吳 堯

(南通大學(xué)，江蘇 南通 226019)

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展，與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起的環(huán)境污染問(wèn)題變得不容忽視，如生態(tài)環(huán)境不斷惡化、重大環(huán)境污染事件頻發(fā)等。 這其中，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)過(guò)程中導(dǎo)致的環(huán)境污染問(wèn)題，因直接涉及政府與企業(yè)、監(jiān)管與規(guī)制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)等因素，具有普遍性與復(fù)雜性，故而需要不斷加強(qiáng)認(rèn)知，提升綜合應(yīng)對(duì)能力。

一、 環(huán)境污染第三方治理的提出

為統(tǒng)籌推進(jìn)“五位一體”總體布局、協(xié)調(diào)推進(jìn)“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局中對(duì)生態(tài)文明建設(shè)的要求，黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)?中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定?(下文簡(jiǎn)稱?決定?)，提出從廣度和深度上推進(jìn)市場(chǎng)化改革，建立吸引社會(huì)資本投入生態(tài)環(huán)境保護(hù)的市場(chǎng)化機(jī)制，堅(jiān)持誰(shuí)污染環(huán)境、誰(shuí)破壞生態(tài)誰(shuí)付費(fèi)原則，推行環(huán)境污染第三方治理。 由此，環(huán)境污染治理的向度與模式開(kāi)始從傳統(tǒng)的“誰(shuí)污染，誰(shuí)治理”轉(zhuǎn)向新興發(fā)展的“誰(shuí)污染、誰(shuí)付費(fèi)”。

根據(jù)?決定?的精神與要求，國(guó)務(wù)院辦公廳于2014 年發(fā)布?國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見(jiàn)?，要求在堅(jiān)持“堅(jiān)持排污者付費(fèi)”“堅(jiān)持市場(chǎng)化運(yùn)作”“堅(jiān)持政府引導(dǎo)推動(dòng)”三原則的同時(shí)以市場(chǎng)化、專(zhuān)業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化為導(dǎo)向，將環(huán)境公用設(shè)施、工業(yè)園區(qū)等作為引入環(huán)境污染第三方治理的重點(diǎn)領(lǐng)域，不斷提升我國(guó)污染治理水平。 環(huán)境保護(hù)部于2017 年發(fā)布?關(guān)于推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的實(shí)施意見(jiàn)?(下文簡(jiǎn)稱?意見(jiàn)?)，開(kāi)始有意識(shí)地區(qū)分主體——分為政府作為第三方治理委托方與企業(yè)作為第三方治理委托方，并要求明確環(huán)境污染第三方治理中的各方責(zé)任:排污單位承擔(dān)污染治理的主體責(zé)任，可依法委托第三方開(kāi)展治理服務(wù)，依據(jù)與第三方治理單位簽訂的環(huán)境服務(wù)合同履行相應(yīng)責(zé)任和義務(wù)。 第三方治理單位應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)及合同要求，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和合同約定的責(zé)任。為了進(jìn)一步便于實(shí)踐操作，2017 年國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、環(huán)境保護(hù)部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合印發(fā)了?環(huán)境污染第三方治理合同(示范文本)?(下文簡(jiǎn)稱?治理合同?)的通知，并將其分為建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式和委托運(yùn)營(yíng)模式，明確委托事項(xiàng)、治理邊界、責(zé)任義務(wù)、相互監(jiān)督制約措施及雙方履行責(zé)任所需條件。 2020 年，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)?關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見(jiàn)?，提出積極推行環(huán)境污染第三方治理，建立健全“污染者付費(fèi)＋第三方治理”機(jī)制，進(jìn)一步明確了第三方治理在環(huán)境領(lǐng)域的作用和地位，故此，第三方治理已經(jīng)成為污染治理的大趨勢(shì)，并在實(shí)踐領(lǐng)域不斷摸索，成為走向綠水青山的重要途徑。

二、 環(huán)境污染第三方治理之概念界分

(一)第三方的概念

提出“第三方”這一概念的語(yǔ)意前提是首先有“雙方”，在環(huán)境污染領(lǐng)域中，傳統(tǒng)的環(huán)境污染治理涉及兩方:環(huán)境監(jiān)管方和環(huán)境污染方，一般情況下，政府職能部門(mén)作為環(huán)境監(jiān)管方對(duì)作為環(huán)境污染方的排污單位進(jìn)行監(jiān)督和管理，排污單位依據(jù)“誰(shuí)污染、誰(shuí)治理”的原則對(duì)其生產(chǎn)活動(dòng)中所帶來(lái)的污染物進(jìn)行治理，形成二元主體傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)。 然而，在這種二元主體結(jié)構(gòu)下，排污單位作為治理污染的直接負(fù)責(zé)人，精于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的主要業(yè)務(wù)而疏于環(huán)境治理的業(yè)務(wù)，在牽扯精力的同時(shí)并不能有效地統(tǒng)籌治理資源，同時(shí)，排污單位就污染治理做到自給自足即可，缺乏動(dòng)力鉆研環(huán)保產(chǎn)業(yè)、進(jìn)行產(chǎn)業(yè)創(chuàng)收、創(chuàng)新環(huán)境治理技術(shù)，因此在長(zhǎng)期實(shí)踐中出現(xiàn)了治污成本較高、治污效果不明顯、排污單位傾向于逃避責(zé)任等問(wèn)題。

在此語(yǔ)境之下，“讓專(zhuān)業(yè)的人做專(zhuān)業(yè)的事”，新的主體——第三方環(huán)境污染治理企業(yè)，被引入傳統(tǒng)二元主體中，其主營(yíng)業(yè)務(wù)即提供環(huán)境治理服務(wù)，主要客戶為排污單位，通過(guò)利用自己環(huán)境治理能力的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)承擔(dān)部分原本屬于排污單位的環(huán)境治理責(zé)任，形成新的三元主體。

(二)第三方治理的概念

就第三方治理的概念而言，主要爭(zhēng)議在于政府是否能夠作為委托方。 比如，任卓冉認(rèn)為第三方治理環(huán)境污染主體是排污者與環(huán)境服務(wù)公司，二者通過(guò)合同付費(fèi)方式開(kāi)展污染治理。 駱建華認(rèn)為環(huán)境污染第三方治理主體為企業(yè)和環(huán)境服務(wù)公司，二者通過(guò)訂立合同付費(fèi)治理污染并實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放。兩位學(xué)者對(duì)環(huán)境服務(wù)公司(第三方環(huán)境污染治理企業(yè))以合同的方式接受委托并開(kāi)展治理這一定位并無(wú)異議，其觀點(diǎn)的主要區(qū)別在于委托第三方進(jìn)行治理的主體是“排污者”還是“企業(yè)”，簡(jiǎn)言之，排污者的概念大于企業(yè)，可以將非企業(yè)性質(zhì)的主體(如政府)也包納其中。 由于非企業(yè)性質(zhì)的主體作為治理委托主體時(shí)，其委托形式、合同內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)等均與企業(yè)作為委托主體時(shí)相異，在概念分野上是否將非企業(yè)性質(zhì)的主體納入委托方意味著研究路徑的不同。 許多學(xué)者會(huì)引入PPP(public private partnership)來(lái)描述環(huán)境污染第三方治理，認(rèn)為其是PPP 的典型體現(xiàn)，國(guó)際上一般將PPP 定義為“私營(yíng)實(shí)體參與或?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施供給提供支持”，傳統(tǒng)的PPP 模式強(qiáng)調(diào)政府與社會(huì)資本的合作，即一方主體的身份為政府。 從傳統(tǒng)觀點(diǎn)來(lái)看，我國(guó)環(huán)境污染第三方治理與PPP 模式有交叉，政企合作型第三方治理，如城市污水處理、垃圾處理等一般采用的是特許經(jīng)營(yíng)的形式，屬于PPP 模式在生態(tài)環(huán)境治理領(lǐng)域適用的體現(xiàn)，而企企合作型第三方治理則不屬于PPP 模式。 但隨著環(huán)境污染第三方治理需要的增加，有學(xué)者認(rèn)為環(huán)境污染第三方治理既包括以政府為責(zé)任主體的環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域中的公私合作治理，也包括排污企業(yè)為責(zé)任主體的污染防治和生態(tài)修復(fù)領(lǐng)域中的私私合作治理。 在這里，可以將環(huán)境污染第三方治理看作是PPP 模式的延續(xù)和擴(kuò)展，公私合作治理是延續(xù)，私私合作則為擴(kuò)展。

然而，執(zhí)著于從委托方的視角看問(wèn)題可能會(huì)忽略了第三方治理的本質(zhì)，人為地將第三方環(huán)境污染治理企業(yè)割裂開(kāi)來(lái)。 第三方治理由于第三方環(huán)境污染治理企業(yè)的參與而產(chǎn)生，第三方環(huán)境污染治理企業(yè)作為第三方治理的決定性主體，理應(yīng)以其作為觀察基點(diǎn)進(jìn)行概念厘清，從第三方環(huán)境污染治理企業(yè)角度來(lái)說(shuō)，其作為企業(yè)，在市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)中不會(huì)挑剔“客戶”，其委托方可以是任何企業(yè)或非企業(yè)主體，只要合同公平、責(zé)任合理、等價(jià)有償，便愿意接受委托，提供環(huán)境服務(wù)。 至于其委托形式、合同內(nèi)容等差異，僅僅是經(jīng)營(yíng)時(shí)的需要，可以隨時(shí)根據(jù)委托方需要而調(diào)整。 所以，非企業(yè)性質(zhì)的主體應(yīng)當(dāng)被包含在委托方內(nèi)。 同時(shí)，由于第三方環(huán)境污染治理企業(yè)是代替委托方履行治污義務(wù)，意味著委托方應(yīng)當(dāng)負(fù)有治理污染義務(wù)，有義務(wù)才需付費(fèi)委托。 故此，第三方治理應(yīng)指負(fù)有治理污染義務(wù)的主體單位以合同的形式委托環(huán)境污染治理企業(yè)為其提供環(huán)境治理服務(wù)的行為。

三、 第三方環(huán)境污染治理企業(yè)的參與模式與責(zé)任

(一)第三方環(huán)境治理企業(yè)的治理參與模式

目前，在實(shí)踐中，環(huán)境污染第三方治理模式多樣，理論上對(duì)于環(huán)境污染第三方治理模式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也有較大差異。 如，劉寧和吳衛(wèi)星認(rèn)為可以依據(jù)污染物是否轉(zhuǎn)移治理這一標(biāo)準(zhǔn)將“企企合作型”環(huán)境污染第三方治理分為獨(dú)立型第三方治理和嵌入型第三方治理；任卓冉認(rèn)為第三方治理可分為“政府委托型”第三方治理和“排污企業(yè)委托型”第三方治理兩種類(lèi)型；常杪等認(rèn)為第三方治理可以是面向新改建項(xiàng)目的“委托治理服務(wù)”，也可以是現(xiàn)有設(shè)備設(shè)施“托管運(yùn)營(yíng)服務(wù)”；駱建華則認(rèn)為第三方治理應(yīng)分為委托治理、托管運(yùn)營(yíng)兩種。 縱觀上述分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)可以歸納為三層:第一層，根據(jù)委托方主體的性質(zhì)分類(lèi)，將第三方治理分為“政企”型第三方治理和“企企”型第三方治理；第二層，根據(jù)第三方環(huán)境污染治理企業(yè)對(duì)治污設(shè)施及其運(yùn)維的控制能力將“企企”型第三方治理進(jìn)一步分類(lèi)，分為“建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”與“委托運(yùn)營(yíng)模式”；第三層，將“建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”根據(jù)污染物最終在企業(yè)內(nèi)部還是外部進(jìn)行處理分為“嵌入型建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”與“獨(dú)立型建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”。 這種三層分類(lèi)的方式在梳理歸納現(xiàn)有學(xué)說(shuō)的同時(shí)契合了發(fā)改委、環(huán)保部等部委聯(lián)合印發(fā)的?治理合同?中指導(dǎo)實(shí)踐的示范合同。

(二)第三方環(huán)境治理企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)

從上文可知，在現(xiàn)有環(huán)境污染第三方治理或?qū)嵤┮庖?jiàn)中，著眼于政策大局，對(duì)環(huán)境污染第三方治理的原則、目標(biāo)以及相關(guān)配套政策等問(wèn)題進(jìn)行了宏觀設(shè)計(jì)，出于對(duì)我國(guó)環(huán)境污染第三方治理實(shí)踐尚且處于初步階段、實(shí)踐內(nèi)容不豐富的考慮與判斷，并沒(méi)有直接將第三方環(huán)境治理企業(yè)中委托方和第三方環(huán)境治理企業(yè)的責(zé)任明確規(guī)定下來(lái)，卻給了兩份頗有意味的示范合同鼓勵(lì)實(shí)踐操作，頗有“頂層設(shè)計(jì)與摸著石頭過(guò)河相結(jié)合”的味道。 同時(shí)，?中華人民共和國(guó)民法典??中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法?以及相關(guān)環(huán)境保護(hù)單行法也未對(duì)環(huán)境污染第三方治理制度這一新興制度中的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題做出規(guī)定。 然而，實(shí)踐在發(fā)展的過(guò)程中需要智識(shí)作為參考，環(huán)境污染第三方治理侵權(quán)責(zé)任立法規(guī)定的缺位導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了一定的責(zé)任不明、合作混亂的現(xiàn)象，從第三方治理雙方的定位與互動(dòng)關(guān)系出發(fā)，界明責(zé)任歸屬，不僅是“讓專(zhuān)業(yè)的人做專(zhuān)業(yè)的事”，而且是“讓專(zhuān)業(yè)的人做好專(zhuān)業(yè)的事”。

“企企”型第三方治理是當(dāng)前環(huán)境污染第三方治理中數(shù)量最多、最為典型、亟須研究的治理模式。對(duì)于如何在委托企業(yè)與治理企業(yè)間劃分環(huán)境污染第三方治理侵權(quán)責(zé)任這一問(wèn)題，現(xiàn)有理論大概分為兩類(lèi):一類(lèi)以主體身份為劃分依據(jù)，形成了治污企業(yè)擔(dān)責(zé)說(shuō)、排污企業(yè)擔(dān)責(zé)說(shuō)、共同擔(dān)責(zé)說(shuō)；另一類(lèi)著眼于企業(yè)在治理過(guò)程中是否“盡義務(wù)”“有過(guò)錯(cuò)”，即以治理行為是否達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)為劃分依據(jù)，分為治理過(guò)錯(cuò)者擔(dān)責(zé)說(shuō)、未履行注意義務(wù)者擔(dān)責(zé)說(shuō)。 簡(jiǎn)言之，這一問(wèn)題的核心是治理企業(yè)應(yīng)當(dāng)依何承擔(dān)多大的義務(wù)? 根據(jù)?意見(jiàn)?，排污企業(yè)應(yīng)承擔(dān)主體責(zé)任，環(huán)境服務(wù)單位(第三方環(huán)境治理企業(yè))應(yīng)承擔(dān)履約責(zé)任，這就明確規(guī)定了以排污企業(yè)為責(zé)任主體，以合約為排污企業(yè)與第三方環(huán)境治理企業(yè)的聯(lián)系紐帶。 “主體”意味著責(zé)任承擔(dān)方式上有著先后順序，責(zé)任先及于排污企業(yè)，再及于第三方環(huán)境治理企業(yè)；也暗示著責(zé)任的承擔(dān)有著外部性和內(nèi)部性之分，在外部性，面向受害人的時(shí)候，排污企業(yè)應(yīng)直接承擔(dān)主體責(zé)任，在承擔(dān)完責(zé)任后，歸于內(nèi)部性時(shí)，應(yīng)該依照雙方的合約分擔(dān)責(zé)任。 這表明，在內(nèi)部，排污企業(yè)可以根據(jù)意愿和需求自由選擇不同的治理模式與環(huán)境治理企業(yè)訂立合同，約定環(huán)境治理企業(yè)的參與程度與服務(wù)性質(zhì)，從而在治理過(guò)程中擁有不同的控制能力，最終承擔(dān)不同程度的責(zé)任。 比如，在“委托運(yùn)營(yíng)模式”“嵌入型建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”和“獨(dú)立型建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”這三種最常見(jiàn)的環(huán)境污染第三方治理模式中，隨著治理企業(yè)的參與程度的深入，對(duì)于污染治理的控制能力加強(qiáng)，在內(nèi)部性分擔(dān)責(zé)任時(shí)其承擔(dān)的責(zé)任也就越重，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也就越大，也無(wú)須擔(dān)心過(guò)重的責(zé)任導(dǎo)致治理企業(yè)積極性降低，重責(zé)任自然有高收益作為回報(bào)與對(duì)價(jià)，這本身也是市場(chǎng)化的應(yīng)有之義。

四、 第三方環(huán)境污染治理企業(yè)參與治理的裨益

在厘清第三方環(huán)境污染治理企業(yè)的自我定位、運(yùn)營(yíng)模式與責(zé)任分擔(dān)后，能夠充分發(fā)揮好“污染者付費(fèi)＋第三方治理”機(jī)制的制度價(jià)值，使第三方環(huán)境污染治理企業(yè)真正有所作為，擔(dān)當(dāng)起我國(guó)環(huán)境保護(hù)與治理的重任。

第三方環(huán)境污染治理企業(yè)作為社會(huì)資本與治理資源，在參與環(huán)境治理市場(chǎng)后大大減輕了政府在企業(yè)環(huán)境污染治理方面的精力與資金投入，做到規(guī)范化、高效化，能夠更好地履行政府職能。 對(duì)于委托企業(yè)而言，治理環(huán)境污染的技術(shù)要求高，多數(shù)委托企業(yè)并不具備高效治理污染的人才與技術(shù)。 在如今環(huán)境監(jiān)管要求不斷嚴(yán)格、指標(biāo)不斷細(xì)化的情況下，自行治理污染意味著大量的人力和財(cái)力投入，企業(yè)的生產(chǎn)成本因此大幅增加，客觀上擠壓了企業(yè)的盈利，不利于其經(jīng)營(yíng)和發(fā)展；而治理企業(yè)通過(guò)術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻式的技術(shù)迭代與升級(jí)，深挖各項(xiàng)實(shí)用型環(huán)保技術(shù)，使得裝備水平整體呈現(xiàn)高端化、智能化、系統(tǒng)化、模塊化、高效化、低耗能化，利用規(guī)模效應(yīng)與技術(shù)優(yōu)勢(shì)贏得市場(chǎng)，在為委托企業(yè)減責(zé)減負(fù)，使其能夠集中資源，發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)專(zhuān)注于主營(yíng)業(yè)務(wù)的同時(shí)提升環(huán)境質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)了自身企業(yè)的盈利，從而吸引更多的社會(huì)資本進(jìn)入環(huán)境治理領(lǐng)域，使得環(huán)保投資渠道多樣化，進(jìn)而形成多行業(yè)互動(dòng)、良性循環(huán)發(fā)展的局面，改變以往經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的矛盾，通過(guò)政府指導(dǎo)、市場(chǎng)調(diào)動(dòng)、產(chǎn)業(yè)配合的模式以環(huán)保賦能經(jīng)濟(jì)，以經(jīng)濟(jì)推動(dòng)環(huán)保，真正做到了“既要綠水青山，也要金山銀山”，是“綠水青山就是金山銀山”的鮮活案例。