段 威 ，于海生

(天津社會科學院 法學研究所，天津 300191)

多年來，賽場傷害事件頻發(fā)，越來越多的學者開始反思，競技體育傷害行為長期因“社會相當性”“正當化事由”等理論游離于刑法之外，違背了法律公平性原則以及綠色體育精神，競技體育傷害亟待刑法關注。然而，如何平衡刑法適用與體育內部自治，如何科學打造體育自治、民事侵權與刑事犯罪多層級治理模式成為困擾理論與實踐的難題。單純從規(guī)范角度探討刑法介入體育傷害治理的合法性、合理性、合規(guī)性，常常因競技體育場域的特殊性而使刑法適用進退兩難。司法裁判的邏輯起點，必定是事實問題[1]。“事實”作為刑事裁判的小前提，重在從“社會情感”的認知層面厘清競技體育的本質、特征，進而賦予事實建構以新的思路。同時，事實的建構過程外化了裁判者在面臨競技類傷害案件時的裁判思維，為確立競技體育傷害刑事裁判確立可期性路徑。

一、裁判思維之于競技傷害事實建構的反思

在足球競技聯賽中，甲乙兩人分別代表各自球隊出戰(zhàn)競賽。競賽前，兩人積怨較深。競賽中，甲乙二人頻繁發(fā)生身體接觸，且不乏報復性傷人動作，均已按犯規(guī)處理。在比賽臨近結束時，乙使用言語、動作侮辱甲，導致甲情緒失控。隨后甲利用對正在帶球進攻的乙實施防守阻擊之機，對乙作出騰空飛鏟動作，雙腳直接蹬踹乙腹部，致使乙脾臟破裂，經醫(yī)院救治，雖保住性命，但因此被摘掉脾臟，經鑒定為重傷。本案的核心焦點十分清晰：甲的行為如何定性？如果最終“飛鏟腹部”被建構為“以傷害為目的，故意造成乙身體傷害”，那么甲就觸犯了刑法，構成故意傷害罪或故意殺人罪，最高有被判處死刑的可能；如認定甲的行為系過失，那么最終“飛鏟腹部”會被建構為“侵害乙權益的行為”，甲可能構成民法意義上的侵權行為，需要承擔財產性賠償；如果甲的行為被建構為“競技體育領域內違反規(guī)則的行為”，那么甲會因“自甘風險”原則而免責，或僅受到紅牌、禁賽、罰款等處罰。通過上述分析，不難發(fā)現，真正影響案件判決結果、決定乙權利保護范圍的，依賴于對甲行為的事實判定以及對競技規(guī)則的理解，而這其中更多層面地體現為一種“事實性”。

競技場上有先進科技的攝像機、經驗豐富的裁判以及數量龐大的觀眾，上述條件保證了傷害行為發(fā)生后能夠獲得較為客觀、公正的事實還原與重塑，也即犯罪客觀事實能夠得到較為理性的認定。同時，刑法介入的前提之一在于有“危害結果”的發(fā)生，運動員的身體傷害能夠得到專業(yè)的醫(yī)療機構鑒定，因此，對于危害結果的認定也較為容易。然而，不同于客觀事實的認定，競技傷害犯罪的難點在于主觀事實的認定?？傮w而言，對于競技傷害的主觀事實認定標準應當較傳統(tǒng)刑事犯罪更加嚴格。

司法工作者對于事實的認定，慣于從程序法、證據的角度去研究，而忽略裁判思維的指引作用。證據解決的是“事實的存在問題”，即 “甲在何時、何地對乙進行飛鏟”“乙激怒甲所說的言語是什么”“乙的傷情鑒定為何”，等等；而裁判思維解決的是“事實為何如此”的問題，即甲為何要對乙進行飛鏟？甲為何攻擊乙的腹部？甲為何不采取其他手段對乙進行防守，等等。裁判思維作為事實建構的內在動力，指引著裁判者尋找事實建構的外部工具——證據，進而完成事實的拼接、還原。然而，作為內在推力的裁判思維卻常常由于不具備證據形式化以及法定性的特征而被忽略，這種忽略在簡單案件的處理中，并無大礙，因為規(guī)范能夠較為順利地完成對事實的涵攝，而一旦規(guī)范的適用本身出現空白、相斥、模糊等情形，證據則會因為思維的差異化而導致同案異判。

二、概念思維對事實建構的規(guī)范性表達

刑事裁判中的事實建構是公正司法的基礎和前提。事實的建構依賴于法律規(guī)范的選擇、證據的還原以及裁判者的思維。裁判者慣以采用的思維往往與具體個案事實息息相關。其外在表現為依靠程序和證據進行拼湊和還原，內在體現為依靠裁判思維實現對規(guī)范的適用與證據的采信。對于事實較為簡單的案件，裁判者會運用演繹模式，即概念性思維進行法律對事實的涵攝；對于事實較為復雜的或新型案件，裁判者往往采用類比推理模式，即類型化思維完成法律與事實間的建構活動。概念思維的確定與封閉、類型思維的模糊與靈活為不同的競技傷害案件提供了差異化的路徑選擇。

概念是對事物一般性本質特征的總結，具有相對封閉性特征，能夠保障法律的安定性[2]。刑事裁判中的事實與規(guī)范存在著天然的差異：規(guī)范是應然的、價值性的；事實是實然的、事實性的。規(guī)范與事實間能夠形成推論緣于兩者存在涵攝關系，即存在歸類的可能性，當歸類可能性較高時，概念思維的運用優(yōu)勢顯著。

(一)概念思維的運用對象——簡單案件事實建構

自哈特以來，簡單案件與疑難案件的分隔便已存在。簡單案件也即阿爾尼奧所謂的“常規(guī)案件”。從程序法的角度出發(fā)，指代那些事實清楚、證據確鑿的案件；從實體法的角度出發(fā)，指代那些規(guī)范的選擇與適用無爭議的案件；從事實的角度出發(fā)，指代那些案件事實能夠全部、清晰、無爭議地被涵攝于規(guī)范之下的案件，具體而言：

1.事實與規(guī)范完全適應，即已經查明的事實均對應著明確的法律規(guī)范。在刑法規(guī)范中，能夠做到清晰、明確標準的規(guī)定主要涉及主體年齡以及人數、犯罪以及追訴時效、犯罪以及賠償數額、傷殘等級等以數字形式直接體現的事實認定。

2.事實與規(guī)范基本適應，即已經查明的事實均指向較為明確的法律規(guī)范，但存在小幅度的擴張或縮小解釋，法律規(guī)范的適用需要借助法官的自由裁量權。在刑法規(guī)范中，規(guī)定較為明確，但需要對其進行小幅度范圍的擴張或縮小解釋的主要涉及量刑中的幅度取舍，因為我國的量刑主要規(guī)定了刑罰的最低點以及最高點，法官的自由裁量權集中表現在合理量刑區(qū)間內的選擇。

(二)概念思維的邏輯方法——演繹推理

罪刑法定原則在大陸法傳統(tǒng)中擁有著堅如磐石的地位，如何緊密通過制定法對案件事實進行建構，演繹推理最為合適，這也是演繹推理擁有刑事裁判主導地位的原因所在，因為演繹形式的法律推理與從制定法出發(fā)的推理聯系最為密切。演繹推理在限制法官的肆意裁斷上確有約束力，其要求裁判者嚴格以規(guī)范出發(fā)，遵守規(guī)范的規(guī)定，保證裁判的客觀性，保障制定法的權威地位。

在演繹推理中，刑法規(guī)范作為大前提，是由犯罪構成要件與對應的刑罰效果結合而成的。在刑法分則中，每一個分則條款都由兩部分構成：罪狀以及法定刑，表現為“如果P，那么q”的形式，表明如果一個行為符合了分則規(guī)定的犯罪構成，那么其便構成犯罪，需要實現該項罪名對應的刑法效果。[3]簡以《刑法》第14條“故意犯罪”為例加以說明：

明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪；

A明知自己拿刀刺向B心臟的行為會造成B的死亡，并且希望死亡結果發(fā)生；

A構成故意犯罪。

在上述例子中，涵攝得以順利進行的原因在于：大前提的“明知”作為故意犯罪構成要件的要素，體現為一種概念性的、抽象的事實；而作為小前提中的“A拿刀刺向B心臟”，是一種生活的、具體的、已然的。涵攝必須建立在小前提中的“明知”是足夠典型的，能夠順利被大前提中的“明知”所吸收，而一旦小前提中的事實不足夠典型，游離于大前提框定范圍邊緣時，涵攝便存在適用困境。例如，備受爭議的“相約自殺”算不算故意殺人罪的一種便屬于此種情況。因為“相約自殺”的事實不處于“明知”的核心區(qū)域——社會危害性之內，因此，涵攝無法順利進行。

傳統(tǒng)刑法理論尚且存在此種難題，更不用說競技傷害的刑事治理，往往難以在刑法規(guī)范中尋得直接契合的大小前提。例如，籃球競賽中，運動員甲因防守肘擊球員乙，導致乙后腦著地，發(fā)生死亡，那么甲是否構成上述分析中的“明知”？若該防守策略是甲的教練丙明確指示的，那么丙是否構成共犯？若乙的教練丁明知乙近期剛剛做完頭部手術，不宜進行競賽，卻由于利益原因強令乙進行競賽，那么丁是否達到“明知”標準？基于此，涵攝模式的運用弊端已經顯現。對于競技體育傷害案件而言，當作為大前提的規(guī)范概念處于模糊、規(guī)范結構處于空缺時，小前提的案件事實便無法順利成為大前提項下的典型事實，裁判者也就無法嚴格按照刑法規(guī)范構成要件或要素去發(fā)現、建構事實，大小前提之間存在著互動失調，僅僅依靠演繹推理無法保障競技傷害裁決的合法性以及合理性。

(三) 概念思維的事實建構步驟——三段論的適用

大前提下的概念事實能夠完成對小前提下案件事實的涵攝是演繹推理得以順利進行的前提，但并非只要大小前提有涵攝關系，就必然會得出案件裁判結論，那種認為在演繹推理模式下不需要進行事實建構步驟設定的想法是不理智的。演繹推理的步驟可以分為以下三點：

1.尋找演繹推理所需要的大前提。具體的做法為著眼于當下案件的生活事實，基于先前判斷獲取待決案件的刑法規(guī)范。先前判斷意指人們在認識事物之前以及理解事物之中會持有的一種預期、籌劃，而兩者會伴隨著人們深入了解事物的進程而不斷得到驗證、鞏固，修正、充實抑或是拋棄、否定。除卻被拋棄以及否定之外，其他的把握進而內化成人們自身的一種認識，同時這種認識又變身成為深入理解其他事物的預期、籌劃，而人們對事物的理解，究其實質就是一個不斷循環(huán)往復的過程。

2.確立演繹推理所需要的小前提。首先進入裁判的事實是以碎片化的生活事實面貌展現的，不會自動建構成裁判者需要的樣態(tài)，在最初的生活事實中，很多事實并不具有規(guī)范意義，抑或尚未被挑選并展現出來。同時，生活事實具有非規(guī)范性，無論是用語的表達或片段展示均是非規(guī)范化的。裁判者的任務是過濾對案件事實沒有意義或無法證明的生活事實，挑選并保留對案件事實有意義的部分，并通過法言法語表達出來，賦予其規(guī)范性。

3.依據大小前提，生成裁判結論。在完成上述第一、第二步驟之后，規(guī)范和事實都已發(fā)生實質性變化。對于規(guī)范而言，其已經從毫無頭緒的規(guī)范選擇變成了當下的規(guī)范確定或是少數規(guī)范之間的最優(yōu)選擇，生成了案件裁判的大前提；對于事實而言，其也從雜亂無章的生活事實蛻變?yōu)榘讣聦崳钟煞墒聦嵉念愋蛯Ρ刃纬闪水斚碌牟门惺聦?。在最后一步，便需要完成大前提能否容納小前提的判斷，而判斷顯然是邏輯性的，也是價值性的。

綜上，行為想要被認可，行為背后必須有合理的原因，法律裁判過程也不例外，而演繹推理無疑可以強有力地提供出裁判的原因和步驟，具有說服性。演繹推理中三段論模式為人們展現了一個邏輯推理的過程，同時也展示了一個價值判斷的過程，只是這種判斷隱藏在裁判規(guī)范與事實的建構之中，不易被察覺罷了。三段論最終基于大、小前提得出了一個讓人無可辯駁的裁判結論，其將演繹推理下的案件裁判構成表現為對于法律的絕對忠誠，由于大小前提的完美契合，幾乎隔絕了規(guī)范之外的因素介入，最大限度地保證了案件裁判的合法化。

三、 類型思維對事實的典型性表達

概念是由對特定對象的全部或部分共同事實特征抽象概括而來的，具有“事實性”，體現了一類事實的“核心特征”以及“典型意義”。而類型注重“中心價值”的判斷，即衡量不同事物間是否具備相同或相似的價值意義。對價值法學的推崇在明確“價值性”的核心地位之外，賦予了類型不同于概念的“非定義性”，即不再試圖以抽象的“事實性”為要素、要件，特征相似的事實可因價值的非同一性而被區(qū)別對待，特征迥異的事實也可因價值同一性而被視為相同的規(guī)范對象。因此類型思維下的犯罪構成是開放的，更多生活事實可能被涵攝。對于競技類傷害案件而言，在我國刑事司法體系中，顯然屬于類型思維構建的范疇。

(一)類型思維的運用對象——新型案件事實建構

概念的封閉性使規(guī)范缺乏自我調節(jié)能力或機制，無法應對事實的多變性與規(guī)范語詞的有限性，導致犯罪構成在疑難案件或新型案件解決上易陷入被動。自此，類型思維開始發(fā)揮效用。以前述飛鏟案為例，簡述競技類傷害的事實特征如下：

1.事實的難確定性。對于法官而言，新型案件之所以棘手，是因為無法從犯罪構成或既有判例中直接尋得規(guī)范與事實的“完美對接”。規(guī)范并非對立法之法顯而易見的理解，而是經由事實參與后對規(guī)范更深層次的選擇性理解；事實也不再是純粹客觀意義上的事實，而是經過選擇性規(guī)范加工而成的不確定事實。鑒于規(guī)范與事實均是裁判者二次加工的產品，每一次為規(guī)范以及事實選擇所作出的敘事都顯得小心翼翼?！肮室狻迸c“過失”的判斷本就是傷害案件中的認定難題，在競技體育中，矛盾更加凸顯，因為主觀事實需要通過客觀行為被發(fā)現，難以直觀顯現在裁判者面前。例如，飛鏟案件中，甲騰空飛鏟乙的主觀是以單純傷害為目的還是對賽事走向的提前預判，抑或由于騰空后無法避閃的過失都是裁判中對于主觀事實建構必須考量的要素。

2.事實的模糊性。新型案件的疑難同時體現于規(guī)范的適用以及事實的建構。對于規(guī)范難題，可歸結為法律評判標準的異化或缺失，對此可通過法律原則的適用以及司法解釋予以解決；而事實建構的難題往往表現在事實類型的邊緣化、模糊化、缺失化，司法實踐對此的解決之道往往通過程序性規(guī)則，諸如舉證責任、司法推定等技術性規(guī)則或措施來予以解決。但在競技體育刑事案件中，不應機械依靠傳統(tǒng)刑事案件舉證責任及鑒定意見進行主觀事實的推定。飛鏟案中，甲的行為可能出于多年訓練的下意識反應、賽場局勢引發(fā)的情緒變化、球迷觀眾的歡呼喝倒彩、裁判的不當處罰、隊友對手的矛盾沖突等，主觀事實的模糊性成為困擾裁判者的一道屏障，不可避及卻又力不從心。

3.事實的難接受性。部分刑事案件因受到廣泛關注而成為輿論熱點，民眾對于案件裁判結果使簡單案件變得“復雜”，這種“復雜”無關于事實與規(guī)范的適應難度，而是事實與規(guī)范相互建構后的裁判結果無法得到社會認同，對此有學者稱之為“事實與規(guī)范關系形式相適應實質不適應”[4]。競技體育裁判受到關注，一方面囿于體育活動的公開性以及影響力，另一方面是對運動員的處罰會示明后續(xù)類似判例的處罰方向，對體育事業(yè)發(fā)展產生影響。

(二)競技傷害事實的建構困境

放眼于當下的刑事裁判實踐，規(guī)范與事實完全適應的案件只占據很小一部分，大多數案件屬于規(guī)范與事實基本適應，即法官的自由裁量權以及對法律規(guī)范適當地進行解釋、對案件事實合理地進行剪裁，這才是實踐中刑事裁判的常態(tài)。而實踐中最困擾裁判者的案件是疑難案件的事實建構，這類案件中事實與規(guī)范的適用形式表現如下：事實與規(guī)范不相適應，即單憑對規(guī)范稍作擴張或縮小解釋難以涵攝事實，法官自由裁量權不再停留在規(guī)范明確的幅度期間，而是較多集中在法律原則中，例如罪刑法定原則、期待可能性以及規(guī)范中沒有明確標準的“明知”“情節(jié)嚴重”“重大損失”“后果嚴重”等要素確定。

從證據規(guī)則出發(fā)，對事實的認定基本依靠犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陳述、偵查勘測筆錄、錄音錄像制品等證據予以回溯及固定，但結果并不盡如人意。這意味著，裁判者需要在裁判小前提固定困難的情形下，得出公正、合法的判決結論。例如，競技體育傷害必須要對體育傷害結果作出認定，即是否構成故意傷害中“輕傷”以上標準。不可避免的，運動員在日常訓練及高強度競賽中經常引發(fā)陳舊性損傷，對陳舊性損傷與傷害導致的因果關系，鑒定意見應當做符合體育特質的“行業(yè)化考量”。如跨欄運動員由于遭受對手傷害而導致跟腱斷裂，雖鑒定為輕傷，卻可能導致職業(yè)生涯終結；摔跤運動員由于遭受對手重擊雖導致重傷，但卻是競賽過程中可提前預判的風險，故而不應機械套用故意傷害罪的客觀標準。此外，對受害運動員陳舊性損傷的認定往往只能依靠受傷運動員的陳述、證人證言或日常診斷等客觀證據，裁判者并無渠道直接獲取證據，即裁判者需要在案件事實無法固定的前提下，追求裁判事實的準確，這樣看來，似乎是一種悖論。但司法實踐的要求，需要裁判者在此種悖論中，以法律的名義完成生活事實向裁判事實的進化，保證裁判結果的公正與公平，這便為裁判者從形式法律邏輯推理躋身至實質法律思維中提供了外在推力。

實質性的法律思維將事實歸類為三段論的小前提，卻天然地未給予其應有的重視。事實的建構被內置于“理性人”的認識之中。通常認為證據規(guī)則的準確適用能夠為法官建構裁判事實，法官作為絕對理性人能夠對事實的建構提供準確的判斷。然而，伴隨著尼采宣告上帝死亡、福柯對“理性人”宣布死刑，通過理性人對純粹法律語義的運用來建構裁判事實或者借助法律概念的同一性，絕對性的法律原則、法律理念、法律精神來涵攝，甚至窮盡生活事實的全部類型的初衷破滅。因此，對于法官的個體崇拜逐步讓位于關于類似案例的判決遵循。

在簡單的競技傷害案件中，事實的建構基本遵循著生活事實→案件事實→法律事實→裁判事實的建構過程，因為規(guī)范的完備性，事實的建構也相對順利，最終生成的裁判事實也將貼合典型案件事實(圖一)；而在疑難案件中，裁判事實的建構過程除了遵循簡單案件的事實建構過程之外，在法律事實的建構生成中常常要借助規(guī)范外的因素。因此，在分析法律事實時，需要采用類型思維去考量行為樣態(tài)，并基于先前判斷去擬制所生成的裁判事實與典型事實的差異與統(tǒng)一。此外還要考量典型案件事實與類似事實的作用與反作用，即本案進行的裁判事實的建構能否普適于其他類型案件，最終將此建構過程典型化。

圖1 裁判事實建構流程

(三)類型思維的邏輯方法——類比推理

相較于大陸法系國家，英美法系國家因對先例的遵循而倍加鐘情類比推理。從事實角度而言，類比推理是在兩個或兩個以上的事實中尋找出一個或多個相似點，主張對一種事實所適用的規(guī)范也能夠適用于另一種相似的事實之上的方法。[5]通過類比，推論出一個具有某種屬性的案例也有其他屬性。然而，復雜的事實常常讓相似點的尋找舉步維艱。相似點的確定有時并無可靠依據或客觀聯系，進而導致裁判作出前事實間不匹配風險出現，那么由該種前提所推導而出的結論勢必也具有或然性。

從理論上而言，類比推理是由特殊到特殊的推理方式；從實踐上而言，類比推理的模式及方法是由個案到個案的推理方式。類比推理的核心要義在于對歷史經驗的運用，即將已決案件中蘊含的裁判經驗內嵌至相似的待決案件的裁判思維中。類比推理勢必要滲入裁判者的主觀、經驗、邏輯甚至聯想，非客觀裁判要素不可避免地導致裁判結果的或然性以及差異性，這正是司法實踐的擔憂所在。

(四)類型思維的事實建構步驟

主觀性是類比推理的核心特征，但不能僅因主觀要素的滲入而否認類比推理中內在的邏輯規(guī)則及價值標準。類比推理往往需要類型思維，其與演繹推理的主要差異在于主觀性所占裁判思維的比重不同。類比推理對事實的建構步驟主要包括以下三方面：

1.確定一個權威性的基點?！斑@個基點可以是法律明文規(guī)定的事實或者已經公開裁判并具有典型性、權威性的判例?！盵3]404通過對基點意義的判斷尋找事實所需適用規(guī)范的大致范圍，即為裁判的生成確定適用可能性較高的大前提。

2.描述基點事實與待決案件事實間的構造差異。盡可能綜合、全面、準確的羅列出兩種事實間的相同點與不同點，并進行價值衡量。若在比對之后，得出的結論是兩者的相同點占據優(yōu)勢，那么待決案件的事實建構便可以遵循基點事實所適用的規(guī)范；反之，若待決案件事實與基點事實不同點較多，那么基點事實的建構方式不應被適用。這實際上就是把作為基點的文本規(guī)范概念事實與待決案件生活事實在形式特征上相互比對的過程。

3.對基點事實與待決案件事實進行“相似性判斷”。“相似性判斷”的核心在于分析“事實的本質”，事物的本質是個體中的普遍、存在中的當為。一方面，應然層面的法律精神向生活事實開放，并使得法律理念現實化。另一方面，法律要件被生活事實類型化，并不斷釋放出理念性、圖像性、模型性、模范性。[6]

四、社會情感對事實建構的個性化表達

競技類傷害刑法化問題無法避免來自三方面的詰問：合法性、合規(guī)性、合理性。其中合法性解決的是刑法應否介入的問題，合規(guī)性解決的是刑法與體育自治如何銜接的問題，而合理性則解決刑法對競技體育產業(yè)是保護或抑制的問題。體育競賽中往往有先進的攝像設備、經驗豐富的裁判以及數量眾多的觀眾，因此對于競技者的傷害行為往往能夠清晰、完整的予以捕捉、回顧、研判，在界定犯罪構成要件的客觀要件中不存在障礙。但對于傷害行為的主觀目的究竟是出于戰(zhàn)術安排、自我保護、過失傷害、沖動為之抑或是單純以傷害他人為主觀目的，往往成為困擾裁判者的難題，卻也成為判斷致害人應否構成刑事犯罪的重要一環(huán)。面對競技體育傷害案件，無論采取概念思維抑或類型思維都不可避免地帶入自身主觀認知與情感，對行為人主觀要件的解釋包含以下因素：

(一)對體育精神的共識性認知

在主觀事實的建構中，無論是自由心證原則抑或是自由裁量權的賦予都導致裁判結果不可避免的個性化滲入，這也是裁判者價值判斷的體現。而價值判斷會影響證據是否被采信以及證明力的大小，這在體育傷害刑事裁判中尤為突出。體育是世界的，競賽的國際性往往需要裁判者了解不同國家、地域間的體育文化以及競技規(guī)則。在包容差異性的同時，裁判同時應當符合公共性的平衡以及公序良俗。有些價值判斷并不會影響到裁判事實的建構，例如認為紫色隊服比黃色更具觀賞性。而有些價值判斷則會影響到裁判事實的建構，例如，在混雙競賽中，A男對B女的故意擊打頭部的行為是否是正當的，這是否內嵌了男尊女卑的價值判斷；再如，在黑人C與白人D的競賽中，D的挑釁動作引發(fā)C的暴力性傷害行為，而這是否蘊含了種族歧視的價值判斷。然而，刑事裁判的根本依托是法律和事實，換言之，應當盡量避免裁判者的價值判斷造成的同案異判的現象，應為裁判者設定一個軌道，保證裁判的個性化不能脫離一定的范圍。而“法律上的判斷以裁判眾人之事為其特點，它自始必須以共識的標準為基礎”[7]。

在上述共識基礎上，關于競技傷害的主觀裁判應當考量：競賽者在賽場上處于精力高度集中的狀態(tài)，很多動作系出于職業(yè)敏感、應激反應以及常年訓練的經驗外化，因此，對于未造成嚴重后果或者競賽中常發(fā)生的傷害行為，因自甘風險原則的確立，應當予以刑法排除；但若在行為人具備預謀、惡性報復等心態(tài)下而作出的傷害行為，并嚴重危及被害人的人身安全，那么對此種行為，刑法不應退避三舍。因為體育自治所涵蓋的警告、禁賽、經濟懲罰等措施，不足以震懾嚴重性暴力事件的發(fā)生，其向運動員、教練、觀眾甚至整個社會所傳遞的信息是：體育領域的暴力是法外之地，體育允許運用暴力來解決問題，而這顯然與體育精神相違背。因此，裁判者在競技體育傷害案件中，對于致害人主觀要件的考察重點應包括傷害行為前致害人的舉動、傷害部位的選擇、傷害行為實施的必要性、傷害行為實施后致害人是否采取補救措施等多種要素，進而認定致害人是否具有傷害的主觀故意。

(二) 對競技規(guī)則的經驗性考量

競技體育具備專業(yè)性，這也是體育學者始終堅持體育自治的重要原因。但體育與刑法畢竟是兩個知識體系，不能保證裁判者都深諳所涉項目的競技規(guī)則，因此裁判者必須運用經驗法則來進行案件的判斷與裁決。具體而言，經驗法則能夠決定證據能力以及證明力，有助于案件事實建構。

在競技體育傷害案件中，競技規(guī)則是至關重要的評價標準，或者說，在體育領域，競技規(guī)則本身具有“先規(guī)范性”，其預先圈定了競賽可能發(fā)生的風險，這種圈定對于所有參賽的運動員而言是一種“明知”，即符合競技規(guī)則的運動員既有因“被害人承諾”而獲得的刑法豁免，也有因“自甘風險”而獲取的民事豁免權。只要運動員遵守競技規(guī)則，那么無論出于何種主觀目的，造成何種危害結果，刑事責任應得以阻卻。但值得注意的是，競技規(guī)則往往更多包含競賽的時間、地點、方法、評判標準，對于運動員的主觀注意義務涉及不多，那么裁判者在運用競技規(guī)則評價運動員的主觀事實時，不可避免地需要運用經驗去建構主觀事實。而對于競技體育事實建構而言，經驗法則賦予了事實建構更多的不確定性，應當劃定邊界，并賦予一定規(guī)則。

與對體育精神的共知相類似，經驗法則的適用也不具備普適性，其與裁判者的性別、民族、國籍、成長經歷、職業(yè)素養(yǎng)、情緒性格、道德情操、心理素質甚至日常喜好均有關系，因此需要一定的規(guī)則約束?；诖?，可確定如下事實建構原則：對于運動員符合競技規(guī)則的行為應當推定其主觀不具備“明知性”；對于違反競技規(guī)則的行為，若運動員的行為明顯無合理依據，且嚴重違背體育精神，那么應當推定其主觀具備傷害的“明知性”，但同時應當設立程序允許運動員對于主觀明知進行抗辯。

(三)對傷害行為“相當性”的倫理考察

社會倫理滲入到裁判事實往往需要一定的條件：一是案件的裁判受到了公眾的關注；二是案件的裁判結果有悖于人們對于法律的期待以及正義的理解。例如，在籃球競賽中，A由于進攻造成B投球失誤，B的隊友在事發(fā)后，故意對A進行報復行為，最終導致A跟腱斷裂，經鑒定為輕傷。若對此行為按照刑法標準，其滿足故意傷害構成要件，但這樣的裁決顯然不能契合公眾對于競技體育的合理性期待：第一，暴力對于競技體育而言，具有天然的美學價值，無論從體育的起源還是體育的發(fā)展來看，都是人們熱衷體育的重要原因。其能夠在競技觀賞中得到情感釋放，而暴力是構成部分競技運動的核心所在，對于未引發(fā)觀眾及輿論不適的傷害行為應當予以刑法評價排除。第二，刑法的強勢介入引發(fā)的直接后果是讓運動員在競賽中出于對法律懲治的恐懼而畏首畏尾，難以全身心地進行競賽活動，這與刑法保護競技運動健康發(fā)展的初衷漸行漸遠。第三，越來越多的學者開始關注運動員的腦部健康，及常年的體育訓練以及賽場運動損傷所引發(fā)的運動員慢性創(chuàng)傷性腦病(Chronic Traumatic Encephalopathy, CTE)，其是一種神經退行性疾病，它的發(fā)生與腦部反復的輕微創(chuàng)傷(Mild Traumatic Brain Injury, MTBI)有關，多發(fā)生在身體接觸類(足球、冰球、拳擊等)運動員、退伍軍人群體中，但也有部分患者是由于家庭暴力所致。對于此部分競賽者設定完全相同于常人的故意傷害刑事標準無疑是對運動員的二次傷害行為。因此，對于其競技體育傷害的主觀事實建構標準應當高于傳統(tǒng)傷害案件，并充分保障運動員的合理抗辯權。

雖然社會倫理無法作為犯罪的構成要件直接參與對行為的判斷，但可以肯定的是，大陸法理論中更關注體育傷害的預防以及治理手段的“柔和性”，始終致力通過體育環(huán)境改善、體育價值宣揚、體育心理輔導等進行競技傷害預防。

結語

證據法的邏輯起點在于事實認定[8]，裁判思維引領了刑事司法者對證據的采信以及敘事表達，為裁判事實的生成提供了外在和內在的雙重基礎。在對事實建構過程中，裁判者始終徘徊于概念思維以及類型思維之間。規(guī)范語言的極端精確同時帶來了裁判的穩(wěn)定及裁判的無力，因為封閉的概念與流動的事實間溝壑難平。法律應當向事實敞開。當封閉概念及其邏輯體系難以應對復雜、多變、特殊的競技體育事實時，理想的做法是破除概念的封閉性、降低概念的抽象程度，采用“類型”化思考方式，即如果不同的證據均指向同一假說，通過一個歸納過程，這個事實就獲得了證立。[9]概念與類型兩者之間的關系實質上是一種隱性的過渡，即從界限明晰的中心區(qū)流向模糊不清的邊緣地帶。概念充當了類型的中心，而類型變成了概念的彈性觸手。對于裁判思維的選擇更多依賴于體育傷害案件事實特征以及裁判需求，概念是追求裁判確定性的優(yōu)質武器，類型是衡量價值取向正當性的理想工具。