趙丹陽

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

近年來隨著我國經(jīng)濟社會生活電子化的發(fā)展,電子證據(jù)在我國民事訴訟案件中所出現(xiàn)的次數(shù)也越來越多, 使得電子證據(jù)逐漸呈現(xiàn)“專業(yè)化”“技術(shù)化”的特點，而電子證據(jù)認定規(guī)則的缺乏和不統(tǒng)一勢必會嚴重阻礙民事訴訟爭議糾紛的解決。近年來,學者們關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)理論和實踐研究日益豐碩,但電子數(shù)據(jù)保全公證效力、真實性認定和證明力認定問題仍有待完善,這必將成為未來一段時間內(nèi)電子證據(jù)認定體系的重中之重。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是具有高度技術(shù)性的新型證據(jù)，完善民事訴訟電子證據(jù)的認定規(guī)則是我國民事主體高效、便捷參與現(xiàn)代經(jīng)濟活動的重要保障。

一、民事訴訟電子證據(jù)之概述

近年來，我國愈發(fā)重視訴訟活動中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應(yīng)用。《民事訴訟法》《民訴法解釋》、《電子簽名法》《合同法》以及最高法出臺的相關(guān)司法解釋，都對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認定進行了更為細致的規(guī)定和解釋。傳統(tǒng)觀點，證據(jù)具備證據(jù)能力應(yīng)當對真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性進行認定，其中，真實性是認定電子證據(jù)證明能力的關(guān)鍵，對電子數(shù)據(jù)的真實性的認定可通過自認、證人具結(jié)、推定和鑒定四種方式來認定。電子數(shù)據(jù)證據(jù)雖然在民事訴訟中成為主要的證據(jù)表現(xiàn)形式，但其想要達到證明標準需與其他間接證據(jù)組合進而形成具有證明案件事實的證據(jù)鏈。國內(nèi)學者普遍認為電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力的認定標準是其真實性的認定，但是電子證據(jù)真實性的認定一般需要依賴技術(shù)鑒定，鑒定機構(gòu)作為第三方介入案件之中需以統(tǒng)一的標準進行規(guī)制。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟活動中的占比不斷上升，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)在公證、載體以及認定標準上卻不能與司法實踐需求相匹配，使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)的價值很難被完全認可。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是新型證據(jù)，已經(jīng)成為我國民事主體參與訴訟活動的基本要素，訴訟活動的有序進行必須依靠系統(tǒng)的電子證據(jù)認定規(guī)則。

二、民事訴訟電子數(shù)據(jù)證據(jù)之現(xiàn)狀

（一）保全公證的效力分析

由于電子數(shù)據(jù)幾乎都儲存在虛擬空間中，需要借助一定形式的轉(zhuǎn)換才能被人所感知，再加上電子數(shù)據(jù)的科技性和脆弱性特點，電子證據(jù)易陷入真?zhèn)坞y辨的境地，因此對于電子數(shù)據(jù)的收集方式的選擇和真實性的認定要求很嚴格，給當事人的舉證過程增加了極大的難度。電子存證證據(jù)真實性認定問題是電子存證證據(jù)司法運用的關(guān)鍵問題。在司法實踐中，大多數(shù)當事人都會在民事訴訟開始之前申請公證機構(gòu)對案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)進行公證，以期確保電子數(shù)據(jù)的可靠性和真實性，使之能成為符合法律規(guī)定的、法官認可的證據(jù)。

然而在實踐中電子公證數(shù)據(jù)的有效保全以及公證的法律效力并不是十分理想。根據(jù)我國《公證法》和其他有關(guān)法律規(guī)定，公證代理是依照我國法律明確規(guī)定的訴訟程序?qū)C當事人合法申請的其他相關(guān)法律證據(jù)或者相關(guān)行為的法律真實性、合法性進行予以明確證明，賦予其法定證明效力的一項活動，而公證程序性則是法律保證相關(guān)公證代理機構(gòu)和其他相關(guān)公證當事人合法申請公證、依法進行公證的基本保證。法律對于傳統(tǒng)證據(jù)具有一套完善的公證程序，涉及了多個公證員的調(diào)查取證、保全和公證書制度等方面，涉及內(nèi)容十分詳細，規(guī)定完整。同時，法律對于各種公證處理方式也做出了較為細化的規(guī)定，可以自由選擇形式進行記錄，比如拍照、錄像、復印等多種公證方式，不同的司法取證處理方式又具有各自的取證流程。而與傳統(tǒng)證據(jù)公證及其保全方式相比，對于電子數(shù)據(jù)的公證保全仍待進一步完善和細化。在相關(guān)法律條文規(guī)定內(nèi)容方面，電子數(shù)據(jù)的使用保全信息公證程序只能直接參考《公證程序規(guī)則》《辦理保全證據(jù)公證的指導意見》等幾項相關(guān)法律規(guī)定，但是大多數(shù)法律規(guī)定中關(guān)于使用電子保全數(shù)據(jù)的公證程序并不具體詳細，多為具有原則性的法律規(guī)定。

在移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展環(huán)境下，電子信息數(shù)據(jù)的使用真實性仍然存在很大社會爭議。大部分電子數(shù)據(jù)的保全或公證都需要在生成原始數(shù)據(jù)的載體中進行提取，在此公證過程中，要注意確保原始載體未被任何污染，未被安裝木馬程序，同時要保證公證過程中周圍環(huán)境安全，避免被外來因素打斷，影響電子數(shù)據(jù)的完整性。如果這些臨時數(shù)據(jù)證明是申請人預(yù)先在本機硬盤中進行設(shè)置的臨時登錄網(wǎng)頁，又或是在互聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)下被遠程系統(tǒng)修改的臨時數(shù)據(jù)，那么這些電子證據(jù)如果被人民法院予以認定就可能會直接影響訴訟案件事實的最終認定和最終裁判。

電子證據(jù)保全程序仍然存在諸多瑕疵，不僅可能會導致使電子證據(jù)的真實證明和效力存疑，影響民事訴訟發(fā)生雙方以及第三方的合法利益，而且也可能會嚴重損害公證機構(gòu)的司法公信力。因此，對使用電子數(shù)據(jù)的司法公證處理程序進行制定系統(tǒng)的、統(tǒng)一的、具體的法律規(guī)范迫在眉睫。

（二）電子數(shù)據(jù)公證的效力受公證技術(shù)限制

電子數(shù)據(jù)技術(shù)是我國現(xiàn)代科技的創(chuàng)新產(chǎn)物，依賴于現(xiàn)代計算機信息技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和存儲技術(shù)，由于與互聯(lián)網(wǎng)存在特定的聯(lián)系，因此有很高的技術(shù)要求。同時，電子技術(shù)數(shù)據(jù)信息是人類借助各種現(xiàn)代化的電子技術(shù)設(shè)備手段轉(zhuǎn)化形成的并存在于一個虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的一種數(shù)字信息，其數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化必須完全依靠一定的現(xiàn)代電子技術(shù)設(shè)備才能進行數(shù)字信息的轉(zhuǎn)化處理。此外，電子文字數(shù)據(jù)本身是大量數(shù)字的一個集合，任何一個文字數(shù)值微小的文字變動變化都會直接使文字整體中所表達的文字內(nèi)容形式產(chǎn)生很大量的變動，因此使用電子文字數(shù)據(jù)易于遭受各種外力因素影響，有時幾秒鐘就可以對相關(guān)的電子數(shù)據(jù)進行修改或者刪除。通常情況下，電子數(shù)據(jù)都直接儲存于網(wǎng)絡(luò)空間，公證員無法直觀地看到電子信息數(shù)據(jù)的全態(tài)，必須通過電腦設(shè)備對相關(guān)電子信息內(nèi)容進行分析轉(zhuǎn)化，而在涉案電子信息進行轉(zhuǎn)化的公證過程中，電子信息轉(zhuǎn)化有時可能因為受到網(wǎng)絡(luò)頻率波動的直接影響，或是受到黑客的惡意攻擊，從而直接導致涉案相關(guān)電子信息不再完全具備完整性和真實性，這些都可能是公證員對涉案電子中的數(shù)據(jù)信息進行轉(zhuǎn)化公證時可能存在的重要技術(shù)安全問題。

我國公證法對公證員的政治立場、國籍、年齡、具備相應(yīng)的學歷和法律經(jīng)歷做出了要求，從上述的對公證員的選拔規(guī)定來看，公證員具備一定的法律知識，并有相應(yīng)的法律經(jīng)歷。然而，公證員對電子數(shù)據(jù)提取和網(wǎng)絡(luò)安全等技術(shù)問題的認識程度、網(wǎng)絡(luò)安全意識和防范網(wǎng)絡(luò)風險的意識都會影響其對電子數(shù)據(jù)證明力的判斷。公證員必須加強電子、計算機等知識和技能的儲備以達到電子數(shù)據(jù)公證技術(shù)要求的基本標準，進而保障電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的證明力。

（三）電子數(shù)據(jù)原件載體認定標準

我國《民事訴訟法》第70 條規(guī)定了最佳證據(jù)規(guī)則，對于證據(jù)提出了原件的要求。證據(jù)文件中的相關(guān)原件以及其他來自相關(guān)取證人的案件證據(jù)中的相關(guān)事實本身都是無法自動產(chǎn)生，未經(jīng)相關(guān)取證經(jīng)過中間環(huán)節(jié)后就無法進行轉(zhuǎn)化，沒有經(jīng)受外部環(huán)境污染，因此為“最佳”。然而，原始的這些電子信息數(shù)據(jù)只是存儲于專業(yè)電子信息處理系統(tǒng)內(nèi)，肉眼根本無法直接進行識別，任何在民事法庭上已經(jīng)得以公開展示的原始電子信息數(shù)據(jù)都可能是經(jīng)專門的電子設(shè)備進行轉(zhuǎn)化之后呈現(xiàn)，因此依法提交這些電子信息數(shù)據(jù)作為原件備案是不現(xiàn)實的，難以實現(xiàn)的。我國現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度著眼于收集提取和審查判斷兩個視角，圍繞證據(jù)的真實性、完整性、合法性、關(guān)聯(lián)性設(shè)計了相關(guān)規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》《電子簽名法》等相關(guān)法律適用規(guī)范都對使用電子密碼數(shù)據(jù)的身份原件認定進行了明確規(guī)定，但是仍需制定統(tǒng)一的標準以解決司法實操性不強的問題。

證據(jù)是法官認定證明案件事實的依據(jù)，是當事人邏輯論證的保證。證據(jù)的這種功能是在于它承載了案件事實的相關(guān)信息，讓法官能夠直觀的進行判斷，從而根據(jù)當事人的陳述和證據(jù)的羅列盡可能地還原出案件的既定事實。涉案的電子數(shù)據(jù)一般都存儲在網(wǎng)絡(luò)空間之中，其形成和呈現(xiàn)都依托于相關(guān)的設(shè)備，加之電子數(shù)據(jù)自身無形性、高科技性、脆弱性、開放性的特點，使其原件認定更為困難。由于相關(guān)電子合法數(shù)據(jù)載體具有以上各種特性，導致了相關(guān)電子合法證據(jù)的基本原件和身份復印件難以準確區(qū)分、存在數(shù)據(jù)狀態(tài)是否具有一定時效性、原始數(shù)據(jù)載體易失或遭故意破壞等諸多問題，給予了訴訟當事雙方的相關(guān)證據(jù)事實舉證和法官對于相關(guān)電子合法證據(jù)的正確認定都無疑增加了很大的困難。

（四）電子數(shù)據(jù)證明力認定困難

2012 年修訂的《民事訴訟法》把電子數(shù)據(jù)作為了一種單獨的證據(jù)形式，但是電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，要求在司法實踐中法官對于電子數(shù)據(jù)的審查和認定需要更加嚴謹。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第105 條的規(guī)定賦予了法官在斷案過程中可以憑借經(jīng)驗法則的權(quán)力，使法官在審查證據(jù)的證明力時可以自由心證，有很大的自由裁量權(quán)。《民事訴訟法司法解釋》還規(guī)定了證據(jù)證明力的判斷要從真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個方面進行分析和認定。因此，對于電子數(shù)據(jù)的認定也要從真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個方面進行判斷，但是在實踐中從三方面的認定困難重重，具體體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)易被修改、電子數(shù)據(jù)保存完整性難度大以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境復雜多變?nèi)齻€方面。首先，電子信息數(shù)據(jù)十分脆弱并易被非法篡改、破壞，目前司法公證機構(gòu)公證時無法對雙方當事人非法提取使用電子信息數(shù)據(jù)的違法行為進行判斷，使電子信息數(shù)據(jù)合法真實性的認定難上加難。其次，在民事訴訟中當事人提交的證據(jù)蓋然性程度越高，越有利于證明案件的相關(guān)事實并排除合理質(zhì)疑。但是電子數(shù)據(jù)本身類型多樣、復雜繁瑣，不易提取，其完整性的保障不足，法官也就難以做出案件事實的推理。最后，電子信息數(shù)據(jù)所需要處于的信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用大環(huán)境也變得十分復雜，需要對雙方當事人所需要提取的相關(guān)電子信息數(shù)據(jù)及其信息提取處理方式的真實合法性及時進行資格審查，同時法官也需要對被提取證人的主體身份是否適格等其他相關(guān)法律問題及時進行綜合考量和資格審查。

公眾存在電子數(shù)據(jù)易被修改的刻板印象，加之與傳統(tǒng)證據(jù)相比，其作為新興領(lǐng)域的證據(jù)，法官對此類證據(jù)的審查往往十分謹慎，對電子數(shù)據(jù)證明力審查會更為苛刻，一旦發(fā)現(xiàn)證據(jù)存在瑕疵，即使影響不大，也極可能將該證據(jù)排除在外。不僅是司法人員，公眾對于這些電子訴訟數(shù)據(jù)合法真實性的判斷也可能存在諸多顧忌，如果相對當事人沒有及時提交司法公證或?qū)嵨镨b定材料，另一方當事人對這些電子數(shù)據(jù)證據(jù)也可能不予充分認可。所以司法工作人員應(yīng)該進一步加強電子數(shù)據(jù)及相關(guān)電子知識的學習，秉持不偏不倚的態(tài)度，更加理性和科學地運用法律規(guī)定和技術(shù)手段對電子數(shù)據(jù)的證明力進行判斷。

三、電子數(shù)據(jù)相關(guān)問題的完善建議

（一）電子數(shù)據(jù)的保全公正效力

首先，完善有關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)的保全公正管理程序。為了有效減少各類電子企業(yè)數(shù)據(jù)的使用公證法律瑕疵、保障各類電子企業(yè)數(shù)據(jù)信息保全使用公證的法律效力，我國政府亟需對各類電子信息數(shù)據(jù)保全建立一套完整的、系統(tǒng)的、具體的公證程序規(guī)范。我國相關(guān)立法行政部門應(yīng)及時結(jié)合并充分借鑒我國傳統(tǒng)立法證據(jù)的相關(guān)基本法律適用規(guī)范，立足于各種電子信息數(shù)據(jù)的獨特性和個性，根據(jù)各種電子信息數(shù)據(jù)本身及其具有的獨特性研究制定完善的法律規(guī)范性程序。一個完整的公證程序應(yīng)該包括三個階段，不論是公證前后的準備和完善階段，還是公證過程中，都要建立程序規(guī)范加以限制，以及公證設(shè)備的選擇、公證主體資格、公證時的操作主體等細節(jié)問題都要進行系統(tǒng)的規(guī)定。

其次，加強公證員隊伍專業(yè)化建設(shè)。第一，提高公證員的準入門檻，在具備法律知識的基礎(chǔ)上，對于公證員的選拔應(yīng)增加電子技術(shù)方面的要求，比如通過一定級別的計算機考試或有相關(guān)學歷等。同時，公證機構(gòu)加大對公證員的培訓力度，使他們了解并掌握更多的電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，甚至計算機硬件等方面的知識，提高他們防范風險的意識。第二，運用高科技軟件設(shè)備等電子硬件基礎(chǔ)設(shè)施技術(shù)來不斷加強企業(yè)公證員的電子公證管理能力，可以通過開發(fā)專門的電子檢驗管理軟件即可用于進行相關(guān)企業(yè)電子設(shè)備環(huán)境清潔度和電子網(wǎng)絡(luò)運行狀況的實時檢測，以此來彌補目前公證員相關(guān)電子技術(shù)普遍存在的不足。第三，建立技術(shù)專家咨詢庫。在法律允許的范圍內(nèi)，公證機構(gòu)可以邀請一些專家和學者建立有關(guān)電子數(shù)據(jù)公證內(nèi)容方面的技術(shù)專家咨詢庫，在公證員遇到專業(yè)性極強的“棘手”數(shù)據(jù)的公證時，可以從咨詢庫中尋求技術(shù)支持，從而使保全公證從過程到結(jié)果都科學合理。

最后，搭建網(wǎng)絡(luò)公證平臺。網(wǎng)絡(luò)公證平臺的搭建更具便捷性、高效性，比如網(wǎng)絡(luò)公證平臺可以推出如“網(wǎng)頁存證”“錄音存放”“公證云儲存”等相關(guān)的公證服務(wù)。通過這些公證服務(wù)方式，能夠為包括自然人、法人和其他組織在內(nèi)的公證當事人辦理保全證據(jù)公證，提供了更加便捷的途徑。 以平臺電話錄音軟件為證舉例，當事人通?？梢灾苯邮褂闷脚_網(wǎng)絡(luò)電子公證程序，進行按鍵實時通話錄音，隨后電話可以直接下載或上傳至一個平臺系統(tǒng)中的多個云數(shù)據(jù)服務(wù)器上，保存完整電話錄音內(nèi)容，在個人需要時進行申請，就可以對平臺云數(shù)據(jù)服務(wù)器記錄中的所有相關(guān)個人電子公證數(shù)據(jù)信息進行實時提取，這樣既大大減輕了公證員的日常工作管理壓力，同時也充分確保了所需提取的相關(guān)電子數(shù)據(jù)信息真實性和數(shù)據(jù)可靠性。

（二）電子數(shù)據(jù)原件的認定

建立統(tǒng)一的符合電子安全數(shù)據(jù)的產(chǎn)品原件質(zhì)量認定操作規(guī)則并充分運用多種先進電子技術(shù)手段提供專業(yè)技術(shù)支持和安全保障。除了保持電子數(shù)據(jù)相關(guān)原則性法律規(guī)定的基本統(tǒng)一之外，立法者也還需要特別注重綜合考慮關(guān)于電子數(shù)據(jù)相關(guān)復制件的相關(guān)法律問題，對有關(guān)電子數(shù)據(jù)相關(guān)復制件的規(guī)定應(yīng)具有包容性質(zhì)。由于電子技術(shù)數(shù)據(jù)原件完整認定的主要衡量標準是電子數(shù)據(jù)的完整認定程度，因此就需要不斷加強電子技術(shù)的原件技術(shù)安全保障管理作業(yè)和認定效果，比如廣泛使用“位對位”原件復制技術(shù)、電子簽名識別技術(shù)、時間打印戳識別技術(shù)以及電子數(shù)據(jù)中的指紋識別技術(shù)等，盡可能地有效保障電子技術(shù)數(shù)據(jù)的原件完整性，從而有效解決電子技術(shù)數(shù)據(jù)中的原件完整認定難的問題。

（三）電子數(shù)據(jù)證明力的審查認定

一方面，完善電子數(shù)據(jù)的證明力認定規(guī)則。第一，加入補強電子數(shù)據(jù)的證明力規(guī)則，由于某些數(shù)據(jù)會涉及第三方的權(quán)益，當事人存在無法提交完整電子數(shù)據(jù)的可能。在這種情況下，可以適當允許當事人提交其他證據(jù)加強電子數(shù)據(jù)的證明力。第二，完善電子數(shù)據(jù)證明力位階認證規(guī)則。由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范，法官在審判過程中對電子數(shù)據(jù)的認定大多依靠自由心證。為了避免造成同案不同判的情況，我國應(yīng)該考慮細化電子數(shù)據(jù)證明力大小的認證規(guī)則，比如經(jīng)過權(quán)威機構(gòu)認證的電子數(shù)據(jù)證明力應(yīng)該大于未經(jīng)過專門機構(gòu)認定的電子數(shù)據(jù)的證明，完整性的電子數(shù)據(jù)證明力大于不完整的電子數(shù)據(jù)的證明力等。法官在實踐中要加強對電子證據(jù)公證書的形式和實質(zhì)審查，將得到明顯不合格或有重大缺陷的公證書支持的電子證據(jù)“不予確認其真實性”。第三，規(guī)定無需認定的電子數(shù)據(jù)類型。法律應(yīng)當具體規(guī)定無需認證的電子數(shù)據(jù)類型，不僅減輕了法官的認定負擔，同時有利于電子數(shù)據(jù)證明力發(fā)揮到最大化。

另一方面，建立電子數(shù)據(jù)專家輔助人制度。第一，要對相關(guān)的電子數(shù)據(jù)專家進行遴選，選拔出具備高超電子信息技術(shù)的專家和學者，在庭審過程中對電子數(shù)據(jù)的疑難復雜問題進行技術(shù)了解，幫助法官對案件證據(jù)的認定。專家的申請出庭受理時間、申請受理主體以及出庭申請受理環(huán)節(jié)等相關(guān)問題都應(yīng)該及時做出具體化的規(guī)定，從而充分發(fā)揮利用電子司法數(shù)據(jù)取證專家作為輔助人對相關(guān)證據(jù)進行證明的能力的保障功能。第三，明確電子數(shù)據(jù)管理專家及其輔助管理人的工作職責服務(wù)范圍。專家或者輔助研究人員還應(yīng)該具備保護相關(guān)使用電子信息數(shù)據(jù)的合法知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、人身權(quán)和保障措施權(quán)、獲取合理信息費用等各項基本權(quán)利，同時依法履行按時出庭、科學合理解釋電子數(shù)據(jù)證明力以及申請回避等義務(wù)。因此，完善電子數(shù)據(jù)專家輔助人制度，可以更好地使法官通過專家或者學者的意見對相關(guān)電子信息進行判定。

四、結(jié)語

電子證據(jù)既為人們生活和工作提供便捷性和高效性，但是也給司法活動帶來相應(yīng)的難題。對電子數(shù)據(jù)法律制度的構(gòu)建不可能一蹴而就，要在借鑒傳統(tǒng)證據(jù)的相關(guān)理論和操作實踐的基礎(chǔ)上，對電子數(shù)據(jù)保全公證的效力、原件認定、證明力問題三方面進行邏輯嚴密的法律規(guī)定，并為之設(shè)立配套的保全措施以及程序規(guī)定，充分發(fā)揮電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的證明力。

[注釋]

①第70 條規(guī)定:“書證應(yīng)當提交原件。物證應(yīng)當提交原物。提交原件或者原物確有困難的,可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證,必須附有中文譯本。”

②《民事訴訟法司法解釋》第105 條規(guī)定:“人民法院應(yīng)當按照法定程序,全面、客觀地審核證據(jù),依照法律規(guī)定,運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則,對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷,并公開判斷的理由和結(jié)果?！?/p>