以A公司的數(shù)據(jù)為例，列舉專送騎手與眾包騎手的不同條件。［1］

（二）騎手的侵權(quán)行為

騎手的道路交通事故侵權(quán)的責任歸屬，是本文研究的主要立足點。在參考的調(diào)研數(shù)據(jù)中，得到的騎手曾有過侵權(quán)行為的數(shù)據(jù)占33%。以淮陰C學院周邊地區(qū)為調(diào)研樣本，取得的71份調(diào)研報告的數(shù)據(jù)顯示，A公司平臺的騎手曾發(fā)生過侵權(quán)行為的占調(diào)查結(jié)果的56%；B公司騎手無侵權(quán)行為，但是因為數(shù)據(jù)較少，這份數(shù)據(jù)參考價值不具有普適性。同時參考已經(jīng)出現(xiàn)在司法實踐中的案例，例如，高某與孫某、周某某、D網(wǎng)絡科技（上海）有限公司等的交通事故責任糾紛案件①南京市鼓樓區(qū)人民法院，（2015）鼓民初字第7340號民事判決書。；柳某某與D網(wǎng)絡科技（上海）有限責任公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體糾紛權(quán)案件②北京市西城區(qū)人民法院，（2018）京0102民初4883號民事判決書。；肖某某與蘇某、上海E網(wǎng)絡科技有限公司侵權(quán)責任糾紛案件③杭州市濱江區(qū)人民法院，（2017）浙0108民初1046號民事判決書。。

二、騎手侵權(quán)責任的理論基礎

（一）行為外觀理論

在現(xiàn)有的學術理解中，筆者所了解到的行為外觀主義理論是證明“執(zhí)行職務”的客觀判斷標準，其與平臺騎手致第三人損害之外觀主義有著一定的聯(lián)系。［2］兩者均為外觀主義，但是兩者也有較大的區(qū)別。

當騎手違反交通規(guī)則，因交通安全事故侵權(quán)給第三人造成損害時，受損害人找騎手索賠，主張騎手作為侵權(quán)責任人這是沒有問題的。但是在司法實踐中，受損害第三人往往會要求向騎手背后存在的平臺進行索賠，第三人沒有單純將騎手的侵權(quán)行為視為騎手的個人行為，而是認為他在執(zhí)行平臺分配的配送任務。其中可能存在第三人對騎手經(jīng)濟能力的考量和思慮，騎手大多都是進城務工，個人的經(jīng)濟能力很難履行即時的賠償責任。因此即使起訴騎手更容易勝訴，但出于對起訴目的考慮，起訴平臺或許更能滿足第三人的經(jīng)濟訴求。

對于專送騎手而言，他與平臺有勞動合同，是雇傭關系，若專送騎手對第三人造成損害，那么平臺需要承擔用人者責任。在此情況下，受損害第三人向法院起訴，請求賠償，算得上是有法可依，有章可循。

但是對于眾包騎手來說，從平臺和騎手的內(nèi)部關系上來看，他們之間的雇傭關系幾乎不成立。雇傭關系的成立與雇主對被雇傭者的控制力是成正比的。而眾包騎手選擇在騎手APP上接單，可以決定何時、何地接單以及是否接單如何接單，這樣的工作條件下，平臺或者代理商對于騎手的控制力微乎其微，與傳統(tǒng)的勞動關系或者雇傭關系的成立也大不相同。雇傭關系進一步來講，是有人格從屬性的，但是對于眾包騎手和平臺，平臺或者雇傭者更多的是從勞動結(jié)果來看的，平臺或者代理商可以從顧客的評價反觀騎手的表現(xiàn)，可以說具有經(jīng)濟上的從屬性。因為平臺或者代理商無法控制眾包騎手的勞動過程，也就無法進一步規(guī)范眾包騎手的行為，對于產(chǎn)生的道路交通事故的侵權(quán)責任的承擔也就不能理由充分進行責任推脫。但是這些關系對于受到交通事故侵權(quán)的第三人，他并不知情。這種情況就涉及了非真正受雇人行為外觀的影響，雖然眾包騎手與用人單位即平臺或者代理商并沒有簽訂勞動合同，也不成立傳統(tǒng)意義上的雇傭關系，但是從無辜的第三人角度，認為騎手在執(zhí)行平臺的任務，騎手與平臺或者代理商有關系，那么就應該認定雇傭關系成立。

眾包騎手雖未與平臺簽訂勞動合同，但是依據(jù)實地考察以及調(diào)研結(jié)果來看，眾包騎手往往會主要在一個平臺接單，而在市場中，據(jù)筆者調(diào)研所了解到的，眾包騎手往往會著主要接單平臺的服飾，在現(xiàn)實生活中有50%的眾包騎手外觀幾乎與專送騎手無異，其余50%往往也會在身上找到一兩個平臺的標識，例如帽子、配送保溫箱、平臺專用服飾等，足以外人一眼認出該騎手所屬平臺。因此第三人也可以通過行為外觀來判斷該騎手所屬平臺，并通過起訴等法律途徑來維護自身的合法權(quán)益。因為第三人是無辜受害的第三者，也無法準確了解騎手同平臺的法律關系，因此對于第三人而言，這是最便捷的有效維護自身合法權(quán)益的方式。而平臺只需證明這個時間段騎手是否在執(zhí)行本平臺的任務，就可以以此來維護自身的權(quán)益，降低了承擔舉證責任的困難性。

（二）風險共同體理論

行為外觀主義在于著重強調(diào)雇傭關系，也就是外賣平臺與騎手之間的關系，從宏觀來看，這類關系屬于內(nèi)部關系。而風險共同體理論，我認為在于著重強調(diào)外部關系，主要是從社會風險的角度來審視騎手、平臺或代理商以及無辜第三人的關系。風險共同體的實質(zhì)就是風險與利益共同體。

共同體，從社會公眾視角來看，一般都會呈現(xiàn)一個共性特征，例如，A公司的黃色帽子、B公司的藍色工作服，大眾會自動將帶著A公司黃帽子的騎手看作A公司的受雇人。平臺雇用騎手為其進行即時配送，配送的時間也是騎手們的硬性要求，若騎手配送超時，面對的不僅僅是顧客的差評，還有超時配送扣除的配送費。因此在現(xiàn)實生活中，很多騎手為了及時抵達目的地或者節(jié)省時間多送幾單，有時會違反交通規(guī)則，闖紅綠燈、走反道屢見不鮮，交通事故風險也大大增高。造成風險的被雇用者是在為平臺雇用者經(jīng)營，在業(yè)務執(zhí)行的過程中產(chǎn)生風險也實屬必然。因此，筆者認為，企業(yè)對于工作人員執(zhí)行職務造成的第三人損害承擔責任的基礎并不限于管理監(jiān)督義務，更是擴展到了風險責任。［2］當平臺在享有外賣配送帶來的利益的同時，也應該承擔因自己經(jīng)營行業(yè)的危險外溢，給社會帶來的危害。

風險共同體理論更著重于強調(diào)獲益的共同體對于伴隨獲益而來的危險責任的承擔，它并不在于從內(nèi)部成員出發(fā)或探討內(nèi)部成員的相互關系。由共同獲益的共同體共同去承擔責任，這于受損害的第三人與司法判斷實踐而言都是一個更為便捷和高效的途徑。

三、騎手侵權(quán)的第三人權(quán)利救濟建議

（一）確立非真正受雇人的用人者責任

專送騎手與平臺、代理商之間的勞動關系是成立的，現(xiàn)有法律對于解決專送騎手的侵權(quán)問題，大多是沒有明顯爭議的。但是眾包騎手的交通事故侵權(quán)問題，存在的爭議頗多。

若是全部從行為外觀主義出發(fā)解決問題，那么對于無辜的第三人而言是不公平的，但全部從風險共同體角度出發(fā)歸責侵權(quán)問題，對于平臺與代理商而言又有失偏頗，筆者想立于一個折中點解決存在的問題。對于第三人而言，可以直觀從騎手的服飾、配送的箱子等等直觀判斷騎手所屬的平臺，在協(xié)商調(diào)解無效的情況下，可直接將騎手及其背后的平臺或代理商共同起訴。對于第三人而言判斷騎手是否在執(zhí)行職務、在為哪個平臺執(zhí)行職務、與平臺是有勞動合同與無勞動合同都是十分困難的。但平臺、代理商卻可以通過APP來判斷騎手是否在執(zhí)行職務，是否是任職狀態(tài)，由平臺、代理商來舉證對于第三人和司法實踐而言都更為方便。若是騎手在執(zhí)行平臺、代理商的任務，那么騎手與平臺就存在著事實上的短期雇傭關系，雖然依據(jù)行為外觀主義不應由平臺擔責，但是從社會視角審視騎手是在平臺或代理商的經(jīng)營下出現(xiàn)的道路交通事故侵權(quán)行為，是行業(yè)經(jīng)營風險外溢到社會公共領域的一種表現(xiàn)，因此平臺或代理商應先行承擔非真正受雇人的用人者責任，先對無辜第三人的權(quán)利進行保護，最后可以由平臺對眾包騎手進行追責。

眾包騎手相對于專送騎手而言如同游擊隊，他們的出現(xiàn)起初是為了減輕專送騎手的負擔，經(jīng)過后來幾年的發(fā)展，眾包騎手的工作時長也達到了十幾個小時之久。［3］區(qū)別于專送騎手的勞動關系，眾包騎手具有臨時性、短期性，騎手對外賣平臺的從屬性也相對較弱。同時，就上班的打卡站點而言，眾包騎手并沒有屬于自己的站點。［4］在現(xiàn)今出現(xiàn)的司法案例中，裁判者會在騎手致人損害的案件中判決外賣平臺應當按照用人單位責任的規(guī)定承擔替代責任，在騎手自身受損害的案件中判決平臺承擔相當于工傷保險的賠償責任。［5］

（二）完善關于騎手方面的立法

新出臺的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》《關于落實網(wǎng)絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導意見》都對騎手的勞動權(quán)益做了詳細的規(guī)定，但是對于騎手的侵權(quán)責任問題沒有做出詳細的論述。本文認為在立法方面，已經(jīng)明確騎手這一用工方式的存在，對于這一點上面兩份指導文件已經(jīng)有了較為明顯的態(tài)度。據(jù)團隊調(diào)查的數(shù)據(jù)了解，部分騎手是通過注冊的形式，來簽訂用戶協(xié)議的。而協(xié)議的條款往往具有一定的傾向性，騎手有時為求謀生，只能被迫全盤接受這些“霸王條款”。

（三）完善保險制度的覆蓋

在團隊的調(diào)研過程中，我們發(fā)現(xiàn)平臺是有保險金的。以A公司為例，騎手每個月都會繳納120元左右的保險金，這個保險金幾乎是強制性的要求。我們也曾詢問過部分騎手，這個保險金是否有效。他們大部分給出的回答都是小傷基本上就會自己解決，不去上報。大的方面平臺會部分報銷。我們繼續(xù)追問不上報的原因，有68%的騎手的回答基本上都是小的刮蹭，往上報一方面顯得小題大做，另一方面往上報銷的程序都比較復雜，許多騎手對這些復雜的程序都望而卻步。前文闡述可知，許多騎手大多是進城務工，對于復雜的程序可能本身就存在一定的畏懼心理。

而且就現(xiàn)階段而言，騎手除了平臺提供的這個保險，基本上是沒有社會保險，而平臺提供的保險，理賠難度對許多騎手而言也較大。深層原因，還是社會保險制度覆蓋不全，尤其是對于眾包騎手而言，這是維護騎手與第三人合法權(quán)益的一個有效途徑。基于現(xiàn)實的情況與騎手的類型考慮，更加需要合適的保險制度。對于保險而言，本文認為應該以鼓勵為主，強制為輔。對于專送騎手，可以由平臺直接對外投保；對于代理商手下的騎手，由代理商進行對外投保；對于眾包騎手，本文認為比較適用鼓勵為主、強制為輔的方針。對于平時總是出狀況的騎手，應該強制投保；對于表現(xiàn)良好的騎手，鼓勵參與投保。企業(yè)家也應兼顧利潤與社會責任，為勞動者社保買單。［6］有了保險對于騎手、平臺、受損害第三人而言，都是極好的救助渠道，能更好實現(xiàn)救助的途徑。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的迅速崛起，人民經(jīng)濟水平逐漸上漲，帶動了外賣行業(yè)的迅速發(fā)展壯大，由此帶來了一系列騎手侵權(quán)的法律問題。外賣平臺經(jīng)營帶來的行業(yè)危險外溢，給社會帶來了損害，也須有平臺扛起自己應有的擔當。法律問題的短缺，也暴露了我國現(xiàn)階段理論與實務中的短板。為了改變這一現(xiàn)狀，我們需要正視問題，不斷探索，理清平臺、騎手的法律關系，責任歸屬等問題，以此來更好保護受損害第三人的合法權(quán)益，保護好社會公共利益。