田亦堯，王常陽

（天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072）

2019 年12 月，最高人民法院根據(jù)十一屆四中全會對司法機關(guān)提出了“堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正”的要求，頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》）。 新《民事證據(jù)規(guī)定》涉及的鑒定條款占所有條款數(shù)量的四分之一， 這種對鑒定問題的大幅度修訂， 彰顯出鑒定在民事證據(jù)中的重要地位與實踐中的突出作用，而其中大部分新規(guī)定又聚焦于對采信程序的調(diào)整。因此，對采信程序的制度變革進行理論探究正當其時。

1 司法鑒定采信程序的制度困境與理論分析

由于庭審中對鑒定意見的辯論不足，司法鑒定在實踐中主要表現(xiàn)為法院依職權(quán)查明專門性事實的證明方法，甚至部分鑒定意見在審判過程中被法官視作訴前確定的法律事實而直接作為定案依據(jù)。為走出制度困境，民事訴訟法律制度在改革中不斷增加鑒定采信程序的當事人主義因素。

1.1 職權(quán)主義下司法鑒定采信程序的制度困境

1.1.1 鑒定啟動權(quán)的司法管制

鑒定的啟動，是指人民法院決定依靠鑒定意見解決專門性問題，并因此向鑒定人做出委托的程序過程。 新《民事證據(jù)規(guī)定》下，鑒定啟動的具體流程包括四個步驟：一是由當事人或法院提出發(fā)起鑒定啟動程序；二是法院審查鑒定的必要性，由法院依職權(quán)發(fā)起鑒定啟動程序時，必要性審查為發(fā)起啟動程序的前置程序， 若由當事人提出鑒定啟動申請，則法院收到申請后需審查是否確有必要進行鑒定；三是鑒定人選擇程序，即法庭依據(jù)法定程序選擇承擔鑒定任務(wù)的鑒定人；四是由法院依職權(quán)委托鑒定人進行鑒定活動，《司法鑒定程序通則》所規(guī)定的鑒定程序正式啟動。 由此，鑒定啟動權(quán)可以細分為鑒定發(fā)起權(quán)、鑒定審查權(quán)、鑒定人選擇權(quán)和鑒定委托權(quán)。 2007 年以前，鑒定啟動權(quán)完全由法院掌握，法院自行決定是否將專門性問題交由司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，當事人卻沒有主動申請啟動鑒定的權(quán)利。 經(jīng)過多輪制度改革，鑒定啟動權(quán)中的發(fā)起權(quán)、審查權(quán)、選擇權(quán)和委托權(quán)相分離，當事人雖獲得了部分權(quán)利，但仍不能以單方委托鑒定人出具的鑒定意見作為法定證據(jù)種類所指的“鑒定意見”呈交法庭，只能在規(guī)定期限內(nèi)向法院申請進行鑒定。 根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條至第三十二條的規(guī)定，無論鑒定是由當事人協(xié)商啟動還是法院依職權(quán)啟動，最終的委托權(quán)仍掌握在法院手中，即使鑒定人由雙方當事人協(xié)議選定，如果不經(jīng)法院委托，其出具的鑒定意見與訴前單方委托的鑒定一樣，不能作為法定的鑒定意見被法庭采納。 當事人訴前與訴中自行委托作出的鑒定意見，屬于有專門知識的人出具的書面意見，只能視為當事人陳述，與法定鑒定意見在證據(jù)能力和證明力上存在一定的區(qū)別。 2002年4 月1 日施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱舊《民事證據(jù)規(guī)定》）的措辭一度使訴前鑒定意見是否屬于法定證據(jù)種類所指的鑒定意見存在爭議，但在新《民事證據(jù)規(guī)定》中，將對當事人訴前單方委托鑒定意見定性為就專門性問題出具的意見，不再以“鑒定意見”對訴前鑒定意見進行表述。因此，法院在當前的司法程序規(guī)則下是司法鑒定的特定委托人，享有全部的實質(zhì)鑒定啟動權(quán)，當事人的鑒定啟動權(quán)仍然受限，立法在鑒定啟動程序中堅持職權(quán)主義的態(tài)度。

1.1.2 鑒定意見質(zhì)證程序虛化

質(zhì)證程序虛化是指在質(zhì)證程序中，當事人及其代理人因知識結(jié)構(gòu)局限很難從科學(xué)角度發(fā)現(xiàn)鑒定意見的明顯不足，而其就程序問題提出的異議往往也很難達到重新鑒定的法定標準，因此，質(zhì)證程序一般無法改變鑒定意見所確定的科學(xué)事實。 這一現(xiàn)實導(dǎo)致庭審質(zhì)證長期得不到重視，“庭審實質(zhì)化”難以落到實處。 究其緣由，一是在鑒定材料收集階段法官出于責任規(guī)避和結(jié)案率的考慮，往往謹守中立的訴訟立場，不愿主動審查鑒定材料的真實性和合法性，以至于這一階段賦予其的權(quán)責出現(xiàn)空置現(xiàn)象。 在過去，當事人對鑒定材料取證提出的異議很難被法院采納。 二是由于針對鑒定意見提出的科學(xué)性質(zhì)證意見有較高的理解門檻，法官作為專門性知識的外行很難充分理解專業(yè)性較強的質(zhì)證意見。 實踐中，法官對難以理解的司法鑒定往往采取“盲信”態(tài)度，認為鑒定意見作為依法定程序作出的、有資質(zhì)鑒定人出具的科學(xué)證據(jù)，具有天然的證據(jù)能力和極高的證明力，因而可以據(jù)以直接進行案件事實的認定。 三是鑒定人責任不明確導(dǎo)致的鑒定人不出庭作證現(xiàn)象。 由于鑒定人在很長時期內(nèi)并無法定出庭義務(wù)，鑒定人已經(jīng)形成了不出庭的行業(yè)慣性，即使在法律強制其出庭作證后，這一特殊的訴訟參與人出庭率仍然并不理想。

1.1.3 法官在認證中對鑒定意見的過度依賴

從結(jié)果來看，鑒定意見的采信率較高，很多案件直接將鑒定意見確定的“科學(xué)真實”視為“法律真實”并據(jù)以裁判。 對于法院委托有資質(zhì)的鑒定人作出的鑒定意見，只要不出現(xiàn)嚴重的程序瑕疵，法院一般傾向于認為鑒定意見有中立性和較高的實質(zhì)證明力，其理由是職權(quán)主義下的程序規(guī)則強調(diào)排除科研機構(gòu)與當事人可能存在的利益關(guān)系，進而排除鑒定人出具科學(xué)證據(jù)時的立場預(yù)設(shè)，保證鑒定意見滿足科學(xué)價值中立的要求。 實踐中，受到鑒定資源緊缺、重復(fù)鑒定的成本高、結(jié)案率指標等多方壓力的制約，法官不予采信鑒定意見、同意重新鑒定的情況較少， 客觀上形成了鑒定意見一經(jīng)作出，其結(jié)論認定的科學(xué)事實便很難被推翻的現(xiàn)象，法律真實與科學(xué)真實之間的認證轉(zhuǎn)化程序常被忽略，甚至于鑒定機構(gòu)在某種程度上扮演了“科學(xué)法官”的角色。 審判嚴重依賴司法鑒定使鑒定的法庭地位被過度夸大， 進而影響到事實認定結(jié)果的可接受性，當事人容易因為無法對鑒定意見有效地提出異議而對司法公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。

1.2 職權(quán)主義的理論初衷與功能邊界

職權(quán)主義鑒定采信程序的理論出發(fā)點是技術(shù)中立原則。 技術(shù)中立論者認為，技術(shù)只提供改造世界的機會和方法，不反映人類的價值，技術(shù)的價值傾向源于人類在實踐中的應(yīng)用，而與科學(xué)本身無關(guān)。 技術(shù)中立論以邏輯實證主義為典型代表，將科學(xué)從主觀和價值因素中解脫出來，將其視為一種由經(jīng)驗的語句組成、能借助于數(shù)學(xué)公式進行嚴格邏輯推理、具有精確概念和穩(wěn)定體系的知識系統(tǒng)，該系統(tǒng)具有絕對的客觀性。 技術(shù)中立原則視域下，公眾對于技術(shù)中立的期待與對司法裁判中立的要求相契合，由中立裁判的司法機關(guān)委托中立的專門機構(gòu)出具立場可靠的專業(yè)技術(shù)建議構(gòu)成了職權(quán)主義鑒定采信程序的基本模式，司法機關(guān)在這一鑒定程序中掌握推動程序進展的主動權(quán)。 職權(quán)主義的優(yōu)勢在于公正、有效地裁決復(fù)雜的爭議。 對于需要申請鑒定的復(fù)雜專門性問題，如果放任雙方當事人尋求有利于己方的技術(shù)支持，則很可能出現(xiàn)雙方各執(zhí)一詞，導(dǎo)致真?zhèn)坞y辨、科學(xué)真實的證明嚴重依賴庭辯技巧的現(xiàn)象，違背了借助科學(xué)技術(shù)查明案件事實的制度本意。

具體到采信程序中來看，職權(quán)主義采信程序的推進過度依賴國家權(quán)力，法官在程序進程中的主導(dǎo)能力遠高于當事人，雙方處于不平等地位。 在法官、當事人權(quán)責配置失衡的情況下，私權(quán)利無法對公權(quán)力形成有效制約，導(dǎo)致了啟動程序易滋生腐敗和質(zhì)證、認證程序制度僵化的結(jié)果，有悖于制度設(shè)計的理論初衷。 在啟動程序中，法院依職權(quán)決定是否進行鑒定、委托誰進行鑒定，如果缺少有效監(jiān)督，鑒定工作的承接者和法院之間容易發(fā)生利益糾葛，進而出現(xiàn)腐敗現(xiàn)象，影響鑒定意見的可靠性和說服力。 在質(zhì)證、認證過程中，法官基于“責任規(guī)避”立場，往往不愿依職權(quán)否定鑒定意見給出的科學(xué)認定，傾向于盲目信任司法鑒定，甚至產(chǎn)生了“不鑒不審”的技術(shù)依賴。 本應(yīng)經(jīng)雙方充分辯論質(zhì)證的鑒定意見，因質(zhì)證程序流于形式而客觀上形成了難以否定的證明效力。

1.3 當事人主義的制度期待與理論缺陷

鑒定意見采信程序的當事人主義，是指允許雙方當事人基于意思自治向法庭提供自己的科學(xué)意見，進而通過對抗性辯論促進科學(xué)事實的查明。 在當事人主義視角下，鑒定意見的科學(xué)性瑕疵會在訴訟雙方的庭審辯論中得以暴露，進而在法院采信時得到充分考慮。 當事人主義在民事訴訟中體現(xiàn)為實體請求的處分主義、證據(jù)與事實查明階段的辯論主義和訴訟程序推進的當事人進行主義。 從權(quán)利來源上來看，當事人權(quán)利的設(shè)置是為了使當事人能夠充分地利用民事訴訟程序解決糾紛， 通過主張、證明自己訴訟請求的方式維護自己或自己所管理的他人的民事權(quán)益，這一基本的民事訴訟權(quán)利以不同的方式貫穿訴訟進程的全部階段，是對當事人權(quán)益的保護和對法院審判權(quán)的約束。 從查明真實的方式來看，當事人主義主要依靠雙方對抗來排除失實證據(jù)，追求通過復(fù)雜周密的程序設(shè)計，使法庭調(diào)查查明的法律真實，能夠比較穩(wěn)定地與客觀真實相契合，較少出現(xiàn)因腐敗、制度僵化或技術(shù)謬誤而導(dǎo)致根本性事實認定錯誤的現(xiàn)象。

當事人主義的鑒定意見采信程序，體現(xiàn)為鑒定啟動的當事人進行主義、質(zhì)證程序的辯論主義以及法官認證時對當事人意見的充分考慮。 在當事人主義程序下，當事人雙方有權(quán)提交自行委托鑒定人作出的鑒定意見以啟動鑒定，主動推動訴訟程序的發(fā)展。 在庭審中，質(zhì)證環(huán)節(jié)的對抗性辯論可以使當事人的主張得以充分表達。 如果對要件事實科學(xué)層面的專門性問題產(chǎn)生爭議，雙方當事人應(yīng)當在質(zhì)證程序中充分論述己方的科學(xué)意見并指明對方科學(xué)意見中的瑕疵。 法官在認證前，必須仔細聽取雙方當事人的質(zhì)證意見，判斷出哪一方的鑒定意見在科學(xué)性層面更接近科學(xué)真實，從而擇優(yōu)或經(jīng)綜合考量轉(zhuǎn)化為法律真實。 雖然司法鑒定中的專門性問題確實有著很高的理解門檻，要求法官完全明白科學(xué)論述的內(nèi)部邏輯很難實現(xiàn)，但是當事人主義程序并不苛求法官在質(zhì)證過程中了解雙方科學(xué)證據(jù)的全部細節(jié)，當事人應(yīng)當承擔從鑒定方法出發(fā)說服法官接受有利于自身科學(xué)觀點的舉證責任，在法庭上說明己方鑒定意見依靠理論的權(quán)威性、證明方法的優(yōu)越性、對方科技證據(jù)的弊端和缺失。 通過雙方當事人的自我論證和互相批評，法官可以憑借自己的審判經(jīng)驗判斷雙方提交的鑒定意見在科學(xué)性上的優(yōu)勢與瑕疵，擇優(yōu)采信更具科學(xué)性的鑒定意見并將該鑒定意見在質(zhì)證中暴露的瑕疵也納入考慮范圍，使來自科學(xué)真實轉(zhuǎn)化的法律真實能夠最大程度地還原客觀真實。

當然，當事人主義采信程序也有著明顯不足，其在價值層面最受批評的一點是違背了技術(shù)中立的期待。 當事人直接對接鑒定機構(gòu)會導(dǎo)致委托人和鑒定人之間出現(xiàn)直接利益關(guān)聯(lián)，很可能出現(xiàn)委托人干涉鑒定意見的現(xiàn)象。 由于專門性問題涉及的科學(xué)學(xué)說有多樣性和不確定性的特點，鑒定人可能會依據(jù)委托人的利益訴求，脫離中立立場而尋求有利于一方當事人的學(xué)說觀點，并出示以該學(xué)說為原理基礎(chǔ)的鑒定意見。 在這一預(yù)設(shè)下，鑒定意見進入法庭時，很難擺脫基于與委托人利益關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的立場預(yù)設(shè)，不符合公眾期待的技術(shù)中立原則。 但是，應(yīng)當意識到排除當事人與鑒定人的直接利益聯(lián)系并不能直接得到鑒定中立的預(yù)想結(jié)果，鑒定中立的理想主義立場也正在逐漸被審判者摒棄。 在法律規(guī)范修訂中，司法機關(guān)已經(jīng)對原先的職權(quán)主義程序進行了一定的修改，在程序上破除了民事審判曾經(jīng)對司法鑒定的盲信立場，轉(zhuǎn)而通過細化鑒定人責任的方式表達出了一定程度的不信任。 基于審判者對鑒定的態(tài)度已經(jīng)從“盲信鑒定”向“客觀認識”轉(zhuǎn)變這一價值判斷重新審視程序設(shè)計，當事人主義雖然會損害技術(shù)中立的預(yù)期，但其依據(jù)傳統(tǒng)的司法程序技術(shù)查明法律事實的方法在發(fā)現(xiàn)相對真實時更加穩(wěn)定，不會產(chǎn)生對客觀真實的大幅度偏離。 因此，當事人主義因素的增加是司法鑒定采信程序規(guī)則的遠期發(fā)展趨勢，司法鑒定將越來越依賴權(quán)責分配成熟的采信程序規(guī)則來保證其科學(xué)可靠性。

2 鑒定意見采信程序的解構(gòu)與完善

我國的鑒定采信程序制度改革正處于以職權(quán)主義為主向當事人主義為主演變的轉(zhuǎn)型期，如何平衡好啟動、質(zhì)證、認證程序中的各方權(quán)利義務(wù)責任，在程序內(nèi)部形成符合現(xiàn)實審判需要的權(quán)責平衡是制度改革的最終目的。 因此，從目前權(quán)責分配失衡的采信程序制度缺陷出發(fā)，新《民事證據(jù)規(guī)定》的修訂在尊重職權(quán)主義基本理念的基礎(chǔ)上體現(xiàn)出明顯抑制法官權(quán)力、增強當事人權(quán)利、明晰鑒定人義務(wù)責任傾向，且在不同程序階段體現(xiàn)出了不同模式選擇的趨勢。 在啟動程序中，改革雖試探性地賦予當事人一部分影響啟動的權(quán)利，但總體來看仍將啟動鑒定的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)保留給法院，堅持職權(quán)主義立場。 在質(zhì)證、認證程序中，為落實“庭審實質(zhì)化”改革要求，解決質(zhì)證虛化、司法文牘主義盛行的現(xiàn)實困境，質(zhì)證程序不斷增加督促各方有效參加質(zhì)證的具體規(guī)定，呈現(xiàn)出強制鑒定人出庭、提升質(zhì)證意見科學(xué)性、突出對抗性質(zhì)證的當事人主義取向。

2.1 職權(quán)主義立場下當事人啟動權(quán)的擴張與邊界

新《民事證據(jù)規(guī)定》下，當事人的申請權(quán)和協(xié)議選擇權(quán)已經(jīng)成為啟動程序中權(quán)責平衡的重要因素，鑒定的啟動已經(jīng)不再是純粹的職權(quán)行為。 雖然如今法院仍然有審查決定是否啟動鑒定程序并依職權(quán)委托鑒定的權(quán)力，但當事人已經(jīng)擁有了非排他性的鑒定發(fā)起權(quán)和鑒定人選擇優(yōu)先權(quán)，法院的權(quán)力在這兩項權(quán)能上受到了限制。 在鑒定啟動申請問題上，法院雖保留了補充性的依職權(quán)開啟鑒定啟動程序的權(quán)力，但出于責任規(guī)避的考慮，實踐中法院依職權(quán)主動開啟鑒定程序的情況較少，當事人申請已經(jīng)成為主要的鑒定程序發(fā)起方式。 在鑒定人的選擇問題上，除了當事人有權(quán)協(xié)商選擇之外，法院依職權(quán)選取鑒定人時也普遍啟用了搖號機制，且在最終選定前要爭得當事人同意，一定程度上降低了腐敗發(fā)生的可能性。 民事訴訟鑒定啟動程序雖然仍堅持職權(quán)主義的基本立場，但法官權(quán)力相較過去已經(jīng)受到限制，當事人權(quán)利部分擴張。

雖然擴大當事人啟動權(quán)是合理的程序改良措施，但對當事人鑒定啟動權(quán)的擴張程度應(yīng)當在堅持職權(quán)主義的立場下加以限制。 有學(xué)者認為，應(yīng)當賦予當事人以充分的啟動權(quán)，將鑒定意見的啟動視為當事人承擔舉證證明責任的表現(xiàn)。 但考慮到單方委托的鑒定意見在中立性和事實查明效率上存在的不足，筆者認為擴張當事人的啟動權(quán)利應(yīng)當堅持職權(quán)主義的基本立場、明晰當事人的鑒定啟動權(quán)擴張的權(quán)利界限。 具體而言，司法鑒定啟動仍應(yīng)堅持鑒定必要性和中立性原則，由法院對發(fā)起鑒定啟動程序的請求做必要性審查并繼續(xù)以法院為委托鑒定的唯一主體。 對當事人發(fā)起權(quán)和選擇權(quán)的合理擴張，應(yīng)當明確當事人權(quán)利擴張后法院仍負有管理啟動程序的義務(wù)并規(guī)定當事人濫用訴訟權(quán)利阻滯程序進行時的配套強制推進措施，厘清擴張后的當事人權(quán)利邊界。 雖然新《民事證據(jù)規(guī)定》對法院在啟動階段的權(quán)力表現(xiàn)出了一定程度的謙抑態(tài)度，但如果當事人濫用權(quán)利使啟動程序的正常進行陷入停滯，法官仍然應(yīng)當主動承擔訴訟管理義務(wù)，推動訴訟進程。例如，在選出鑒定人后、實際委托之前，若當事人對部分鑒定材料的真實性一直無法達成一致，法院有義務(wù)積極行使其啟動鑒定的權(quán)力，優(yōu)先移交無爭議的鑒定材料。 對于履行訴訟管理義務(wù)所需要的配套強制推進措施，可以借鑒建設(shè)工程造價司法鑒定領(lǐng)域?qū)κ冀K存在真實性爭議鑒定材料的規(guī)定，規(guī)定鑒定人應(yīng)在征求當事人對于有爭議的證據(jù)材料的意見并書面記錄后，將該部分有爭議的證據(jù)材料單獨鑒定并將鑒定意見單列，以供委托人判斷使用。

此外，一類比較特殊的情況是，對于當事人訴前委托作出的鑒定意見，應(yīng)堅持啟動程序職權(quán)主義立場對相關(guān)規(guī)定進行嚴格解釋，明確其為有專門知識的人出具的專門性意見，視為當事人陳述，雖在質(zhì)證程序中可以作為當事人主張的例證，但其證明力不宜與法院委托作出的鑒定意見相同。 縱使如此，也應(yīng)當重視司法鑒定在訴前與訴中的銜接。 盡管從法教義學(xué)的角度看，訴前單方委托作出的鑒定意見并不屬于法定的鑒定意見，但是實踐中此類情況并不少見。 單方委托的鑒定意見固然因為程序瑕疵和鑒定中立而存在證明力缺陷，但仍是有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)基于具體科學(xué)語境出具的專門性證言，兼具意見內(nèi)容的科學(xué)性和意見主體的資質(zhì)性。 這類證據(jù)雖然合法性有瑕疵，但是真實性和客觀性比一般證據(jù)較強，不宜與一般當事人陳述混為一談。 在審判中，應(yīng)當在承認法院主導(dǎo)權(quán)的基礎(chǔ)上進一步承認當事人的鑒定啟動權(quán)，承認訴前鑒定的特殊證據(jù)能力和證明力，在存在訴前鑒定時允許將其作為質(zhì)證時的重要依據(jù)，從科學(xué)性層面充分考慮訴前鑒定提供的參考意見。 假設(shè)訴前鑒定與訴中鑒定有較大分歧，則在質(zhì)證環(huán)節(jié)應(yīng)當著重聽取各方就對爭議問題的科學(xué)性認識；若訴前鑒定與訴中鑒定意見一致，則可相互印證，增強鑒定意見的說服力。 應(yīng)當明確，訴前鑒定相較訴中鑒定雖有一定的瑕疵，但仍具有較高的證明價值，不能因立法強調(diào)訴中鑒定的規(guī)范程序就拒絕承認訴前鑒定的證明作用。 尤其是在當前鑒定資源仍相對有限的條件下，訴前鑒定和訴中鑒定都應(yīng)在司法程序中得到充分利用，法院要加強訴前、訴中鑒定銜接，有效利用既有材料并發(fā)現(xiàn)科學(xué)真實。

2.2 庭審實質(zhì)化改革下的規(guī)則建構(gòu)

從庭審實質(zhì)化的立場出發(fā)，要解決當前民事審判中質(zhì)證虛化的問題，提升審判者對庭審的重視程度，以聽取質(zhì)證意見作為證據(jù)審查的主要依據(jù)，破除過分依賴卷宗文本的思維慣性。 具體而言，應(yīng)當從繼續(xù)強調(diào)鑒定人出庭質(zhì)證義務(wù)、構(gòu)建庭前開示和法庭調(diào)查階段的交叉詢問規(guī)則、落實鑒定材料質(zhì)證規(guī)定三個方面破除司法文牘主義、提升質(zhì)證程序?qū)Σ门薪Y(jié)果的影響力。

首先，要繼續(xù)堅持將出庭作為鑒定人的強制義務(wù)，強調(diào)庭審中鑒定人證言的作用。 強制鑒定人出庭參與質(zhì)證的主要意義在于當雙方當事人對鑒定意見涉及的科學(xué)要件事實有爭議時，將倒逼當事人在鑒定之外準備額外的科學(xué)證據(jù)和科學(xué)意見，提升質(zhì)證程序科學(xué)性。 在申請鑒定人出庭的情況下，請求鑒定人出庭的當事人勢必需要就鑒定意見涉及的科學(xué)爭議準備己方的意見，否則其預(yù)付的鑒定人出庭費用將成為憑空增加的訴訟成本。 在此背景下，在庭審中雙方當事人與鑒定人可以就鑒定意見中的科學(xué)實體問題進行充分辯論，輔助法官查明科學(xué)真實。 為督促鑒定人出庭，新《民事證據(jù)規(guī)定》重構(gòu)了問題鑒定管理路徑，意在通過強化鑒定人的義務(wù)和責任來強制鑒定人出庭， 進而提升質(zhì)證質(zhì)量。在原有的 “初次鑒定—當事人質(zhì)證—重新鑒定”的問題鑒定管理模式之上，新《民事證據(jù)規(guī)定》從鑒定人著手，細化鑒定人出庭義務(wù)和鑒定人負責制度，圍繞鑒定人建構(gòu)了“當事人異議—書面答復(fù)—鑒定人出庭—責任追究”的鑒定異議疏導(dǎo)路徑。在當事人對鑒定意見產(chǎn)生異議時，鑒定人應(yīng)首先通過書面答復(fù)的方式釋明異議，若書面答復(fù)仍不能解決異議則強制鑒定人出庭參加質(zhì)證，不參加質(zhì)證則需返還鑒定費。 此外，如果出現(xiàn)虛假鑒定、無故撤銷鑒定的情況，鑒定人也要承擔返還鑒定費的責任。

其次，應(yīng)構(gòu)建庭前開示和法庭調(diào)查階段的交叉詢問規(guī)則，回應(yīng)鑒定人出庭后質(zhì)證程序科學(xué)性增強的制度需求。 庭前證據(jù)交換階段，可以在庭前會議制度設(shè)計的基礎(chǔ)上細化庭前開示的內(nèi)容和方式，考慮賦予當事人在庭前會議上申請開示鑒定意見關(guān)鍵性內(nèi)容的權(quán)利。 為了使當事人能夠針對專業(yè)性較強的科學(xué)問題提前準備質(zhì)證意見，可以允許當事人申請開示鑒定意見的結(jié)論、鑒定的科學(xué)原理和技術(shù)方法、鑒定材料的利用情況等鑒定意見的關(guān)鍵性內(nèi)容，讓鑒定人在庭前足以預(yù)估質(zhì)證過程中的科學(xué)爭議焦點。 在庭審階段，可以借鑒英美法系的交叉詢問質(zhì)證程序，破除僅開庭一次的庭審慣例，對于專門性問題爭議較大的案件允許多次開庭，反復(fù)對爭議證據(jù)進行實質(zhì)性審查。 在多輪交叉詢問程序中，應(yīng)鼓勵各方主體對爭議科學(xué)事實進行反復(fù)辯論，通過充分發(fā)表對抗性科學(xué)意見實現(xiàn)自己的訴訟權(quán)利。 尤其是若鑒定人經(jīng)質(zhì)證對原本的鑒定意見產(chǎn)生了不同的認識，法院應(yīng)當視情況采信鑒定人的庭審意見以取代鑒定意見中的相應(yīng)部分或允許鑒定人在不承擔鑒定失誤責任的前提下對鑒定意見進行補正。

最后，要落實鑒定材料質(zhì)證規(guī)定，承認訴前質(zhì)證對鑒定意見說服力的重要影響。 新《民事證據(jù)規(guī)定》將鑒定材料質(zhì)證作為司法鑒定前置程序，明確了當事人的鑒定材料質(zhì)證權(quán)和法院收集鑒定材料時的技術(shù)規(guī)范性義務(wù)。 鑒定材料來源的合法性爭議是引起鑒定意見異議、鑒定投訴甚至鬧事的重要原因，長期以來受到關(guān)注。 此前，依據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，法院作為委托人，應(yīng)當向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責，在鑒定材料審查階段享有完全的權(quán)力并承擔相應(yīng)的義務(wù)。 新《民事證據(jù)規(guī)定》明文規(guī)定法院應(yīng)當以符合法律法規(guī)的技術(shù)收集鑒定材料并將鑒定材料質(zhì)證作為鑒定的前置程序，對鑒定材料收集程序中的法官義務(wù)和當事人權(quán)利進行了增強。 在重新分配的權(quán)利義務(wù)下，當事人可通過對抗性質(zhì)證排除取證有瑕疵的鑒定材料，有利于提升鑒定意見的科學(xué)可靠性和公信力。

2.3 增強有專門知識的人對認證的輔助作用

為了充分實現(xiàn)質(zhì)證意見到定案依據(jù)的轉(zhuǎn)化、保證法庭辯論結(jié)果的訴訟價值，由專家輔助人幫助法官理解庭審中的科學(xué)爭議已經(jīng)成為鑒定認證程序改革的新制度需求。 從制度現(xiàn)實來看，我國專家輔助人制度的主要局限表現(xiàn)為訴訟地位并不清晰。 雖然舊《民事證據(jù)規(guī)定》已規(guī)定專門知識的人可以為專門性問題提供意見，但卻一直沒有明確指出其訴訟地位與鑒定人的差別。 實踐中專門性問題的爭議多依賴于鑒定意見進行解決，有專門知識的人往往只被視為對鑒定意見的補充，制度利用率較低。實際上，有專門知識的人在訴訟地位上與鑒定人并不相同，他們作為一方當事人聘請出庭的專家應(yīng)當在科學(xué)建議提供和庭審?fù)苿由掀鸬脚c中立鑒定人不同的作用，因此應(yīng)在實踐中對兩者加以區(qū)分，不能簡單地將專家輔助人制度視為對司法鑒定制度的補充。 從我國目前的立法傾向上看，鑒定人在程序設(shè)計中被置于中立地位，應(yīng)當作為中立的技術(shù)專家從客觀的訴訟立場闡述其科學(xué)觀點，為法庭審判提供基礎(chǔ)科學(xué)依據(jù)。而有專門知識的人可以分為兩類，一類是法院聘請的咨詢專家，另一類是當事人聘請的專家證人。其中法庭聘請的咨詢專家也處于中立地位，但與鑒定人不同，咨詢專家并不提供新的科學(xué)觀點，他們的主要任務(wù)是為法官解釋訴訟各方科學(xué)意見，幫助法官將對抗性科學(xué)論證轉(zhuǎn)化為能夠為審判者認知的一般論述，便于法官有效地將科學(xué)意見轉(zhuǎn)化為法律事實。 當事人聘請的專家證人則站在一方當事人的立場上給出帶有立場預(yù)設(shè)的科學(xué)意見。 在科學(xué)領(lǐng)域?qū)δ骋粏栴}存在多樣化的認識時，雙方當事人聘請的專家可以就該問題進行充分的對抗性質(zhì)證，以辯明最接近于客觀真實的科學(xué)真實。 對當事人聘請的專家證人不應(yīng)苛求其作出客觀中立的表達，而應(yīng)將其作為當事人表達科學(xué)意見的輔助人， 其證言的性質(zhì)應(yīng)視為當事人陳述，在證明力上不能與鑒定意見等同。 當然，大量引入專家參與庭審質(zhì)證可能會放大當事人之間的經(jīng)濟地位差別，進而影響審判公正，下一步可通過完善司法鑒定的法律援助制度，為訴訟中經(jīng)濟上弱勢的一方提供援助。

2.4 建立鑒定人失范行為認定標準和盡職免責規(guī)則

為清理整頓當前的鑒定亂象，新《民事證據(jù)規(guī)定》對鑒定人的責任作了較為細致的規(guī)定，但疏忽了同時為其合理權(quán)利提供配套保障。 具體而言，新《民事證據(jù)規(guī)定》中對鑒定人出具書面證言作以強制性規(guī)定，卻并未考慮到書面證言的成本問題；新《民事證據(jù)規(guī)定》對逾期鑒定、撤銷鑒定意見的退費處理規(guī)定和對虛假鑒定按偽造、毀滅重要證據(jù)追究刑事責任的規(guī)定，都是直接、剛性且無救濟渠道的單向懲罰措施，容易激發(fā)鑒定人的對立情緒。雖然新《民事證據(jù)規(guī)定》采用嚴格的責任規(guī)范約束鑒定人，有解決鑒定行業(yè)長期以來形成的怠于履行出庭義務(wù)等問題的合理目的，但這些規(guī)定從立法技術(shù)上看大多只是籠統(tǒng)規(guī)定了鑒定人承擔責任的情況和懲罰方式，至于鑒定失范達到何種程度應(yīng)認定為虛假鑒定、鑒定逾期多久法官才應(yīng)同意當事人的重新鑒定申請，乃至于作為允許申請重新鑒定情況之一的 “鑒定意見明顯依據(jù)不足” 都沒有清晰的認定標準，制度實施時容易導(dǎo)致爭議。 此外，在新《民事證據(jù)規(guī)定》下，鑒定人一旦被法院認定為鑒定失范就必須承擔相應(yīng)的法律責任，沒有任何救濟途徑可循。 在司法機關(guān)大力治理鑒定亂象的背景下，很難保證不出現(xiàn)對鑒定失范行為認定失誤的情況。 在無救濟途徑的責任追究制度下，鑒定人在出具鑒定意見時勢必會以責任規(guī)避的立場進行鑒定活動，在出具鑒定意見時充分考慮自己的法律風險，對明顯偏向一方當事人的鑒定意見可能傾向于采用概率性的模糊表述，給出模棱兩可的科學(xué)意見，進而導(dǎo)致鑒定意見的證明價值減弱。 為此，應(yīng)盡快建立鑒定人失范行為認定標準、盡職免責規(guī)則和盡職鑒定報告制度，以“責任法定”為原則追究鑒定失范責任，允許鑒定人通過證明已經(jīng)盡到合理的盡職義務(wù)向法院申請錯誤懲處救濟，使鑒定失范行為追究體系不至于矯枉過正。