梁 妮

（江西財經(jīng)大學 法學院，南昌 330013）

數(shù)據(jù)顯示，電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展迎來了新機遇，實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，平臺間的競爭亦呈現(xiàn)白熱化趨勢，“二選一”作為經(jīng)營者實施排他性交易的行為，引發(fā)了廣泛的關注。早年間，騰訊公司以“使用360軟件（奇虎公司所開發(fā)）便不能再使用QQ軟件”相威脅，消費者被迫“二選一”，其在經(jīng)營中排除、限制競爭，實際就是典型的“二選一”行為。隨著高科技的發(fā)展，平臺經(jīng)濟中的“二選一”行為頻頻上演，為遏制該行為亂象頻發(fā)，國務院反壟斷委員會制定發(fā)布了《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），《指南》詳細列舉了認定某類行為的考量因素，細化了不正當競爭行為的表現(xiàn)形式，對維護平臺良性運轉，促進企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，保護消費者利益，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展具有里程碑意義。

一、平臺經(jīng)濟條件下“二選一”行為的理論概述

（一）基本概念

1.互聯(lián)網(wǎng)平臺

《指南》中的互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)容描述之全面，被喻為《反壟斷法》的“互聯(lián)網(wǎng)平臺定制版”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺作為數(shù)字經(jīng)濟的載體，根據(jù)現(xiàn)有形態(tài)，大致包含網(wǎng)絡營銷類、生活社交類、資訊信息類、金融科技類、計算運用類等，其中阿里巴巴、騰訊等科技平臺都為大眾所熟知。

2.平臺經(jīng)濟

作為新經(jīng)濟時代的產(chǎn)物與媒介，平臺經(jīng)濟依托互聯(lián)網(wǎng)平臺，便利多方之間的交易，并從中獲益。平臺經(jīng)濟具有諸多特點：首先，和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，平臺經(jīng)濟免受時間、空間的影響，可利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢形成較大的集中度，從而產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟效應。其次，平臺企業(yè)類型不斷豐富，伴隨著生活理念的轉變，以短視頻、直播為主的娛樂平臺，以及網(wǎng)約車、外賣等平臺顯現(xiàn)在大眾的視野中。再次，平臺經(jīng)濟可以產(chǎn)生財富效應，在數(shù)字經(jīng)濟大時代背景下，掌握數(shù)據(jù)即擁有資產(chǎn)，以數(shù)據(jù)為媒介的平臺經(jīng)濟可實現(xiàn)效益最大化，從而產(chǎn)生財富效應。

3.“二選一”行為

“二選一”又稱獨家交易或者排他性交易，是指平臺只尋求平臺內(nèi)的經(jīng)營者與自身進行交易，禁止或限制其與其他任何平臺進行相同或者類似的交易。其具有三種行為方式：首先是針對經(jīng)營者的明示的“二選一”，即直接通過書面的方式通知經(jīng)營者，要求其進行選擇；其次是針對經(jīng)營者的隱蔽的“二選一”，若其拒絕退出競爭平臺，則通過懲罰性的手段強制其進行選擇，來實現(xiàn)目的；最后是直接針對潛在用戶的“二選一”，即直接要求用戶選擇。

（二）反壟斷法律適用

根據(jù)《反壟斷法》，“二選一”行為可能構成濫用市場支配地位或縱向非價格壟斷協(xié)議?！吨改稀返谑鍡l對“二選一”作了相關規(guī)定，“二選一”實質(zhì)上是一種排他性的交易活動，是具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位對相對人實施限制交易行為。對于是否構成限定交易行為，需注意兩點：第一，是否實施了“二選一”行為；第二，是否進行了獨家交易。《指南》一方面規(guī)定了屏蔽店鋪、限制流量等懲罰性措施，另一方面明確了補貼、折扣、優(yōu)惠、流量支持等鼓勵性措施，獎懲分明。此外，“二選一”行為還可能以交易雙方達成協(xié)議的形式存在，當產(chǎn)生排除限制競爭的效果，可基于《反壟斷法》第十四條第三項“國務院執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”進行規(guī)制。此外，《反不正當競爭法》《電子商務法》都對該類行為進行了不同程度的規(guī)定?！吨改稀肥菍陙砘ヂ?lián)網(wǎng)平臺競爭狀況作出的細化規(guī)定，對“二選一”等限定交易行為的分析認定提供了極大便利，是對《反壟斷法》的補充，表明國家將進一步加強對網(wǎng)絡平臺的監(jiān)管。

二、平臺經(jīng)濟條件下“二選一”行為的危害性

“二選一”排他交易的實質(zhì)是排除限制競爭，最終通過排他交易實現(xiàn)主導平臺的壟斷利益，這不僅會刺激產(chǎn)品創(chuàng)新，阻礙技術進步，也會損害經(jīng)營者和消費者的權益。

（一）損害經(jīng)營者的利益

平臺迫使經(jīng)營者作出選擇，對經(jīng)營者實施的“二選一”行為，剝奪了其公平競爭權，有損經(jīng)營者的合法權益?！岸x一”等排他性交易行為使經(jīng)營者的經(jīng)營渠道極大縮小，使商家失去了更多的交易機會，同時，失去了一些對價格敏感的消費者，降低了其產(chǎn)品或服務的社會認可度。經(jīng)營者被迫退出其他平臺也可能導致員工冗余和大規(guī)模裁員，不利于維護正常的市場競爭秩序。

（二）損害消費者的權益

電商平臺實行“二選一”排他性交易，使得原本可以在任意平臺購買商品和服務的消費者必須在指定平臺才能進行消費，大大限制了消費者的選擇權。此種排他性交易具有明顯的違法性，直接侵害了消費者的選擇權；另一方面，電商平臺對經(jīng)營者實行的“二選一”行為，亦會對終端消費者造成一定程度的影響。因此，從長遠來看，對電商平臺的“二選一”行為必須進行法律規(guī)制。

（三）擾亂市場競爭秩序

市場影響力巨大的電子商務平臺實施的“二選一”行為不僅具有排除限制競爭的強制力，還具有排除競爭對手（包括現(xiàn)有競爭對手和潛在競爭對手）的效果。除此之外，限定交易行為可能導致并使數(shù)據(jù)壟斷風險急劇上升，擾亂健康有序的市場競爭環(huán)境秩序，不利于我國實體經(jīng)濟的發(fā)展。

綜上，電子商務平臺中的“二選一”行為帶來的負面社會影響不可忽略，從法律上對電子商務平臺的限定交易行為進行規(guī)制，利用互聯(lián)網(wǎng)思維方式權衡利弊，并通過市場監(jiān)督管理的力量促進平臺經(jīng)濟健康綠色發(fā)展是有必要的。

三、平臺經(jīng)濟“二選一”行為的反壟斷分析

激烈的平臺競爭致使電商平臺領域的“二選一”行為變本加厲，遏制電商平臺領域的“二選一”行為，成為我國強化數(shù)字經(jīng)濟領域反壟斷的極為重要的方面。2015-2019年期間，阿里巴巴的電子商務交易額在中國境內(nèi)電子商務交易總額最高占比76.21%、最低占比61.70%，均超過《反壟斷法》規(guī)定的50%，國家市場監(jiān)管總局對其“二選一”行為處以巨額罰款。此外，2021年2月，針對唯品會的“二選一”行為，國家市場監(jiān)管總局作出不正當競爭行為罰款300萬元；同年8月，對美團的“二選一”行為罰款約34億元，并要求全額退還獨家合作保證金約13億元。《指南》中載明的電商平臺的“二選一”行為或被認定為壟斷，這一提法彌補了《反壟斷法》在執(zhí)法上的空白，震懾了相關平臺，可減少數(shù)字經(jīng)濟領域特別是電商平臺中的不公平競爭行為。《指南》必將對我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營造成壓力，但與此同時，也是為了更好地維護消費者權益，保護數(shù)字經(jīng)濟良性發(fā)展。今后，反壟斷將成為互聯(lián)網(wǎng)的常態(tài)?！岸x一”行為作為與我國《反壟斷法》中的限定交易行為相類似的一種行為，在對其進行反壟斷分析時，應首先分析其是否具有市場支配地位，其次分析是否造成了競爭損害，再次分析其是否具有正當性。

（一）市場支配地位

在對電商平臺領域的濫用市場支配地位行為進行分析時，通常首先判斷經(jīng)營者在相關市場是否具有支配地位，再結合具體情況具體探討是否構成濫用市場支配地位行為。相關市場可分為兩類：第一，相關商品市場。界定相關商品市場的基本方法是替代性分析，在對其界定時，將平臺分為一個或者幾個關聯(lián)市場，分析可能存在的跨平臺網(wǎng)絡效應。第二，相關地域市場。采用需求替代和供給替代在個案中對其進行界定分析，并且綜合評估可能的因素。根據(jù)《反壟斷法》，推定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，需要判斷其在相關市場的份額是否達到二分之一。此外，《指南》明確表示，在特定個案中，若一種行為（只有依賴市場支配地位才能實施）持續(xù)了相當長一段時間，產(chǎn)生了損害效果，并且難以界定相關市場，但事實證據(jù)充足，可以不界定相關市場，并直接推定平臺的經(jīng)營者實施了壟斷行為。

（二）造成競爭損害

《反壟斷法》旨在反對壟斷和保護競爭，平臺實施“二選一”行為不僅會擾亂正常的市場競爭秩序，還會對經(jīng)營者甚至是消費者造成一定的損害，當“二選一”行為導致或者可能導致競爭損害時，反壟斷法便會予以調(diào)整。關于競爭損害的認定問題，可以綜合考慮各種因素條件（如當事人的市場份額，相關市場的進入壁壘等）以及上文對相關市場的界定分析，從而判斷經(jīng)營者是否實施了壟斷行為。

（三）抗辯理由

即便構成壟斷行為，當事人仍有權提出抗辯。以下三種行為可能會產(chǎn)生積極效果：第一，套牢。在有些交易中，行為人可能需要某些限制性條款確保投資利益，此種行為被認為具有正當性，可以促進交易，提升效率。第二，搭便車。在同一相關市場內(nèi)，搭便車問題時有發(fā)生，在特定利益群體內(nèi)，一個銷售商付出成本對其產(chǎn)品進行宣傳，其他供應商可能會得益，但卻沒有支付成本。第三，維護產(chǎn)品形象。生產(chǎn)者通常會因為某些投資比較大的商品或服務要求經(jīng)營者禁止銷售競爭性的品牌，這種行為被認為有利于維護產(chǎn)品形象。

綜上，限定交易行為具有雙重效果，既可能限制競爭，也可能產(chǎn)生積極效果，對于正當性的判定必須結合實際情況對個案進行分析評估。

四、平臺經(jīng)濟“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制

《指南》在當前節(jié)點公布，使電商平臺領域經(jīng)營者的市場支配地位難以認定的情況得到了改善，但作為新業(yè)態(tài)的平臺經(jīng)濟還在不斷擴容中，對于采用高科技手段實施的隱秘不法行為依舊是擺在監(jiān)管者眼前的緊迫難點，且國內(nèi)目前并沒有形成一個并購重組的規(guī)范性流程。政策的出臺對行業(yè)混亂現(xiàn)象起到了預警作用，之后仍需配套規(guī)定出臺，這是一個不斷完善與更正的過程，為此，本文擬多維度對平臺經(jīng)濟領域“二選一”行為的規(guī)制提出措施。

（一）完善法律適用

合理規(guī)范平臺的“二選一”行為，單靠一部法律是難以實現(xiàn)的，融合適用《電子商務法》《反壟斷法》與《反不正當競爭法》，形成合力對“二選一”行為進行規(guī)制，對于我國司法實踐具有一定的積極作用。目前，我國反壟斷體系在實踐中依然存在一定的障礙，有待進一步完善，例如，目前有大量的濫用市場支配地位不在反壟斷法中，可見對于濫用市場支配地位應當增加一些兜底條款較為適宜；另外，一個企業(yè)若占有50%以上的市場份額即可認定其具有市場支配地位，對于這種一刀切的做法，事實上是不恰當?shù)?，應根?jù)實際情況，考慮合理因素進行認定。因此，在對平臺的“二選一”行為進行規(guī)制時，既要注重法律之間的銜接，又要依據(jù)實施情況進行法律的創(chuàng)新與完善。

（二）包容審慎監(jiān)管

多年來，眾多學者一直倡導對電商平臺要進行包容審慎的監(jiān)管，尤其是伴隨著指南的出臺，平臺經(jīng)濟領域的反壟斷整治或?qū)⒂瓉怼皬姳O(jiān)管時代”。包容審慎監(jiān)管不是放任不管，限定交易行為嚴重損害了各方主體的利益，外部監(jiān)管的介入勢在必行。平臺經(jīng)濟的規(guī)范健康發(fā)展離不開監(jiān)管的力量，對“二選一”行為的監(jiān)管，要從經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展角度來考慮，該管的管，不該管的不管，但絕不是放任不管。本文認為有必要建立健全互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)監(jiān)管治理體系，深入研究和整合法律資源，提高法律的可操作性和可訴性，甚至可以通過綜合考慮多種因素分析個案，發(fā)布一些典型指導案例，完善互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)監(jiān)管框架。

（三）優(yōu)化執(zhí)法方式

《指南》的出臺，不但具有指導性意義，而且表明了下一步執(zhí)法的傾向，能更好地推動反壟斷執(zhí)法。從執(zhí)法角度來看，限定交易行為具有隱蔽性，此種行為往往依賴于受害者的舉報，但現(xiàn)實中很多經(jīng)營者不敢大膽發(fā)聲，導致難以采集有效證據(jù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，該領域的不確定性因素愈演愈烈，嚴苛的反壟斷執(zhí)法反而會制約互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。因此，在執(zhí)法過程中，以維護市場公平競爭秩序和保護消費者合法權益為宗旨，采取罰款等硬性與行政指導等軟化措施并用的方法，以謹慎謙抑的態(tài)度執(zhí)法，引導線上經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

（四）激活公益訴訟

考慮到電商平臺實施的“二選一”行為會損害消費者及其他平臺的權益，破壞公平競爭的市場秩序，損害社會公共福利，應激活反壟斷公益訴訟。反壟斷公益訴訟本身所具有的預防性和起訴主體的廣泛性，也體現(xiàn)了將壟斷行為納入公益訴訟的范圍無疑是聰明的選擇。提起反壟斷公益訴訟不要求有損害結果發(fā)生，只要有證據(jù)證明行為對公共利益存在潛在威脅的可能，便可提起訴訟，將違法行為遏制在萌芽狀態(tài)。因此，將公益訴訟納入反壟斷領域，有利于強化反壟斷法實施效果，切實維護公共利益。