劉 潔

（浙江理工大學(xué)，杭州 310000）

引言

20世紀初，以國家為主的外交保護曾是投資者—國家爭端解決的主要方式之一，投資者在用盡東道國救濟之后，可以尋找其母國的外交保護，但是如果尋求投資者母國的保護，投資者與東道國間的爭端往往會演變成投資者母國與東道國之間的爭端，投資者母國則往往會更加關(guān)注與東道國之間的關(guān)系，從而不能完全支持投資者的一些利益訴求，即使投資者母國選擇站在投資者這邊，也是以母國自身的名義與東道國進行交涉，投資者并沒有辦法直接參與到爭端解決的過程中，東道國的賠償也最終會歸于投資者的母國，顯然這并不利于投資者權(quán)益的保護。所以為了解決外交保護的問題，為了更好地保護投資者的利益，就需要建立一個全新的ISDS機制，使得爭端解決更加法律化。比如，1965年建立了國際投資爭端解決中心（ICSID），投資者和國家可以選擇將爭端提交ICSID解決，投資者也可以直接對東道國提起仲裁，這種爭端解決方式使東道國和投資者具有平等的地位，投資者也不再過度依賴于東道國的救濟或者是其母國的外交保護。

隨著時間的推移，既有的ISDS機制的一些缺陷漸漸顯露出來，所以近年來，ISDS機制進入了改革的浪潮之中，但是各個國家對于ISDS機制改革的呼聲不同。在這種復(fù)雜的大背景下，RCEP在爭端解決機制中并沒有包括ISDS機制，而是在投資章第18條中進行規(guī)定：“締約方與另一締約方投資者之間投資爭端的解決，在不遲于本協(xié)定生效之后的兩年內(nèi)進行討論，討論結(jié)果需經(jīng)所有締約方同意，締約方應(yīng)當在討論開始后三年內(nèi)結(jié)束討論?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，各締約方會在RCEP生效之后的兩年內(nèi)對構(gòu)建ISDS機制條款的相關(guān)問題進行討論，并且在三年內(nèi)達成一致意見。這顯然對各締約方而言是一個巨大的挑戰(zhàn)，因為RCEP包含東盟十國及中國、韓國、日本、澳大利亞、新西蘭共15個國家，不僅各個締約方之間的經(jīng)濟發(fā)展水平與投資總量存在很大的差異，而且締約方之間對于ISDS機制改革的立場也存在很大的差異。因此，想要構(gòu)建RCEP各締約方一致同意的ISDS機制條款，需要經(jīng)過很長時間的談判與磨合。

綜上所述，構(gòu)建RCEP中的ISDS機制將要面臨很多的挑戰(zhàn)也會受到很多因素的影響。但是，ISDS機制始終是判定自由貿(mào)易協(xié)定是否完備的一個重要因素，并且隨著投資總量的不斷增長，RCEP中投資者與國家間的爭端也會越來越多，構(gòu)建屬于RCEP區(qū)域特色的ISDS機制可以有效保護投資者與國家的利益。

一、既有的ISDS機制進入“規(guī)則重構(gòu)期”

近年來，ISDS機制的缺陷越來越明顯，其中拉美等地國家曾主張反對適用ISDS機制；澳大利亞對ISDS機制進行選擇性的適用；南非、巴西、印度等國家更是為了減少損失對適用ISDS機制抱有極其謹慎的態(tài)度。對既存的ISDS機制改革的呼聲越來越高，并且此次改革也分成了不同的陣營。由此可見，如此復(fù)雜的改革態(tài)勢，必然會給構(gòu)建RCEP中的ISDS機制帶來不少挑戰(zhàn)。

（一）既存ISDS機制的缺陷

毫無疑問，既存的ISDS機制仍然存在諸多的不足之處，而這些不足不僅是促使ISDS機制改革的一個重要原因，也是我們在構(gòu)建RCEP中的ISDS機制時需要重點考慮的問題，筆者主要闡述以下幾種。

仲裁裁決不一致。這已經(jīng)成為如今ISDS機制改革的焦點問題，同時也是設(shè)計RCEP中的ISDS機制條款時所需要重點關(guān)注的問題。目前存在的投資協(xié)定中缺乏統(tǒng)一的相關(guān)規(guī)定，而且同一仲裁庭對相同ISDS機制條款的理解往往也是不同的，這就很容易導(dǎo)致仲裁庭對相同的案件做出不同的判決，使仲裁結(jié)果具有很大的不確定性，也使得仲裁結(jié)果的公正性與獨立性遭到了很大的質(zhì)疑。

忽視東道國的公共利益。眾所周知，在目前的ISDS機制中，一般只允許外國投資者向東道國提起仲裁，而東道國往往會因為一些法律基本原則的規(guī)定而屢次被投資者起訴至國際投資仲裁法庭，如果敗訴甚至會承擔高昂的賠償，在新冠疫情的大背景下，這無疑給東道國的經(jīng)濟與社會發(fā)展帶來了巨大的打擊，故有些國家主張改革或者放棄ISDS機制。而RCEP的成員國數(shù)量很多，其中既有發(fā)達國家也有發(fā)展中國家，各國之間的經(jīng)濟形勢錯綜復(fù)雜，這就要求RCEP各締約方在制定ISDS機制條款的過程中秉持更加包容的態(tài)度。

仲裁費用較高，耗費時間較長。在仲裁的過程中，主要開銷不僅包括仲裁庭的費用，還要包括律師、專家等一些當事人的費用，如前所述，東道國敗訴還要承擔巨額的賠償?shù)?。而且仲裁耗費的時間也比較長，一個案件平均需要耗費的時間為3—4年，這都是RCEP在構(gòu)建ISDS機制的時候需要重點關(guān)注的實際問題。除此之外，還要重點關(guān)注ISDS機制的公平公正問題、透明度問題以及是否需要設(shè)置上訴機制等問題。

（二）ISDS機制改革的態(tài)勢

近年來，ISDS機制進入了改革的浪潮之中，這次改革在區(qū)域?qū)用嬷饕ㄈN模式：一是改良模式，主要是以美國等發(fā)達國家為代表，在這種模式下仍然認為商事仲裁是解決投資者與國家間爭端最適宜的方式。二是改革模式，主要指的是歐盟的投資法庭制度，歐盟在與其他國家簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）中一直堅持投資法庭制度，比如歐盟與RCEP成員方越南簽訂的《歐盟—越南自由貿(mào)易協(xié)定》中就規(guī)定了投資法庭制度，歐盟的投資法庭制度在一定程度上改正了既有ISDS機制的一些缺陷問題，提升了程序的透明度，但是由于如今ISDS機制改革的形勢日漸復(fù)雜，RCEP各成員方的數(shù)量也很多，所以在后續(xù)構(gòu)建RCEP中的ISDS機制的過程中是否要采取歐盟投資法庭的相關(guān)制度還有待考慮。三是革命模式，主要是指以拉美國家為代表的卡爾沃主義的回歸，該模式主要是主張摒棄ISDS機制。

從上面三種模式中可以看出不同的國家對ISDS機制改革的具體方向做出了不同的選擇，這三種改革模式充滿了矛盾與分歧，這也是因為每個國家在國際投資活動中對于ISDS機制的利益訴求有很大差異。當然從這一點我們也可以對照得出RCEP作為一個區(qū)域性的投資協(xié)定，其中有那么多的成員方，各成員方利益訴求的差異也會在一定程度上影響RCEP中ISDS機制的條款設(shè)計，并且如今RCEP爭端解決機制中并沒有規(guī)定ISDS機制。上文中也提到過各成員方旨在討論開始后三年內(nèi)完成相關(guān)談判，所以在如此復(fù)雜的ISDS機制改革背景之下，如何構(gòu)建符合RCEP各成員方利益訴求的ISDS機制是一個值得研究的問題，對RCEP各成員方而言也是一個巨大的挑戰(zhàn)。

二、RCEP的特殊屬性產(chǎn)生“量身定做”的需求

RCEP包含15個國家，成員國數(shù)量比較多，并且各成員國的投資總量以及對ISDS機制的改革立場都不盡相同，這就要求構(gòu)建RCEP中的ISDS機制時要保持更加包容的態(tài)度，充分考慮RCEP中的一些特殊因素。另外，RCEP最初的源頭是以東盟為中心的自由貿(mào)易協(xié)定，因此筆者認為中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）中的ISDS機制也是RCEP中的ISDS機制在構(gòu)建時需要特殊考量的因素。

（一）較多的成員國數(shù)量增加協(xié)調(diào)難度

RCEP成員國數(shù)量較多，其中成員國的投資總量、經(jīng)濟發(fā)展水平以及參與到國際社會的程度都有很大的不同，其中既有緬甸、柬埔寨、老撾等最不發(fā)達國家，也有新加坡、新西蘭、日本等發(fā)達國家，這就極大地增加了各成員國之間的協(xié)調(diào)難度。并且隨著RCEP的生效，各成員國之間的投資交易總量必然會直線上升，投資者與國家間的爭端也會日漸增長，為了更好地保護區(qū)域內(nèi)投資者和國家的利益，促進區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟穩(wěn)定、快速的發(fā)展，構(gòu)建RCEP中的ISDS機制的重要性不言而喻。并且在RCEP最初的談判過程中，各成員國對協(xié)定中引入ISDS機制條款都保持一種謹慎的態(tài)度，其中馬來西亞、新西蘭、印度尼西亞等國明確反對引入ISDS機制，只有中國、韓國、日本明確表示同意引入ISDS機制。由此可見，較多的成員國數(shù)量使得構(gòu)建RCEP中的ISDS機制時面臨著協(xié)調(diào)方面的難度，在未來的談判過程中也需要各成員方戰(zhàn)勝這方面的困難，合力制定出符合RCEP區(qū)域特色的ISDS機制。

（二）成員國對ISDS機制的態(tài)度不同

從國際投資實踐中可以看出，并不是所有的國家在簽訂BIT和區(qū)域投資協(xié)定時都承認ISDS機制。其中在RCEP各成員國內(nèi)，印度尼西亞曾放棄ISDS機制并退出BITs；澳大利亞也曾經(jīng)表露過放棄ISDS機制的意圖，但此后在具體實踐中還是根據(jù)條約的不同情況做出了不同的選擇。中國與澳大利亞簽署的《自由貿(mào)易協(xié)定》就包含了ISDS機制；澳大利亞與新西蘭在《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》中約定ISDS機制不適用于兩國之間的投資；澳大利亞與印度尼西亞兩國之間簽訂的《全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》也規(guī)定了仲裁機制。由此可以看出，澳大利亞作為RCEP的成員方是有選擇性地實踐ISDS機制，還有很多國家和澳大利亞的選擇相同，甚至還有一些國家選擇徹底放棄ISDS機制，之所以這樣是因為近年來許多國家被訴的次數(shù)越來越多，經(jīng)常會面對巨額賠償以及不公平的投資仲裁待遇。所以RCEP在未來構(gòu)建ISDS機制的談判過程中，要清楚地知道并分析各成員方對ISDS機制所持的態(tài)度。

（三）參考區(qū)域性一體化協(xié)議中的ISDS機制

RCEP中大部分成員方不愿意引入ISDS機制條款，主要是不愿意將投資者與國家之間的爭端提交至區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定中所規(guī)定的ISDS機制進行管轄，主要的原因是擔心協(xié)定中的ISDS機制不夠健全，從而影響了投資爭端解決的公正性。基于這一現(xiàn)實考慮，我國必須在構(gòu)建RCEP中ISDS機制的時候時刻遵循高標準，并且要以現(xiàn)有的區(qū)域一體化協(xié)議中的ISDS機制為參考。而前文中提到的CAFTA就是比較理想的選擇，因為RCEP中的許多因素都與CAFTA有著千絲萬縷的聯(lián)系。例如，RCEP最初的源頭是以東盟為核心的自由貿(mào)易協(xié)定，其實在RCEP簽署之前，中國、澳大利亞、日本、韓國、新西蘭這五個國家已經(jīng)分別與東盟簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定，而RCEP則將這五個自由貿(mào)易協(xié)定進行了整合，從而推動了區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟一體化程度。并且CAFTA主要是由中國與東盟十國組成，所以RCEP與CAFTA的成員國構(gòu)成、經(jīng)濟發(fā)展程度以及BIT簽署情況都是非常相似的。因此，構(gòu)建RCEP中的ISDS機制必然會受到CAFTA的影響，如何借鑒CAFTA中的ISDS機制對RCEP各成員方來說是一個巨大的挑戰(zhàn)，同時也是一個契機，CAFTA中的ISDS機制存在的優(yōu)缺點都可以作為構(gòu)建RCEP中ISDS機制的前車之鑒。

結(jié)語

近年來，投資者與國家間的爭端屢見不鮮，且事件數(shù)量增長迅速，如果不建立符合RCEP區(qū)域特色的ISDS機制，那么當締約方違反投資規(guī)定造成投資者利益受損失時，投資者將不能依據(jù)RCEP中的ISDS機制獲得救濟，這將會對RCEP的投資總量以及后續(xù)成員的加入造成很大的影響。所以正如協(xié)定中所說，RCEP各締約方必將在相關(guān)討論開始后的三年內(nèi)對構(gòu)建ISDS機制達成一致意見。但是在ISDS機制改革的大背景下，由于各締約方之間的經(jīng)濟發(fā)展水平嚴重不平衡，各種雙邊或多邊協(xié)定以及新老機制之間相互重疊、錯綜復(fù)雜，如何選擇契合RCEP的ISDS機制條款是個很大的難題。盡管如此，ISDS機制始終是判斷RCEP是否完備的一個重要標志，所以RCEP各締約方更要在未來的談判過程中克服重重困難，構(gòu)建符合區(qū)域特色的ISDS機制，從而更好地保護投資者和國家的權(quán)益。