[ 摘要 ]

居住權(quán)是肇始于古羅馬時(shí)期一項(xiàng)人役權(quán)制度，本次《中華人民共和國(guó)民法典》新增居住權(quán)條文，是我國(guó)住房保障體系改革的重要一步，但目前立法在居住權(quán)的設(shè)立方式上仍存在闕漏，筆者擬從法律解釋學(xué)的視角探析居住權(quán)設(shè)立的完善路徑。

[ 關(guān)鍵詞 ]

居住權(quán)；法定居住權(quán)；設(shè)立方式；規(guī)范解釋論；投資性居住權(quán)

中圖分類號(hào)：F27

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.013.027

正如科斯所言：“權(quán)利有明確的界定是市場(chǎng)有效率均衡的基礎(chǔ)?！本幼?quán)制度作為一個(gè)新制度，不僅體現(xiàn)了尊重民事主體意思自治的私法精神，而且契合了住房保障體系改革的指向。但是，目前《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）的規(guī)定仍較為籠統(tǒng)簡(jiǎn)疏，僅以第三百六十六條至第三百七十一條的6個(gè)條款，框架性地規(guī)定了居住權(quán)，其中對(duì)于“居住權(quán)的設(shè)立”這一根本性問(wèn)題并未詳述，這導(dǎo)致在實(shí)踐中產(chǎn)生法律立法和法律適用的沖突。

筆者以解釋論為視角，進(jìn)行居住權(quán)設(shè)立方式的多維度探析，從權(quán)利的產(chǎn)生歷史、域內(nèi)外范式、解釋學(xué)等層次分析我國(guó)居住權(quán)設(shè)立方式，并提出完善路徑，進(jìn)一步推動(dòng)這項(xiàng)新制度的實(shí)踐發(fā)展，規(guī)范意思自治和法律規(guī)范之間的邊界。

1 居住權(quán)設(shè)立溯源及解釋論釋義

1.1 居住權(quán)設(shè)立方式之流變

居住權(quán)（habitatio）起源于羅馬時(shí)期的《優(yōu)士丁尼法典》，它由羅馬法人役權(quán)中用益物權(quán)體系下的一項(xiàng)權(quán)能逐漸分化為一項(xiàng)獨(dú)立的人役權(quán)類型，與用益權(quán)相并列。其最初的立法目的是“每遇家長(zhǎng)亡故，家父就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈(zèng)給遺孀、被解放的奴隸，使他們的生活有所保障”，其設(shè)立方式較為單一，多通過(guò)遺贈(zèng)的方式使不具有宗親關(guān)系的遺孀和奴隸能夠獲得住房保障。而發(fā)展至今，該制度有了多元的立法目的和設(shè)立模式。

首先，從古今維度看，居住權(quán)的設(shè)立呈現(xiàn)出“去人役性”的特征。從羅馬時(shí)期的人役權(quán)居住權(quán)，到《德國(guó)民法典》第一千零九十二條的“限制性人役權(quán)”，法學(xué)家逐漸意識(shí)到這種強(qiáng)人身依附性規(guī)定所帶來(lái)的弊端，諸如不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承、不可出租。為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，1951年德國(guó)通過(guò)頒布《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》確立了“長(zhǎng)期居住權(quán)”，允許轉(zhuǎn)讓和繼承。

其次，從中外維度看，居住權(quán)的設(shè)立體現(xiàn)出西法東漸的中止性。不同于德國(guó)、法國(guó)、意大利、瑞士等歐陸各國(guó)民法典對(duì)于居住權(quán)制度的繼受，東亞各國(guó)在進(jìn)行法律移植時(shí)并未繼受西方的人役權(quán)制度，其中日本、韓國(guó)的民法均未規(guī)定居住權(quán)。究其原因，在于當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為“東西習(xí)慣不同”，受儒家文化影響的亞洲國(guó)家所提倡的“養(yǎng)老育幼”已經(jīng)被社會(huì)公共道德所接受，故不必另設(shè)法律，而事實(shí)上，家庭成員因住房而發(fā)生的糾紛僅依靠道德來(lái)解決并不能達(dá)到理想狀態(tài)。

最后，從公私法維度看，我國(guó)《民法典》的居住權(quán)包含了社會(huì)性居住權(quán)和投資性居住權(quán)。從目的解釋的立場(chǎng)出發(fā)，雖然公私法的分界并非絕對(duì)的互斥關(guān)系，但居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)利，應(yīng)當(dāng)首先體現(xiàn)私法中意思自治的價(jià)值基礎(chǔ)。國(guó)家住房保障的“公租房”雖然在形式上屬于行政給付的領(lǐng)域，體現(xiàn)為“依行政合同而設(shè)立居住權(quán)”，但在實(shí)質(zhì)上是一種公權(quán)力對(duì)資源配置的介入，這已經(jīng)超出了私法的范疇，故應(yīng)當(dāng)由行政法、憲法等公法來(lái)另行規(guī)范，從而使私法上的居住權(quán)不必由于政策的變動(dòng)而頻繁修正，以維護(hù)法律的穩(wěn)定性。

1.2 法律解釋論之運(yùn)用

“解釋學(xué)”（hermeneutics）源自古希臘語(yǔ)，原意為“詮釋”，學(xué)者多認(rèn)為其意義發(fā)端于古希臘神話中的“赫爾墨斯（Hermes）”信使。當(dāng)使者向人間傳達(dá)上帝的旨意時(shí)，他需要先以自身對(duì)神意的理解為前提，然后再將其翻譯成人間的語(yǔ)言，供世人理解。法律解釋論，包括法律解釋、法律續(xù)造、概括條款的具體化和法律原則。從哈依姆·佩雷爾曼（Chaim Perelman）所構(gòu)建的以司法三段論為核心的形式邏輯推理，到以伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋論和新修辭學(xué)為基礎(chǔ)而形成的法律解釋學(xué)，法學(xué)家一直在解決著這樣一個(gè)問(wèn)題：“法律是客觀存在的嗎？法官該怎樣運(yùn)用法規(guī)？”對(duì)此，從解釋論的視角來(lái)回答，法律規(guī)范本身并非絕對(duì)的客觀存在，與自然科學(xué)所追求的絕對(duì)真理不同，法律則注重系統(tǒng)性的敘述，其研究的是約然性和預(yù)見(jiàn)性。

推而言之，對(duì)于目前《民法典》中規(guī)范的居住權(quán)設(shè)立方式，有必要運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法來(lái)進(jìn)一步明確意思自治和法律規(guī)范之間的界限，結(jié)合我國(guó)的社會(huì)環(huán)境和文化來(lái)解讀該制度。

2 解釋論下《民法典》居住權(quán)的設(shè)立方式

從《民法典》的規(guī)范出發(fā)，我國(guó)的居住權(quán)設(shè)立以意定居住權(quán)為主，包括以合同設(shè)立居住權(quán)、以遺囑設(shè)立居住權(quán)。下面筆者以解釋論為視角，從法律規(guī)范出發(fā)，解讀此兩種設(shè)立方式的構(gòu)成要件及爭(zhēng)議之處。

2.1 居住權(quán)的合同設(shè)立

《民法典》第三百六十六條規(guī)定了居住權(quán)的合同設(shè)立方式。合同設(shè)立的構(gòu)成要件包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。在形式要件中，需要簽訂書(shū)面合同，而對(duì)于書(shū)面合同應(yīng)當(dāng)如何理解呢？

首先，書(shū)面合同并非嚴(yán)格意義上的“書(shū)面”，也應(yīng)當(dāng)包括“視為書(shū)面”。對(duì)于實(shí)踐中以口頭等其他形式訂立的合同應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)運(yùn)用目的解釋的方法，只要雙方締約的意思表示是真實(shí)的，并且一方已經(jīng)履行主要義務(wù)或?yàn)槁男凶龊帽匾獪?zhǔn)備，例如，所有權(quán)人已將住宅交付給居住權(quán)人占有使用，或者在有償設(shè)立居住權(quán)的合同下，居住權(quán)人已支付大部分價(jià)款，則“形式瑕疵不害真意”，認(rèn)定該口頭合同成立，適用第四百九十條第二款的“履行治愈”規(guī)則。

其次，合同的標(biāo)的物為“他人的住宅”，對(duì)于“住宅”應(yīng)作擴(kuò)大解釋。居住權(quán)的立法目的在于尊重民事主體的意思自治，緩解住房壓力，所以“住宅”不僅包括普通商品房住宅，還包括取得完全產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)適用房等具有居住功能的建筑物。此外，可以在整體住宅上設(shè)立居住權(quán)，也可以在單個(gè)住宅的一部分上設(shè)立居住權(quán)，有學(xué)者曾質(zhì)疑這樣做會(huì)破壞“一物一權(quán)原則”，單個(gè)房間并非獨(dú)立物，不符合物的獨(dú)立性和特定性。對(duì)此，縱觀域外法，《德國(guó)民法典》第一千零九十三條第三款規(guī)定，居住權(quán)可設(shè)定在建筑物的一部分之上，對(duì)于居住者共同使用的工作物和設(shè)備，居住權(quán)人有權(quán)共同使用。所以，即使是不具有浴室、廚房的單個(gè)房間，也可以作為居住權(quán)的客體。

2.2 居住權(quán)的遺囑設(shè)立

《民法典》第三百七十一條規(guī)定了居住權(quán)的遺囑設(shè)立方式，“參照適用本章有關(guān)規(guī)定”的表述使其生效效力模糊不清。從體系解釋的角度來(lái)看，遺囑設(shè)立包括遺囑繼承和遺贈(zèng)，所有權(quán)人可以為法定繼承人也可以為非法定繼承人在遺囑中設(shè)立居住權(quán)。此外，在實(shí)踐中還存在著“登記義務(wù)人缺位”的問(wèn)題。根據(jù)物權(quán)法定原則和體系解釋，遺贈(zèng)屬于法律行為，僅具有債權(quán)效力，受遺贈(zèng)人能否取得物權(quán)則取決于遺囑人、法定繼承人的態(tài)度，而現(xiàn)實(shí)中法定繼承人若故意隱瞞、不配合登記等，將給受遺贈(zèng)人居住權(quán)的取得形成很大障礙，也不利于受遺贈(zèng)人在“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的訴訟規(guī)則下維護(hù)自身權(quán)利。

3 解釋論下居住權(quán)設(shè)立方式之完善

3.1 細(xì)化具體規(guī)范，構(gòu)建總分體系

我國(guó)民法典的編纂受潘德克頓法學(xué)體系的影響，在總體上是一種“帕累托式改進(jìn)”，雖然這種溫和通俗式的立法模式更易讓民眾接受，但是由此產(chǎn)生的立法漏洞卻會(huì)讓當(dāng)事人和法官模棱兩可，對(duì)此，筆者提出以下幾點(diǎn)完善設(shè)想。

其一，在合同設(shè)立的情形下，當(dāng)事人約定不明時(shí)類推適用租賃合同的規(guī)定。因?yàn)樽赓U與居住權(quán)存在著相似性，在居住權(quán)立法空白時(shí)，對(duì)于不相沖突的租賃合同規(guī)范，可以類推適用。例如“買(mǎi)賣(mài)不破居住”規(guī)則，居住權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)，一方面是對(duì)所有權(quán)的限制，另一方面具有對(duì)世效力，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不影響居住權(quán)的行使；此外，當(dāng)所有權(quán)人對(duì)房屋進(jìn)行銷售時(shí)，在同等條件下，由于居住權(quán)人對(duì)房屋的保管維修投入更多、物權(quán)效力更強(qiáng)，所以應(yīng)享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

其二，對(duì)于居住權(quán)的伴隨債之關(guān)系，法律未明確規(guī)定，若當(dāng)事人亦無(wú)約定，則應(yīng)按照不同性質(zhì)進(jìn)行分配。所謂伴隨債之關(guān)系，是指在居住權(quán)存續(xù)期間所產(chǎn)生的房屋利用、日常維護(hù)、改良修繕的義務(wù)分擔(dān)問(wèn)題。具體而言，居住權(quán)人的義務(wù)限于房屋在正常使用前提下所必需的一般性保管和修繕，對(duì)于重大修繕，則需要征得所有權(quán)人的同意，并及時(shí)將房屋狀況告知所有權(quán)人，若房屋的損壞是由居住權(quán)人的不當(dāng)行為引起的，則所有權(quán)人有權(quán)向居住權(quán)人主張損害賠償。

3.2 增設(shè)法定居住權(quán)，保障特定群體權(quán)益

我國(guó)現(xiàn)有居住權(quán)設(shè)立立法僅有意定居住權(quán)，法定居住權(quán)沒(méi)有直接的物權(quán)基礎(chǔ)，因此當(dāng)事人并不能夠獲得直接的居住權(quán)，不利于保護(hù)家庭關(guān)系中的弱勢(shì)群體居住權(quán)。從解釋論的視角看，依據(jù)人身關(guān)系的類型不同，法定居住權(quán)的具體適用情形可分類如下。

其一，離婚幫扶型的法定居住權(quán)?！睹穹ǖ洹返谝磺Я憔攀畻l雖然對(duì)離婚中的經(jīng)濟(jì)困難方進(jìn)行了保護(hù)，但該條的表述太過(guò)抽象，“協(xié)商不成由法院進(jìn)行判決”能否理解為當(dāng)事人不能達(dá)成居住權(quán)合意時(shí)，法院有權(quán)直接判決設(shè)定居住權(quán)仍有待商榷。筆者認(rèn)為，基于最大程度實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)的立法目的，應(yīng)當(dāng)將婚姻家庭編與物權(quán)編的居住權(quán)規(guī)定相接軌，允許在婚姻關(guān)系結(jié)束后雙方無(wú)法達(dá)成合意時(shí)，法院直接判決經(jīng)濟(jì)困難的一方居住權(quán)，該種居住權(quán)可以附期限或附條件，待一方解除經(jīng)濟(jì)困境后，居住權(quán)消滅。

其二，贍養(yǎng)型的法定居住權(quán)。雖然法律規(guī)定了成年子女的贍養(yǎng)義務(wù)，但在司法實(shí)踐中大多體現(xiàn)為金錢(qián)給付義務(wù)，無(wú)法切實(shí)保障老年人的居住權(quán)益。而老年人與成年子女產(chǎn)生糾紛時(shí)處于劣勢(shì)，此時(shí)法律應(yīng)作出直接規(guī)定，存在居住困難的老年父母可以請(qǐng)求法院在其成年子女的房屋之上為自己設(shè)立居住權(quán)，這樣不僅能夠保障老年人住有所居，還能夠協(xié)調(diào)父母與子女之間的親子關(guān)系。

4 結(jié)語(yǔ)

正如朱慶育先生所言：“人文科學(xué)的最終目的就是超越事實(shí)的科學(xué)，以便重新賦予人文主義概念以新的意義和生命。”法律規(guī)范是法律解釋的客觀前提，法律解釋是法律規(guī)范的新生。居住權(quán)制度作為我國(guó)《民法典》一項(xiàng)全新的制度，有利于實(shí)現(xiàn)中國(guó)特色的住有所居。但是，我們?nèi)詰?yīng)看到目前法律立法與法律適用之間的錯(cuò)位，運(yùn)用法律解釋論來(lái)填補(bǔ)空缺，細(xì)化意定居住權(quán)的具體規(guī)則，增設(shè)法定居住權(quán)，構(gòu)建“總—分”的多層次居住權(quán)設(shè)立體系，能夠更好地發(fā)揮中國(guó)式居住權(quán)的制度優(yōu)勢(shì)。

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[ 作者簡(jiǎn)介 ]

朱羽佳，女，吉林長(zhǎng)春人，吉林大學(xué)法學(xué)院，本科在讀，研究方向：民法學(xué)。

[ 項(xiàng)目名稱 ]

吉林大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃。