[ 摘要 ]

居住權(quán)是肇始于古羅馬時期一項人役權(quán)制度，本次《中華人民共和國民法典》新增居住權(quán)條文，是我國住房保障體系改革的重要一步，但目前立法在居住權(quán)的設立方式上仍存在闕漏，筆者擬從法律解釋學的視角探析居住權(quán)設立的完善路徑。

[ 關(guān)鍵詞 ]

居住權(quán)；法定居住權(quán)；設立方式；規(guī)范解釋論；投資性居住權(quán)

中圖分類號：F27

文獻標識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.013.027

正如科斯所言：“權(quán)利有明確的界定是市場有效率均衡的基礎?！本幼?quán)制度作為一個新制度，不僅體現(xiàn)了尊重民事主體意思自治的私法精神，而且契合了住房保障體系改革的指向。但是，目前《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規(guī)定仍較為籠統(tǒng)簡疏，僅以第三百六十六條至第三百七十一條的6個條款，框架性地規(guī)定了居住權(quán)，其中對于“居住權(quán)的設立”這一根本性問題并未詳述，這導致在實踐中產(chǎn)生法律立法和法律適用的沖突。

筆者以解釋論為視角，進行居住權(quán)設立方式的多維度探析，從權(quán)利的產(chǎn)生歷史、域內(nèi)外范式、解釋學等層次分析我國居住權(quán)設立方式，并提出完善路徑，進一步推動這項新制度的實踐發(fā)展，規(guī)范意思自治和法律規(guī)范之間的邊界。

1 居住權(quán)設立溯源及解釋論釋義

1.1 居住權(quán)設立方式之流變

居住權(quán)（habitatio）起源于羅馬時期的《優(yōu)士丁尼法典》，它由羅馬法人役權(quán)中用益物權(quán)體系下的一項權(quán)能逐漸分化為一項獨立的人役權(quán)類型，與用益權(quán)相并列。其最初的立法目的是“每遇家長亡故，家父就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈給遺孀、被解放的奴隸，使他們的生活有所保障”，其設立方式較為單一，多通過遺贈的方式使不具有宗親關(guān)系的遺孀和奴隸能夠獲得住房保障。而發(fā)展至今，該制度有了多元的立法目的和設立模式。

首先，從古今維度看，居住權(quán)的設立呈現(xiàn)出“去人役性”的特征。從羅馬時期的人役權(quán)居住權(quán)，到《德國民法典》第一千零九十二條的“限制性人役權(quán)”，法學家逐漸意識到這種強人身依附性規(guī)定所帶來的弊端，諸如不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承、不可出租。為了適應社會的發(fā)展，1951年德國通過頒布《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》確立了“長期居住權(quán)”，允許轉(zhuǎn)讓和繼承。

其次，從中外維度看，居住權(quán)的設立體現(xiàn)出西法東漸的中止性。不同于德國、法國、意大利、瑞士等歐陸各國民法典對于居住權(quán)制度的繼受，東亞各國在進行法律移植時并未繼受西方的人役權(quán)制度，其中日本、韓國的民法均未規(guī)定居住權(quán)。究其原因，在于當時的立法者認為“東西習慣不同”，受儒家文化影響的亞洲國家所提倡的“養(yǎng)老育幼”已經(jīng)被社會公共道德所接受，故不必另設法律，而事實上，家庭成員因住房而發(fā)生的糾紛僅依靠道德來解決并不能達到理想狀態(tài)。

最后，從公私法維度看，我國《民法典》的居住權(quán)包含了社會性居住權(quán)和投資性居住權(quán)。從目的解釋的立場出發(fā)，雖然公私法的分界并非絕對的互斥關(guān)系，但居住權(quán)作為一項私權(quán)利，應當首先體現(xiàn)私法中意思自治的價值基礎。國家住房保障的“公租房”雖然在形式上屬于行政給付的領(lǐng)域，體現(xiàn)為“依行政合同而設立居住權(quán)”，但在實質(zhì)上是一種公權(quán)力對資源配置的介入，這已經(jīng)超出了私法的范疇，故應當由行政法、憲法等公法來另行規(guī)范，從而使私法上的居住權(quán)不必由于政策的變動而頻繁修正，以維護法律的穩(wěn)定性。

1.2 法律解釋論之運用

“解釋學”（hermeneutics）源自古希臘語，原意為“詮釋”，學者多認為其意義發(fā)端于古希臘神話中的“赫爾墨斯（Hermes）”信使。當使者向人間傳達上帝的旨意時，他需要先以自身對神意的理解為前提，然后再將其翻譯成人間的語言，供世人理解。法律解釋論，包括法律解釋、法律續(xù)造、概括條款的具體化和法律原則。從哈依姆·佩雷爾曼（Chaim Perelman）所構(gòu)建的以司法三段論為核心的形式邏輯推理，到以伽達默爾的哲學解釋論和新修辭學為基礎而形成的法律解釋學，法學家一直在解決著這樣一個問題：“法律是客觀存在的嗎？法官該怎樣運用法規(guī)？”對此，從解釋論的視角來回答，法律規(guī)范本身并非絕對的客觀存在，與自然科學所追求的絕對真理不同，法律則注重系統(tǒng)性的敘述，其研究的是約然性和預見性。

推而言之，對于目前《民法典》中規(guī)范的居住權(quán)設立方式，有必要運用法律解釋學的方法來進一步明確意思自治和法律規(guī)范之間的界限，結(jié)合我國的社會環(huán)境和文化來解讀該制度。

2 解釋論下《民法典》居住權(quán)的設立方式

從《民法典》的規(guī)范出發(fā)，我國的居住權(quán)設立以意定居住權(quán)為主，包括以合同設立居住權(quán)、以遺囑設立居住權(quán)。下面筆者以解釋論為視角，從法律規(guī)范出發(fā)，解讀此兩種設立方式的構(gòu)成要件及爭議之處。

2.1 居住權(quán)的合同設立

《民法典》第三百六十六條規(guī)定了居住權(quán)的合同設立方式。合同設立的構(gòu)成要件包括實質(zhì)要件和形式要件。在形式要件中，需要簽訂書面合同，而對于書面合同應當如何理解呢？

首先，書面合同并非嚴格意義上的“書面”，也應當包括“視為書面”。對于實踐中以口頭等其他形式訂立的合同應當如何認定呢？對此，有學者認為應當運用目的解釋的方法，只要雙方締約的意思表示是真實的，并且一方已經(jīng)履行主要義務或為履行做好必要準備，例如，所有權(quán)人已將住宅交付給居住權(quán)人占有使用，或者在有償設立居住權(quán)的合同下，居住權(quán)人已支付大部分價款，則“形式瑕疵不害真意”，認定該口頭合同成立，適用第四百九十條第二款的“履行治愈”規(guī)則。

其次，合同的標的物為“他人的住宅”，對于“住宅”應作擴大解釋。居住權(quán)的立法目的在于尊重民事主體的意思自治，緩解住房壓力，所以“住宅”不僅包括普通商品房住宅，還包括取得完全產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟適用房等具有居住功能的建筑物。此外，可以在整體住宅上設立居住權(quán)，也可以在單個住宅的一部分上設立居住權(quán)，有學者曾質(zhì)疑這樣做會破壞“一物一權(quán)原則”，單個房間并非獨立物，不符合物的獨立性和特定性。對此，縱觀域外法，《德國民法典》第一千零九十三條第三款規(guī)定，居住權(quán)可設定在建筑物的一部分之上，對于居住者共同使用的工作物和設備，居住權(quán)人有權(quán)共同使用。所以，即使是不具有浴室、廚房的單個房間，也可以作為居住權(quán)的客體。

2.2 居住權(quán)的遺囑設立

《民法典》第三百七十一條規(guī)定了居住權(quán)的遺囑設立方式，“參照適用本章有關(guān)規(guī)定”的表述使其生效效力模糊不清。從體系解釋的角度來看，遺囑設立包括遺囑繼承和遺贈，所有權(quán)人可以為法定繼承人也可以為非法定繼承人在遺囑中設立居住權(quán)。此外，在實踐中還存在著“登記義務人缺位”的問題。根據(jù)物權(quán)法定原則和體系解釋，遺贈屬于法律行為，僅具有債權(quán)效力，受遺贈人能否取得物權(quán)則取決于遺囑人、法定繼承人的態(tài)度，而現(xiàn)實中法定繼承人若故意隱瞞、不配合登記等，將給受遺贈人居住權(quán)的取得形成很大障礙，也不利于受遺贈人在“誰主張，誰舉證”的訴訟規(guī)則下維護自身權(quán)利。

3 解釋論下居住權(quán)設立方式之完善

3.1 細化具體規(guī)范，構(gòu)建總分體系

我國民法典的編纂受潘德克頓法學體系的影響，在總體上是一種“帕累托式改進”，雖然這種溫和通俗式的立法模式更易讓民眾接受，但是由此產(chǎn)生的立法漏洞卻會讓當事人和法官模棱兩可，對此，筆者提出以下幾點完善設想。

其一，在合同設立的情形下，當事人約定不明時類推適用租賃合同的規(guī)定。因為租賃與居住權(quán)存在著相似性，在居住權(quán)立法空白時，對于不相沖突的租賃合同規(guī)范，可以類推適用。例如“買賣不破居住”規(guī)則，居住權(quán)作為一項物權(quán)，一方面是對所有權(quán)的限制，另一方面具有對世效力，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不影響居住權(quán)的行使；此外，當所有權(quán)人對房屋進行銷售時，在同等條件下，由于居住權(quán)人對房屋的保管維修投入更多、物權(quán)效力更強，所以應享有優(yōu)先購買權(quán)。

其二，對于居住權(quán)的伴隨債之關(guān)系，法律未明確規(guī)定，若當事人亦無約定，則應按照不同性質(zhì)進行分配。所謂伴隨債之關(guān)系，是指在居住權(quán)存續(xù)期間所產(chǎn)生的房屋利用、日常維護、改良修繕的義務分擔問題。具體而言，居住權(quán)人的義務限于房屋在正常使用前提下所必需的一般性保管和修繕，對于重大修繕，則需要征得所有權(quán)人的同意，并及時將房屋狀況告知所有權(quán)人，若房屋的損壞是由居住權(quán)人的不當行為引起的，則所有權(quán)人有權(quán)向居住權(quán)人主張損害賠償。

3.2 增設法定居住權(quán)，保障特定群體權(quán)益

我國現(xiàn)有居住權(quán)設立立法僅有意定居住權(quán)，法定居住權(quán)沒有直接的物權(quán)基礎，因此當事人并不能夠獲得直接的居住權(quán)，不利于保護家庭關(guān)系中的弱勢群體居住權(quán)。從解釋論的視角看，依據(jù)人身關(guān)系的類型不同，法定居住權(quán)的具體適用情形可分類如下。

其一，離婚幫扶型的法定居住權(quán)?！睹穹ǖ洹返谝磺Я憔攀畻l雖然對離婚中的經(jīng)濟困難方進行了保護，但該條的表述太過抽象，“協(xié)商不成由法院進行判決”能否理解為當事人不能達成居住權(quán)合意時，法院有權(quán)直接判決設定居住權(quán)仍有待商榷。筆者認為，基于最大程度實現(xiàn)對弱勢群體保護的立法目的，應當將婚姻家庭編與物權(quán)編的居住權(quán)規(guī)定相接軌，允許在婚姻關(guān)系結(jié)束后雙方無法達成合意時，法院直接判決經(jīng)濟困難的一方居住權(quán)，該種居住權(quán)可以附期限或附條件，待一方解除經(jīng)濟困境后，居住權(quán)消滅。

其二，贍養(yǎng)型的法定居住權(quán)。雖然法律規(guī)定了成年子女的贍養(yǎng)義務，但在司法實踐中大多體現(xiàn)為金錢給付義務，無法切實保障老年人的居住權(quán)益。而老年人與成年子女產(chǎn)生糾紛時處于劣勢，此時法律應作出直接規(guī)定，存在居住困難的老年父母可以請求法院在其成年子女的房屋之上為自己設立居住權(quán)，這樣不僅能夠保障老年人住有所居，還能夠協(xié)調(diào)父母與子女之間的親子關(guān)系。

4 結(jié)語

正如朱慶育先生所言：“人文科學的最終目的就是超越事實的科學，以便重新賦予人文主義概念以新的意義和生命?！狈梢?guī)范是法律解釋的客觀前提，法律解釋是法律規(guī)范的新生。居住權(quán)制度作為我國《民法典》一項全新的制度，有利于實現(xiàn)中國特色的住有所居。但是，我們?nèi)詰吹侥壳胺闪⒎ㄅc法律適用之間的錯位，運用法律解釋論來填補空缺，細化意定居住權(quán)的具體規(guī)則，增設法定居住權(quán)，構(gòu)建“總—分”的多層次居住權(quán)設立體系，能夠更好地發(fā)揮中國式居住權(quán)的制度優(yōu)勢。

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[ 作者簡介 ]

朱羽佳，女，吉林長春人，吉林大學法學院，本科在讀，研究方向：民法學。

[ 項目名稱 ]

吉林大學大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練計劃。