吳宇翔

(南京財經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210023)

《中華人民共和國商標法》第六十三條規(guī)定:“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定?！笔紫?，這一規(guī)定是“填平原則”的體現(xiàn)，即優(yōu)先彌補侵權(quán)行為造成的損失，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是《消費者權(quán)益保護法》等其他部門法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定皆遵循此項原則。其次，是以侵權(quán)人的侵權(quán)獲利作為基準，這一計算方式將違法者所造成的損害后果與懲罰性賠償金聯(lián)系起來，可以使判決結(jié)果更加公平合理。而以商標專用權(quán)許可使用費為基準的計算方式，由于其更傾向權(quán)利人意志、區(qū)域差異性較大，也無法表現(xiàn)侵權(quán)行為的損害后果等特點而飽受爭議，故而將其作為最后一種計算方式。文章將從實際損失、侵權(quán)獲利和商標專用許可使用費這三種賠償數(shù)額認定方式提出相應(yīng)的完善建議，并且在該三種認定方式都無法確定賠償基數(shù)的情況下，可以主張“法定賠償”數(shù)額作為賠償基數(shù)，但應(yīng)排除懲罰性因素。

一、實際損失

首先，在筆者看來，商標權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中最為特殊的一種，原因在于它的價值中智力成果的部分很少，僅僅是圖標的設(shè)計，而商標真正的實質(zhì)價值在于其背后所依附的產(chǎn)品所帶來的收益。商標權(quán)的權(quán)利客體重在于“商”而不是“標”，因此，商標權(quán)人所遭受實際損失的計算要從“商權(quán)”的邏輯出發(fā)，即以商標權(quán)能為其帶來的商業(yè)收益為基礎(chǔ)。

其次，在“填平原則”下的懲罰性賠償立法設(shè)計，賠償應(yīng)與損害的大小一致，并且之間有因果關(guān)系。由侵權(quán)人行為造成的損失應(yīng)當(dāng)全部由侵權(quán)人賠償，不是侵權(quán)人行為引起的損失，不能由侵權(quán)人進行賠償。

最后，基于以上兩個邏輯，商標侵權(quán)行為必然會導(dǎo)致的實際損失是維權(quán)費用的支出，在司法實踐中只要行為人構(gòu)成侵犯商標權(quán)，權(quán)利人的合理支出理應(yīng)完全算入實際損失當(dāng)中，如果有確鑿的證據(jù)證明某侵權(quán)行為導(dǎo)致了商品銷量或者營業(yè)額的減少，也可以計算到實際損失之中。除此之外，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性和隱匿性，其損害后果通常無法直接表現(xiàn)在經(jīng)濟效益的減少上，更多地體現(xiàn)在市場份額的減少(充分考慮區(qū)域因素、行業(yè)因素)、商譽的降低等可得利益以及長遠利益的損失上，相關(guān)司法解釋規(guī)定因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。這種計算方式以“差額說”為指導(dǎo)，以市場占有份額的減少作為認定損失的基礎(chǔ)，雖為實際損失的認定提供了方法，但本身也帶來了新的問題——侵權(quán)產(chǎn)品的獲利與市場份額減少之間的因果關(guān)系，譬如，仿冒名牌、奢侈品類的銷售量并不能反映權(quán)利人產(chǎn)品的市場份額降低，因為消費者原本就買不起正品名牌才會去購買仿冒產(chǎn)品。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置的方式，由被告證明侵權(quán)商品銷售量與商標效應(yīng)之間無因果關(guān)系，否則推定其有因果關(guān)系，按照司法解釋的計算方式確定權(quán)利人受到的實際損失。

總之，在適用以實際損失作為基數(shù)的認定標準時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先確定實際的經(jīng)濟利益損失(維權(quán)合理支出，侵權(quán)導(dǎo)致的銷售額、營業(yè)額減少等)，在實際經(jīng)濟損失無法確定時，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算，并采用舉證責(zé)任倒置的模式。

二、侵權(quán)人獲利

侵權(quán)人獲利是在實際損失難以認定的情況下用以確定賠償基數(shù)的一種補充方法，也是對侵權(quán)行為造成的可得利益(機會利益)、長遠利益損失的一種反映方式。故筆者認為，對侵權(quán)人獲利的認定在確定懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)認定中起著至關(guān)重要的作用。對侵權(quán)人獲利的認定，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面討論:

第一，明確侵權(quán)人實際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量。由于商標權(quán)侵權(quán)的便捷性和隱匿性，侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量往往難以明確，但近年來電子商務(wù)的快速發(fā)展，使得侵權(quán)產(chǎn)品的銷量和記錄在電商平臺上可以真實反映出來，大大降低了舉證難度。譬如，河北納利鑫洗化有限公司與廣東嘉丹婷日用品有限公司商標權(quán)侵權(quán)糾紛案中，侵權(quán)產(chǎn)品的銷量和單價都在“天貓”商城上有了明確的記錄，法院也以此作為侵權(quán)人獲利的數(shù)據(jù)支撐。除此之外，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，仍然無法明確知悉侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷量的情況下，人民法院可依據(jù)《中華人民共和國商標法》第六十三條第二款，責(zé)令侵權(quán)人提供侵權(quán)相關(guān)賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。這在立法上為權(quán)利人舉證困難提供了解決方法，更有利于明確侵權(quán)獲利，然而在實踐中很少有法院行使這項權(quán)利。一方面，法院并不想增加訴訟中的步驟以減緩辦案速率；另一方面，如此公開賬簿、資料很可能泄露商業(yè)秘密等內(nèi)幕信息，此時，商業(yè)上的競爭對手很可能濫用此法條進行惡意訴訟來獲取商業(yè)秘密，進行不正當(dāng)競爭。因此，有學(xué)者建議廢除該“責(zé)令”條款，在被告拒不提供侵權(quán)相關(guān)賬簿、資料，又無法證明自己沒有侵權(quán)的情況下，法院直接推定原告的主張成立。

第二，細化侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系。在對侵權(quán)商品進行大量廣告宣傳，商標知名度較小，商品(服務(wù))本身質(zhì)量較好、物美價廉等侵權(quán)人為銷售產(chǎn)品付出了大量成本的情況下，直接將侵權(quán)獲利的全部金額作為賠償基數(shù)，對侵權(quán)人來說顯然是不公平的，也會滋生大量商標侵權(quán)惡意訴訟的現(xiàn)象。正如陳麗珣學(xué)者研究所得，“侵權(quán)人可證明即使其使用近似商標權(quán)人之注冊商標仍無法吸引顧客、侵權(quán)人在營業(yè)銷售之努力程度較高、存在其他商品之替代可能性、被侵害商標之知名度較低時，則將會認為未造成損害”。因此，需要針對不同行業(yè)、不同情況，細化商標在侵權(quán)獲利中的作用程度，明確侵權(quán)獲利中有多少是源于或可分攤于侵權(quán)行為，方能更加精準地認定賠償數(shù)額，做到有效保護商標權(quán)，公平合理地補償商標權(quán)人，懲罰惡意侵權(quán)者?；诖耍P者從與懲罰性賠償相關(guān)的103份司法判決書中歸納得出，商標侵權(quán)大致發(fā)生在以下8種行業(yè):服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)、煙酒業(yè)、食品日用品業(yè)、工業(yè)用品、醫(yī)療業(yè)(包含藥業(yè)、醫(yī)療器械、醫(yī)療機構(gòu))、奢侈品行業(yè)、服裝業(yè)，在排除不合理的過高賠償主張后篩選81份判決書進行統(tǒng)計，對此歸納統(tǒng)計判決賠償數(shù)額與訴訟請求賠償數(shù)額之比為:服務(wù)業(yè)24.7%，餐飲業(yè)24.9%，煙酒業(yè)45.7%，醫(yī)療業(yè)14.8%，日用品業(yè)34.7%，工業(yè)28.5%，奢侈品行業(yè)44.3%，服裝業(yè)59.4%。

從統(tǒng)計的數(shù)據(jù)并結(jié)合商標的混淆程度的角度來看，醫(yī)療業(yè)的商標侵權(quán)案件判請比最低(14.8%)，出現(xiàn)此種判決情況的主要原因是，消費者在購買藥品或接受醫(yī)療服務(wù)時，通常具有較高的分辨性，即使侵權(quán)商標相似度極高也很難對消費者造成混淆，因此在處理此種行業(yè)的商標侵權(quán)糾紛中，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權(quán)獲利的最低部分(10%～20%)作為賠償基數(shù)。判請比第二低的主要包括服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)和工業(yè)，工業(yè)產(chǎn)品購買者通常具有投資的目的和一定的專業(yè)水平，故而有較高的分辨和注意能力，且工業(yè)產(chǎn)品購買者出于經(jīng)濟效益的考量，即使分辨出商標的端倪，在產(chǎn)品質(zhì)量較好的情況下也會購買，故商標侵權(quán)在獲利中所占比重較小，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權(quán)獲利的較低部分(20%～30%)作為賠償基數(shù)。而餐飲業(yè)和服務(wù)業(yè)的消費者其在消費過程中自身的體驗感受占據(jù)主要評價地位，相似的知名商標也僅僅可能起到引流的作用，后續(xù)市場份額的侵占和獲利情況完全在于商家自身的經(jīng)營水平，故商標侵權(quán)在獲利中所占比重較小，在不考慮其他影響因素的情況下，將其侵權(quán)獲利的較低部分(20%～30%)作為賠償基數(shù)較為適宜。判請比居中的主要是食品、日用品行業(yè)(34.7%)，食品、日用品是人們?nèi)粘Ｉ钪械谋匦杵罚伊闶蹆r格通常較低，人們對此不持有較高的注意水平，僅憑習(xí)慣購買耳熟能詳?shù)纳唐?，因此商標的易混淆程度較高，會稀釋一定程度的商標權(quán)人的市場份額。并且價格低廉、技術(shù)水平不高的日用品，在首次使用后不一定會察覺到與正版產(chǎn)品有何不同，進一步侵蝕未來市場的可能性較高。因此，在處理此類案件時，應(yīng)當(dāng)認定商標侵權(quán)在獲利中占有較大比例，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權(quán)獲利的較高部分(40%～60%)作為賠償基數(shù)。

最后，判請比最高的煙酒業(yè)、奢侈品和服裝行業(yè)，筆者認為應(yīng)當(dāng)特別對待?；趯ε欣姆治觯@三大行業(yè)判請比高的主要原因是商標的知名度大，影響范圍廣，因而下意識地認為侵權(quán)產(chǎn)品的獲利完全借助商標的知名度而忽略了消費者的購買心理。在這種情況下，很多消費者是明知其是盜版商品而選擇購買的，即使沒有侵權(quán)商品的出現(xiàn)，這部分市場份額也不會轉(zhuǎn)移到商標權(quán)人那里，因為購買盜版的消費者根本買不起正品，只有較少消費者出于認知錯誤而購買盜版。且此類侵權(quán)人通常以明顯低于正品的價格銷售侵權(quán)商品，完全可以推定理性的消費者是在認識到其是盜版商品而購買的，何來侵占市場份額一說呢?故筆者認為，在此種情況下，其侵權(quán)獲利金額僅僅起到參考作用，在出現(xiàn)惡意侵權(quán)和情節(jié)嚴重的情況，為了達到懲罰侵權(quán)行為的目的時，應(yīng)當(dāng)充分適用《中華人民共和國商標法》第六十三條第四款:“人民法院審理商標糾紛案件，應(yīng)權(quán)利人請求，對屬于假冒注冊商標的商品，除特殊情況外，責(zé)令銷毀……”并可以做出一定的從業(yè)禁止處罰。

第三，綜合考慮其他影響因素。在認定侵權(quán)行為符合惡意侵權(quán)構(gòu)成要件后，將侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間等反映侵權(quán)人主觀惡意程度以及侵權(quán)后果、不良影響等反映情節(jié)嚴重程度的因素剝離后，用以反映侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為的因果關(guān)系的影響因素主要是商標知名度。根據(jù)筆者對相關(guān)判例和司法解釋的調(diào)查分析，商標的知名程度大致可以分為全球知名、馳名商標(全國知名)、行業(yè)知名(地區(qū)知名)和一般知名四個等級。在處理全球知名商標相關(guān)案件時，即使是非同類商品或行業(yè)，也應(yīng)當(dāng)提高獲利與侵權(quán)之間因果關(guān)系程度的認定；而對馳名商標或全國知名商標的相關(guān)案件處理，應(yīng)當(dāng)參考全球知名商標的因果關(guān)系認定標準，并根據(jù)不同行業(yè)、具體情況做出提高或降低因果關(guān)系的認定；在處理行業(yè)知名的商標權(quán)侵權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)僅在該行業(yè)內(nèi)適度提高因果關(guān)系程度，而在該行業(yè)以外不予提高，甚至可以降低；同理，對地區(qū)知名的商標侵權(quán)案件，也僅應(yīng)當(dāng)認定在該地區(qū)內(nèi)的侵權(quán)行為與獲利有一定程度的因果關(guān)系，而在該地區(qū)以外則不予提高，甚至可以降低因果關(guān)系程度；在最后一個等級——知名度一般(較低)的情況下，應(yīng)當(dāng)降低其因果關(guān)系程度，甚至否認其因果關(guān)系。

三、商標權(quán)使用許可費

在實際損失和侵權(quán)獲利都無法確定的情況下，我國商標法規(guī)定可以以商標的合理使用許可費作為賠償基數(shù)，但由于缺少相應(yīng)的法律和司法解釋規(guī)定，在實踐中很少適用。在相關(guān)學(xué)者采集的9057份判例樣本中，僅有2例以許可使用費的合理倍數(shù)作為損害賠償?shù)臄?shù)額計算標準，更多的情況是僅以其作為法定賠償中的合理考量因素，故為保證此項法律的貫徹落實，筆者有以下三點建議:

其一，在類似加盟店到期未續(xù)約、商標使用權(quán)期限屆滿等情況下而發(fā)生的惡意侵犯商標權(quán)的情形時，應(yīng)當(dāng)以先前簽訂的合同中的商標許可使用費作為參考標準，結(jié)合侵權(quán)時長、范圍、地域，進而計算出合理的許可使用費。

其二，在沒有既定的許可使用費，即沒有先前的許可使用合同的情況下，可通過下列兩種方式確定合理的許可使用費。第一，假想?yún)f(xié)商法(hypothetical negotiation approach)，即假想該侵權(quán)行為并未發(fā)生，雙方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂商標許可使用合同，就許可使用費達成協(xié)議。若商標權(quán)人曾訂立過相應(yīng)的授權(quán)條款，則可以將其作為參考標準，否則可以參考相應(yīng)的行業(yè)標準，并且充分考慮商標影響力、知名度、地區(qū)經(jīng)濟水平及跨行業(yè)侵權(quán)情形。第二，分析法(analytical approach)，該方法首先確定侵權(quán)人的銷售利潤，再從其中除去侵權(quán)人的管理費和行業(yè)一般經(jīng)營利潤即可得到合理的許可使用費。值得注意的是，使用該方法時確定侵權(quán)人的管理費和一般經(jīng)營利潤要充分考慮地區(qū)因素和侵權(quán)人規(guī)模。

其三，通過許可使用費作為賠償數(shù)額的確定標準也只是在商標權(quán)人實際損失難以確定時的一種補充認定方法，因此參考許可使用費確定的賠償數(shù)額也要以盡量接近實際損失為準，既要避免因缺少對侵權(quán)時長、范圍、地域等因素的考量而造成數(shù)額認定過低，也要避免下意識把惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴重等懲罰性因素考慮進去而造成重復(fù)評價、數(shù)額認定過高的情況。

四、法定賠償

司法實踐中對適用法定賠償?shù)倪^度依賴已是不爭的事實，即使出現(xiàn)惡意和情節(jié)嚴重的情形，法官通常也以實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費難以確定為由而拒絕適用懲罰性賠償，但在最終確定賠償數(shù)額時又充分考慮了懲罰性因素。這些情況說明了法院并非在上述三種認定方式不明的情況就無法做出一個相對具體的數(shù)額認定，而是可以通過一些證據(jù)和方式計算出較為接近實際損失的數(shù)額的。此外，這種把懲罰性因素考慮其中的法定賠償顯然是一種法律適用錯誤，是將法定性賠償懲罰性化，是一種自由裁量權(quán)的濫用。最后，當(dāng)事人雖盡力舉證但仍然無法準確計算實際損失和侵權(quán)獲利的情況普遍存在，如果總以此為由拒絕適用懲罰性賠償，只以法定賠償結(jié)案的話，則很可能導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)囊?guī)定成為一紙空文。因此，筆者認為在窮盡上述方法仍不能確定賠償基數(shù)，但又符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件時，可以將法定賠償認定的數(shù)額作為賠償基數(shù)，但是在認定法定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)除去對懲罰性因素的考量，避免重復(fù)評價。

五、結(jié)語

在計算懲罰性賠償金額時，優(yōu)先確定實際損失作為其賠償數(shù)額基數(shù)，其中應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利人的合理維權(quán)支出，在證明實際損失時，可以采用舉證責(zé)任倒置制度，由被告證明其侵權(quán)行為沒有造成實際損失，否則推定其有實際損失。在以侵權(quán)獲利為標準認定賠償基數(shù)時，應(yīng)當(dāng)細化侵權(quán)與獲利間的因果關(guān)系，根據(jù)不同行業(yè)間的性質(zhì)來分析商標對獲利的影響。以許可使用費作為認定標準時，應(yīng)當(dāng)使其盡量接近實際損失并綜合考慮地區(qū)、行業(yè)等因素。在窮盡以上方法仍不能確定賠償基數(shù)時，法定賠償可以作為賠償基數(shù)但應(yīng)除去懲罰性因素的考慮。