謝 琳

內(nèi)容提要：劇本殺店家提供盜版文字劇本供玩家臨時使用，符合我國《著作權(quán)法》中出租權(quán)所控制的行為特征，但因出租權(quán)保護的客體不包括文字作品而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。劇本出租是劇本殺劇本的主要利用方式，出租利益為劇本創(chuàng)作的主要激勵，在行業(yè)自律和市場自我激勵機制無法發(fā)揮作用的情況下，可以考慮對劇本著作權(quán)人的出租利益予以反不正當(dāng)競爭法保護。認(rèn)定劇本殺店家行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)僅限于其出租盜版劇本的情形，以避免使用盜版劇本導(dǎo)致出租利益無法向正版劇本售價遷移。店家若不知道其出租的是盜版劇本，且能證明該劇本為自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

引言

劇本殺是一款基于劇本完成特定任務(wù)的角色扮演游戲，玩家扮演劇本中的角色，在游戲主持人的引導(dǎo)下研究線索、進行推理或陣營博弈，最終完成劇本規(guī)定的找出真兇、還原真相或達成特定勝利條件等任務(wù)。作為時下年輕人新興的休閑娛樂方式，中國劇本殺市場迅速擴大，2021年全國已有超過4.5萬家實體門店，產(chǎn)業(yè)總規(guī)模2020年已達117.4億元，預(yù)計2022年將增至238.9億元。在2021年上半年中國消費者偏好的線下潮流娛樂方式中，劇本殺以36.1%排名第三，僅次于看電影（38.3%）和運動健身（36.4%）。

作為新興產(chǎn)業(yè)，劇本殺對劇本的著作權(quán)保護提出了新的挑戰(zhàn)。劇本殺劇本直接決定了玩家整場游戲的體驗，是整個產(chǎn)業(yè)交易的核心內(nèi)容。然而，目前劇本殺產(chǎn)業(yè)中劇本盜版橫行，嚴(yán)重打擊劇本創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，減損劇本發(fā)行方的投入激勵。“制假賣假”和“知假用假”成為劇本殺市場供需兩端的常態(tài)。對于“制假賣假”一方，制作售賣盜版劇本顯然侵犯了劇本殺劇本的著作權(quán)。而對于“知假用假”一方，劇本殺店家在營業(yè)過程中向玩家提供盜版劇本卻可能不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。對于該行為究竟是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，在學(xué)理上值得深入探討。

一、劇本殺店家使用盜版劇本的著作權(quán)法定性

（一）劇本殺劇本構(gòu)成文字作品

劇本殺是一種游戲，里面必然包含游戲機制、玩法和規(guī)則，如游戲中的對抗機制和勝利條件。對這些元素的設(shè)計若是為了實現(xiàn)游戲“能玩”“好玩”的對抗平衡性功能而非表達作者的思想情感，則有可能因其具有功能性而不受著作權(quán)法保護。DaVinci Editrice S.R.L. ZiKo Games,LLC,183 F.Supp.3d 820,830,832,834 (2016);上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）滬73民終33號。但游戲規(guī)則仍有可能獲得反不正當(dāng)競爭法保護。但劇本殺劇本還包含了故事情節(jié)，且以文字形式表現(xiàn)，因此在整體上可構(gòu)成文字作品。實踐中，已有劇本殺劇本的著作權(quán)人將其登記為文字作品。劇本殺的劇本可能與構(gòu)成戲劇作品的劇本有一定的差異。戲劇作品是指“話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品”，“舞臺演出”的關(guān)鍵在于通過表演的形式展現(xiàn)出活的故事。在特殊情況下，劇本殺的某些演繹本可能也需要玩家聲情并茂地表演作品從而獲得沉浸式體驗，甚至也存在通過舞臺演出從而向觀眾展示的可能性，比如直播玩家玩游戲的過程，因此這類演繹本有可能同時構(gòu)成文字作品和戲劇作品。但因我國著作權(quán)法對文字作品和戲劇作品進行同等保護，故將劇本殺劇本界定為文字作品已足以對其進行版權(quán)保護。此外，劇本中的美術(shù)圖案及其配套的視頻、音頻等可能構(gòu)成美術(shù)作品、視聽作品、音樂作品，以及鄰接權(quán)中的錄音錄像制品等類型，同樣也受著作權(quán)法保護。

（二）劇本殺店家使用盜版劇本不侵犯出租權(quán)

因劇本殺劇本屬于受著作權(quán)法保護的客體，盜版劇本的制作及售賣顯然侵犯了劇本著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。而劇本殺店家使用盜版劇本的行為定性則較為復(fù)雜。雖然劇本殺店家每次僅向約4至16名玩家提供劇本相關(guān)內(nèi)容，但判定其是否構(gòu)成“公開”傳播應(yīng)考量累積效應(yīng)。店家在營業(yè)過程中多次向玩家提供劇本的行為構(gòu)成向不特定的多數(shù)人提供，屬于公開傳播的行為。因此，店家播放劇本配套的視頻、音頻侵犯了作品著作權(quán)人的放映權(quán)、機械表演權(quán)以及錄音制作者對其錄音制品的獲酬權(quán)。劇本殺店家安排游戲主持人及其他工作人員對劇本殺劇本進行表演，構(gòu)成公開表演，侵犯劇本的表演權(quán)。

然而，劇本殺店家向玩家提供盜版文字劇本的行為卻無法受到著作權(quán)法的規(guī)制。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的發(fā)行權(quán)以轉(zhuǎn)移作品所有權(quán)歸屬為前提，要求“以出售或者贈與方式”向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，而劇本殺店家提供劇本僅供玩家使用，不屬于侵犯發(fā)行權(quán)的行為。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的出租權(quán)為“有償許可他人臨時使用”的權(quán)利，劇本殺店家在營業(yè)過程中提供劇本給玩家臨時使用并收取費用，似應(yīng)落入出租權(quán)的控制范圍。然而，在我國享有出租權(quán)的權(quán)利客體僅包括視聽作品、計算機軟件的原件或復(fù)制件以及錄音錄像制品，并不包括文字作品的原件或復(fù)制件。因此，店家出租盜版文字劇本的行為并不侵犯出租權(quán)。由此可見，雖然盜版劇本殺劇本的配套使用行為，如視頻、音頻的播放及工作人員表演，受著作權(quán)法規(guī)制，但盜版劇本殺劇本的核心使用行為，即對文字作品本身的出租，卻未能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。對此，著作權(quán)人僅能通過向法院起訴劇本殺店家，請求法院責(zé)令銷毀侵權(quán)復(fù)制品，從而側(cè)面達到要求店家停止出租的目的，但并不能就此獲得損害賠償。著作權(quán)人可獲得的侵權(quán)賠償，嚴(yán)格意義上僅能根據(jù)配套使用行為的貢獻率計算，未能在著作權(quán)法上獲得充分的救濟。那么劇本殺店家向玩家出租盜版劇本的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？

二、《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的判定范式選擇

店家出租盜版劇本并不構(gòu)成我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)適用一般條款對其進行評價。然而，一般條款具有兜底作用，其適用存在較大的模糊性。2022年3月20日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條第1款列舉了一般條款的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)“商業(yè)道德”的多個衡量因素：“人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，綜合考慮行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德?！痹摽钜?guī)定試圖為一般條款的適用提供更明確的標(biāo)準(zhǔn)。然而，從該款的規(guī)定可知，如何確認(rèn)商業(yè)道德仍具有較高的模糊性。

（一）知識產(chǎn)權(quán)補充法：盜用之訴

對于一般條款模糊性問題，可以通過類型化和案例群的方式予以緩解，以期得到更為確定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。我國反不正當(dāng)競爭法承襲了歐陸國家反不正當(dāng)競爭法的架構(gòu)，主要承擔(dān)兩大方面的功能：具體權(quán)益的孵化（如商業(yè)秘密權(quán)益等）和經(jīng)營者與客戶間關(guān)系的保護（如禁止誤導(dǎo)性宣傳等）。這兩者均可以適用一般條款予以衡量，但其競爭行為正當(dāng)性的判定范式存在差異。對于出租利益是否應(yīng)獲得保護，應(yīng)從反不正當(dāng)競爭法的具體權(quán)益孵化中的知識產(chǎn)權(quán)補充保護功能予以判定，不宜將利益衡量問題過于復(fù)雜化。對此，不少國家已發(fā)展出特定的案例群并形成具有法律效力的判定要件，如德國《反不正當(dāng)競爭法》第4條第3項被稱為“成果補充保護”的“不當(dāng)模仿”條款、法國“寄生”（parasitisme）不正當(dāng)競爭類型、美國的仿冒之訴（passing off）和盜用之訴（misappropriation）。

知識產(chǎn)權(quán)補充保護功能還可進一步細(xì)化。知識產(chǎn)權(quán)可以分為商業(yè)標(biāo)記權(quán)（如商標(biāo)權(quán)）和智力成果權(quán)（如專利權(quán)和著作權(quán)），反不正當(dāng)競爭法采用不同的判定規(guī)則對其分別進行補充保護。對商標(biāo)權(quán)的補充保護（即仿冒之訴）與商標(biāo)侵權(quán)判定要件相類似，衡量的是原告主張保護的標(biāo)識是否已形成識別來源的聲譽或商譽，以及被告行為是否引起了關(guān)于該標(biāo)識的來源混淆或授權(quán)混淆。雖然劇本殺劇本著作權(quán)人可能以主張“一定影響的標(biāo)識”而獲得仿冒之訴的保護，但這要求該劇本的相關(guān)標(biāo)識（如劇本名稱）應(yīng)具有一定的市場知名度并能區(qū)別商品或服務(wù)來源。對于劇本殺店家出租盜版劇本的行為，更多的是考量劇本著作權(quán)人的出租利益是否值得保護，屬于盜用之訴的范疇，即禁止不當(dāng)盜用原告的勞動成果。

（二）激勵理論

對于盜用之訴的適用也應(yīng)回歸知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論予以判斷。由于反不正當(dāng)競爭法并非法定權(quán)利法，依據(jù)競爭自由政策，其基本理念應(yīng)為“公共領(lǐng)域為原則，知識產(chǎn)權(quán)為例外”。德國《反不正當(dāng)競爭法》便要求不正當(dāng)競爭行為須具有“顯著侵害性”（如2008年德國《反不正當(dāng)競爭法》第3條“一般條款”的第1款，現(xiàn)行德國《反不正當(dāng)競爭法》第3a條“違法行為”條款）。我國司法政策中也多次強調(diào)一般條款適用的謙抑性，指出“凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當(dāng)競爭法作擴展保護”“對于其未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認(rèn)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和普遍認(rèn)識能夠認(rèn)定違反原則規(guī)定時，才可以認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，防止因不適當(dāng)?shù)財U大不正當(dāng)競爭范圍而妨礙自由、公平競爭”。因此，判斷原告的某種利益是否應(yīng)當(dāng)受反不正當(dāng)競爭法保護，應(yīng)當(dāng)依據(jù)激勵理論而非勞動成果權(quán)理論進行評判。

原告并不當(dāng)然對其勞動成果享有權(quán)利。正如在大眾點評訴百度案中上海知識產(chǎn)權(quán)法院所指出的：“當(dāng)某一勞動成果不屬于法定權(quán)利時，對于未經(jīng)許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當(dāng)然地認(rèn)定為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的‘搭便車’和‘不勞而獲’，這是因為‘模仿自由’，以及使用或利用不受法定權(quán)利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎(chǔ)，否則將在事實上設(shè)定了一個‘勞動成果權(quán)’?！泵绹闱騾f(xié)會訴特拉華州政府案中，美國第二巡回上訴法院也指出，盡管法院已經(jīng)承認(rèn)一個人有權(quán)獲得自己的收獲（harvest），但這一點從未被解釋為其可以禁止其他人從對其商業(yè)成功所產(chǎn)生的“附帶性”服務(wù)的需求中獲利。National Football League Governor of State of Delaware,435 F.Supp.1372 (1977).

反不正當(dāng)競爭法要求其規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)達到擾亂競爭秩序的效果。顯然，不保護勞動成果不一定會擾亂競爭秩序，勞動成果創(chuàng)造者并不需要獲得全部的回報，只要獲得足夠的回報，便會持續(xù)不斷地投入創(chuàng)造當(dāng)中。不同于勞動成果權(quán)理論，激勵理論言明，并非所有的搭便車行為都為不正當(dāng)，只有當(dāng)不保護相關(guān)利益不足以產(chǎn)生足夠的激勵時，反不正當(dāng)競爭法才須介入。

激勵理論體現(xiàn)為應(yīng)避免市場失敗（market failure）。美國確立盜用之訴的“美聯(lián)社新聞案”曾指出，被告的行為將使原告出版物無利可圖，或者利潤微乎其微，以至于相較于回報而言成本過于高昂而導(dǎo)致服務(wù)終止。International News Service Associated Press,248 U.S.215,241 (1918).隨后全美籃球協(xié)會訴摩托羅拉公司籃球賽事信息案（以下簡稱“NBA賽事信息案”）將其具體歸納為：“他方當(dāng)事人對原告或其他人的努力進行搭便車行為，將減損其供應(yīng)產(chǎn)品或服務(wù)的激勵，以至于產(chǎn)品或服務(wù)的生存或質(zhì)量受到嚴(yán)重威脅?！?span id="rfzd5pt" class="footnote_content" id="jz_19_53" style="display: none;">National Basketball Ass' n Motorola,Inc.,105 F.3d 841,845 (1997).該判定標(biāo)準(zhǔn)被美國后續(xù)案件視為核心衡量標(biāo)準(zhǔn)并被廣泛適用。譬如在美國McKevittPallasch案中，被告因在外國被指控加入被禁組織和指揮恐怖主義，尋求獲得原告記者采訪主要控方證人的錄音。法院認(rèn)為，沒有證據(jù)表明，如果采訪錄音中的信息被公之于眾，原告記者將被迫放棄其含有錄音信息的傳記。McKevitt Pallasch,339 F.3d 530,535 (2003).被告利用的利益并非原告的主要激勵。

綜上所述，盜用之訴可以簡化為以下兩個構(gòu)成要件：（1）原告具有因投入產(chǎn)生的合法利益；（2）原告遭受市場失敗。首先，確認(rèn)原告是否具有因投入而產(chǎn)生的合法利益，且被告對該合法利益具有搭便車行為（free-riding）。其次，進行競爭效果的評估，當(dāng)市場失敗不可避免時原告的合法利益才受到反不正當(dāng)競爭法的保護。

三、合法利益的確認(rèn)

在劇本殺店家出租盜版劇本的情境下，原告因投入產(chǎn)生的合法權(quán)益體現(xiàn)為劇本著作權(quán)人的出租利益，該出租利益有可能受到反不正當(dāng)競爭法保護。

（一）劇本著作權(quán)人為反不正當(dāng)競爭法上的適格主體

作為知識產(chǎn)權(quán)保護補充法，反不正當(dāng)競爭法上的“經(jīng)營者”應(yīng)采取廣義的解釋，即只要是勞動成果的利益主體都可以成為經(jīng)營者。正如謝曉堯教授所指出的，以經(jīng)營資格界定經(jīng)營者將混淆反不正當(dāng)競爭法的法律性質(zhì)，反不正當(dāng)競爭法源于傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法，也是重要的財產(chǎn)立法，屬于知識產(chǎn)權(quán)法的一部分，“反不正當(dāng)競爭法在乎的是權(quán)利來源和行為方式本身的正當(dāng)性，而并不在乎做出這一行為主體的身份如何”。我國司法實踐也早已采取廣義的經(jīng)營者定義。1998年北京市高級人民法院《關(guān)于審理反不正當(dāng)競爭法案件若干問題的解答（試行）》指出：“雖然不是專門從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，但向市場提供作品、技術(shù)等智力成果的，也構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法中的經(jīng)營者。”在湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院指出：“作家通過出售作品的出版發(fā)行權(quán)等途徑而換取交換價值，這種交換就是對其作品的經(jīng)營?！币虼?，劇本著作權(quán)人可成為廣義上的經(jīng)營者，為反不正當(dāng)競爭法保護的適格主體。

在競爭關(guān)系上面，也應(yīng)采取廣義的競爭關(guān)系，無須考量原被告業(yè)務(wù)之間的重合程度，只要原告的勞動成果被被告搭便車，原告便失去了收取被告使用其勞動成果的許可費用機會，原被告之間即具有競爭關(guān)系。我國司法實踐已將競爭關(guān)系解釋為廣義的競爭關(guān)系，《解釋》第2條也將競爭關(guān)系界定為“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系”，即“損人利己”可能性。競爭關(guān)系的緊密程度雖然在后續(xù)衡量市場失敗時起到重要的作用，但不應(yīng)成為反不正當(dāng)競爭法保護的進入門檻。

（二）著作權(quán)法未予保護的權(quán)益仍可能受反不正當(dāng)競爭法保護

對于經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)立法衡量后排除保護的內(nèi)容，反不正當(dāng)競爭法能否提供保護的問題，有觀點認(rèn)為，進入知識產(chǎn)權(quán)立法者視野且經(jīng)過立法衡量后不予保護的內(nèi)容不應(yīng)再受到反不正當(dāng)競爭法的保護。那么，出租權(quán)是否屬于經(jīng)立法者衡量后決定不予保護的內(nèi)容呢？

實際上，除非是知識產(chǎn)權(quán)法有意排除保護的內(nèi)容，如著作權(quán)法中思想/表達二分法中的思想、權(quán)利保護期限、合理使用等，其他內(nèi)容（如出租權(quán)）未被納入知識產(chǎn)權(quán)法是否為立法者衡量后所得出的結(jié)果，較難清楚界定。再者，立法者在立法過程中也難以對所有的產(chǎn)業(yè)情況進行全面衡量且無法充分預(yù)計未來產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，可能存在立法疏漏或立法過時。譬如，誕生于“小數(shù)據(jù)”時代的知識產(chǎn)權(quán)法留下了一些空白，無法應(yīng)對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為避免這一領(lǐng)域的市場失敗，應(yīng)在法律上對大數(shù)據(jù)集合予以適當(dāng)保護。在知識產(chǎn)權(quán)的海域遭遇沉船后，便應(yīng)選擇反不正當(dāng)競爭法這一救生艇進行自救。本文認(rèn)為，不應(yīng)對反不正當(dāng)競爭法的進入門檻苛以過高要求，只要是不受知識產(chǎn)權(quán)法保護的內(nèi)容，反不正當(dāng)競爭法均有可能介入保護，衡量是否介入保護的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為是否存在市場失敗。

以美國為例，雖然美國早期版權(quán)優(yōu)先原則規(guī)定，只要主張保護的內(nèi)容屬于版權(quán)法保護的客體亦或?qū)儆谂c版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利同等的權(quán)利，盜用之訴便被美國版權(quán)法所占先，不再有適用空間，但美國法院后續(xù)判例發(fā)展出額外因素測試法（extra-element test），指出若存在版權(quán)侵權(quán)以外的額外衡量因素，如承諾禁反言、保密協(xié)定等，盜用之訴仍可以適用。在后期頗有影響力的“NBA賽事信息案”中，法院重構(gòu)了額外因素測試法，摒棄了“商業(yè)上的不道德”或“社會倫理”等模糊性概念，指出遭遇市場失敗便屬額外考量因素，盜用之訴便不會被版權(quán)法占先。同注釋?，第848-853頁。法院針對熱點新聞提出額外因素測試法的三個要件，但最后一個關(guān)于市場失敗的要件是核心。See Elaine Stoll,,79 University of Cincinnati Law Review 1239,1267 (2011).

我國《解釋》第1條也同樣指出，只要不屬于專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定的情形，經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益的，人民法院可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條予以認(rèn)定。我國法院曾通過反不正當(dāng)競爭法保護未經(jīng)著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)益，如體育賽事錄像制品的直播利益、作品在聚合平臺上的深度鏈接傳輸利益。因此，未被著作權(quán)法規(guī)定的出租利益，也存在受到反不正當(dāng)競爭法保護的可能性。

（三）衡量的應(yīng)為出租利益是否值得保護

雖然劇本殺店家出租盜版劇本，具有一定的可責(zé)性，但反不正當(dāng)競爭法衡量的仍應(yīng)為出租利益是否應(yīng)受保護。有觀點指出，認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭可適用動態(tài)系統(tǒng)判斷法，若競爭手段的違法程度較高，則可適當(dāng)降低對損害結(jié)果嚴(yán)重性的要求，即使實際損害后果并不嚴(yán)重，也可構(gòu)成不正當(dāng)競爭。那么，使用盜版劇本的可責(zé)性是否會降低對市場失敗的認(rèn)定要求呢？對于行為的可責(zé)性問題，應(yīng)從以下兩方面進行衡量。

首先，具有可責(zé)性的行為應(yīng)為競爭行為本身。德國《反不正當(dāng)競爭法》第3a條（原第4條第11項）“違法行為”的案例群便指出，在競爭行為之前或之后實施的行為，雖然因違反其他法律而可能影響競爭者的競爭機會，但這并不是競爭行為本身，制裁該違法行為應(yīng)屬于其他法律的規(guī)制范疇，而非反不正當(dāng)競爭法的任務(wù)。譬如，經(jīng)營者污染環(huán)境、偷稅漏稅或侵害知識產(chǎn)權(quán)雖然節(jié)約了生產(chǎn)經(jīng)營成本，獲得了相較于誠實經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，但這屬于競爭行為之前所實施的行為，而非競爭相關(guān)。同理，使用盜版劇本的劇本殺店家雖然降低了經(jīng)營成本，以較低的價格優(yōu)勢不正當(dāng)?shù)嘏艛D了其他支持正版的店家，但這也并不屬于反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的范圍。反不正當(dāng)競爭法考量的仍應(yīng)為劇本著作權(quán)人的出租利益是否值得保護。

其次，行為的可責(zé)性應(yīng)體現(xiàn)為對競爭行為市場效果的經(jīng)濟分析。依據(jù)激勵理論，若原告提供的產(chǎn)品或服務(wù)被被告“過度”搭便車，以至于影響到供應(yīng)該產(chǎn)品或服務(wù)的激勵而導(dǎo)致其供應(yīng)不足，被告“過度”搭便車的行為便具有法律上的可責(zé)性。在“NBA賽事信息案”中，法院便明確指出，“美聯(lián)社新聞案”與道德（ethics）無關(guān)，它關(guān)乎的是保護時效信息的財產(chǎn)權(quán)的設(shè)立，以確保以營利為目的的企業(yè)愿意將信息提供給公眾。在2019年“美國領(lǐng)英案”中，美國第九巡回上訴法院在確認(rèn)領(lǐng)英公司對其用戶的公開資料不享有財產(chǎn)性權(quán)益后，判決領(lǐng)英公司不能就hiQ Labs數(shù)據(jù)分析公司的未經(jīng)許可爬取領(lǐng)英用戶資料的行為追究違法責(zé)任。hiQ Labs,Inc. LinkedIn Corporation,938 F.3d 985,995 (2019).隨后美國第九巡回上訴法院重審了該案，維持了hiQ Labs公司爬取公開數(shù)據(jù)不違反美國《計算機欺詐和濫用法》（Computer Fraud and Abuse Act）的先前裁決，但未對是否構(gòu)成盜用侵權(quán)進行闡述，See hiQ Labs,Inc..LinkedIn Corporation,31 F.4th 1180 (2022).可見，劇本殺劇本著作權(quán)人獲得的出租收益若不是對其投入的主要激勵，便不具有可保護性，因此也就不應(yīng)再通過反不正當(dāng)競爭法追究店家出租盜版劇本行為的不當(dāng)之處。換言之，店家使用盜版劇本的道德上的可責(zé)性，不會降低對出租利益激勵程度的認(rèn)定要求。

四、市場失敗的衡量

在確認(rèn)出租利益為原告因投入而產(chǎn)生的合法利益后，應(yīng)進一步衡量不保護出租利益是否會引起市場失敗。當(dāng)市場失敗不可避免地存在時，反不正當(dāng)競爭法才會介入保護。Dennis S.Karjala,,94 Columbia Law Review 2594,2607(1994).

（一）出租是劇本殺劇本的主要利用方式

作品的獲利來源主要是權(quán)利人對其作品的商業(yè)性公開傳播行為收取許可費用。在劇本殺產(chǎn)業(yè)中，劇本殺劇本主要是售賣給劇本殺店家，供其反復(fù)多次給玩家臨時使用。劇本利用價值主要體現(xiàn)在兩大方面：一是劇本的公開售賣，二是劇本售賣后的公開出租。作品出租為劇本殺劇本的兩大利用方式之一，屬于主要的利用方式。當(dāng)某特定利益為原告的主要市場收益時，若不對其進行保護，則原告很可能遭受市場失敗。我國司法實踐將其歸納為被告行為足以“實質(zhì)性替代”原告所提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，其背后衡量的便是原告主張保護的利益是否構(gòu)成其主要市場收益。

美國《反不正當(dāng)競爭法（第三次）重述》指出“主要市場”在衡量盜用侵權(quán)中起到重要作用，若被告的利用行為構(gòu)成對原告主要市場的直接競爭，則對判決構(gòu)成盜用侵權(quán)具有決定性作用，相反若被告的利用行為并不侵占原告的主要市場，則盜用之訴往往會被駁回。譬如在“美聯(lián)社新聞案”中，美國最高法院指出，原被告均為從事遍布美國各地的收集分發(fā)新聞并以此發(fā)行營利的經(jīng)營者，他們之間存在緊密的競爭關(guān)系。隨著電報的出現(xiàn)，被告盜用原告新聞的行為將極大降低新聞的時效價值，導(dǎo)致新聞機構(gòu)不愿再花費投資收集新聞。相反，在“NBA賽事信息案”中，原告的主要業(yè)務(wù)是為現(xiàn)場觀眾組織籃球比賽并許可比賽的廣播，次要產(chǎn)品是得分信息等賽事信息，而被告的電子傳呼系統(tǒng)向用戶實時傳送的只是賽事信息，且該賽事信息由被告自己收集所得，不構(gòu)成盜用侵權(quán)。在美國足球協(xié)會起訴特拉華州政府案中，特拉華州政府就足球比賽的結(jié)果發(fā)售彩票同樣不構(gòu)成盜用侵權(quán)。2019年“領(lǐng)英案”中，法院也指出，領(lǐng)英的核心商業(yè)模式是“職場社交平臺”，該模式的運行不會受到hiQ Labs雇員評估服務(wù)公司利用其用戶公開資料行為的影響。

上述案件多從“主要業(yè)務(wù)”（primary business）之間存在“直接競爭關(guān)系”（direct competition）去進行判斷。但若揭開主要業(yè)務(wù)間的直接競爭關(guān)系這層面紗，以美國《反不正當(dāng)競爭法（第三次）重述》中的“主要市場”進行理解，則能夠更為清晰地衡量原告的利益是否值得保護，無須界定原被告之間是否為“同業(yè)”競爭。主要業(yè)務(wù)通常便是原告的主要營利渠道，屬于原告的主要市場，形成對原告的主要激勵。在美國“戲院電影時間表案”中，法院便指出，原告業(yè)務(wù)的核心和大部分利潤的來源不是電影時間表的發(fā)布，盡管原告聲稱因許可其電影時間表而獲得了一些收入，但原告業(yè)務(wù)的核心是放映電影及其從門票和特許權(quán)銷售中獲得的利潤。如果被告繼續(xù)在其網(wǎng)站上顯示原告的電影放映時間或通過電話系統(tǒng)向聽眾提供原告的時間表，原告生成的電影時間表的存在或質(zhì)量也不會受到威脅。Fred Wehrenberg Circuit of Theatres,Inc. Moviefone,Inc.,73 F.Supp.2d 1044,1050 (1999).由此可見，雖然劇本著作權(quán)人的業(yè)務(wù)是利用劇本營利，而劇本殺店家的業(yè)務(wù)是經(jīng)營劇本殺游戲，兩者在業(yè)務(wù)上似乎有所不同，但是出租為劇本的主要利用方式，豁免該行為將使劇本著作權(quán)人喪失原本可以收取許可費用的主要渠道，其主要市場被替代。

當(dāng)某一利用方式成為作品的主要利用方式，法律便可以考慮對其加以適當(dāng)保護。我國早期著作權(quán)法未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院便曾通過擴大解釋著作權(quán)法而予以保護。對于劇本殺劇本出租，我國也已有法官在考量了出租權(quán)的產(chǎn)生背景后指出：劇本殺作品的利用方式與戲劇作品最大的不同之處在于，劇本殺的主要市場并非是向公眾表演以及傳播這一表演，而是出租作品復(fù)制件供顧客使用。若出租行為成為對劇本殺劇本的最主要利用方式，作品出租對著作權(quán)人的利益產(chǎn)生重大影響，則必然需要法律的介入。劇本的出租利益可考慮通過反不正當(dāng)競爭法予以保護。

（二）使用盜版劇本將導(dǎo)致侵犯出租利益的負(fù)外部性無法內(nèi)部化

雖然著作權(quán)法尚未規(guī)定文字作品出租權(quán)，但當(dāng)?shù)昙沂褂谜鎰”緯r，出租利益可向劇本的售賣定價上遷移，劇本著作權(quán)人仍有可能獲得足夠的激勵。劇本殺劇本可分為：盒裝本，售價在400元至600元之間；城限本（整個城市通常只有約3家劇本殺門店可用），售價在1500元至2500元之間；城獨本（整個城市只有一家可用），售價在1萬元至2萬元之間，最貴能達到12萬元。盒裝本的主要用途為供劇本殺店家進行商業(yè)性公開使用，其售價有可能比一般售賣給普通消費者的書籍更貴。而對于城限本和城獨本，出租利益向劇本定價轉(zhuǎn)移更為明顯。顯然城限本和城獨本的售價并非僅僅包含了復(fù)制發(fā)行劇本的價格，還包含了排他許可出租的價格。

允許店家使用盜版劇本將導(dǎo)致侵犯出租利益的負(fù)外部性無法內(nèi)部化。在法律可核實性上，版權(quán)人無法全面追究盜版劇本發(fā)行商的責(zé)任。因此若僅規(guī)定由盜版劇本發(fā)行一方承擔(dān)責(zé)任，則出租利益無法向劇本定價上全面遷移，導(dǎo)致侵犯出租利益的負(fù)外部性無法由利益受益方店家直接承擔(dān)，出現(xiàn)負(fù)外部性無法內(nèi)部化的結(jié)果。在早期著作權(quán)法中出租權(quán)條款的制定過程中，法律責(zé)任的可核實性也曾被納入考量因素。早期國際條約規(guī)定出租權(quán)的客體為計算機程序、錄音制品及電影作品是因為此類客體出租后復(fù)制成本過低，導(dǎo)致大規(guī)模私人復(fù)制的產(chǎn)生，由于在法律上難以核實私人復(fù)制行為，因此將出租權(quán)納入立法保護，規(guī)定由作品出租方承擔(dān)責(zé)任。法律責(zé)任的可核實性可成為責(zé)任分配的衡量因素。

（三）行業(yè)自律與市場自發(fā)激勵機制未必能解決盜版問題

若依靠產(chǎn)業(yè)自身能解決問題，則無需反不正當(dāng)競爭法介入。在行業(yè)自律方面，劇本著作權(quán)人成立行業(yè)正版聯(lián)盟，與淘寶等電商平臺展開合作，協(xié)助下架盜版劇本，但這未必能全面解決盜版劇本線上售賣問題。此外，盜版發(fā)行商還可通過私下渠道售賣盜版劇本，具有較大的隱秘性，難以被確切追蹤。劇本殺劇本著作權(quán)人或許可起訴使用盜版劇本的店家侵犯其復(fù)制權(quán)，依據(jù)誰主張誰舉證原則，店家須證明其擁有的盜版劇本并非由自己所復(fù)制，之后著作權(quán)人再依據(jù)店家所提供的盜版劇本發(fā)行方的線索，另行追究其盜版發(fā)行的責(zé)任。然而，該途徑僅為“曲線救國”，恐怕未能切實解決盜版問題。正版發(fā)行方聯(lián)盟還可將使用盜版劇本的店家列入黑名單，使其無法購買城限本和城獨本，但店家仍可使用盒裝本進行營業(yè)。此外，玩家和店家還會自發(fā)組織正版劇本聯(lián)盟，一旦發(fā)現(xiàn)使用盜版的店家，便會在圈內(nèi)平臺曝光門店信息抵制盜版店家，但該方式的作用也較為有限。

在市場自發(fā)激勵機制方面，如果正版與盜版店家之間能夠拉開服務(wù)質(zhì)量上的差距，有可能驅(qū)使盜版店家轉(zhuǎn)向使用正版劇本，進而緩解盜版問題。譬如，購買正版劇本的店家可以享有劇本售后服務(wù)，可就劇本劇情線索的合理性等獲得答疑，甚至可獲得指導(dǎo)主持人如何主導(dǎo)該場劇本游戲的培訓(xùn)服務(wù)。但是正版劇本殺店家當(dāng)前的服務(wù)優(yōu)勢似乎還不足以拉開市場差距。目前劇本殺劇本盜版市場盛行，單單依靠產(chǎn)業(yè)本身似乎無法解決盜版劇本問題。在行業(yè)自治和市場調(diào)控?zé)o法解決問題的情況下，訴諸法律手段顯得尤為必要。

（四）承認(rèn)出租盜版的合法性可能引發(fā)破窗效應(yīng)

盜用之訴考量的并非是實際已發(fā)生的損害，而是未來的損害。在“美聯(lián)社新聞案”中，美國最高法院關(guān)注的不是國際新聞社的營利性新聞盜版已經(jīng)抑制并損害了美聯(lián)社的新聞采集業(yè)務(wù)，而是若不予以干預(yù)，搭便車行為未來將造成喪失激勵的后果。在“NBA賽事信息案”中，法院考量的同樣是被告未來減損原告激勵的“能力”（ability）。那么，在對未來損害的考量中，應(yīng)考慮承認(rèn)行為的合法性所引發(fā)的誘導(dǎo)效應(yīng)。德國反不正當(dāng)競爭法指出，衡量“侵害的顯著性”應(yīng)考慮行為被模仿的危險。即便是行為本身侵害程度較小，但若其模仿成本過低，一旦承認(rèn)其合法性，將導(dǎo)致其他經(jīng)營者競相模仿，侵害的累積效應(yīng)可能超過市場參與者的容忍度，例如以后臺彈窗方式實施的流量劫持。因模仿成本過低而存在高度模仿危險的行為，一般認(rèn)定其存在顯著侵害性。

劇本殺店家使用盜版劇本的模仿成本較低，若在法律上明確使用盜版劇本的店家無須承擔(dān)責(zé)任，有可能誘使劇本殺店家競相使用盜版，加重劇本盜版情況惡化，進而形成破窗效應(yīng)。店家使用盜版劇本進行營業(yè)即使不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也應(yīng)受到有關(guān)政府部門的行政監(jiān)管。正如張偉君教授所指出的，這樣的行為無論如何都是不正當(dāng)?shù)?，?yīng)該受到約束。此外，避免反不正當(dāng)競爭法過度介入的原因之一在于，防止過度限制模仿自由。然而，劇本殺店家使用盜版劇本的行為并不會帶來信息增量或價值增量，對其進行遏制并不會導(dǎo)致利益失衡。

綜上所述，劇本殺店家出租盜版劇本的行為符合不正當(dāng)競爭的認(rèn)定范式，其判定的關(guān)鍵在于是否遭遇市場失敗，有賴于原告的舉證以及法院對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的具體情況的衡量。在對出租利益的激勵程度、行業(yè)自律、市場自發(fā)激勵機制、破窗效應(yīng)等綜合衡量后，法院若認(rèn)為市場失敗不可避免，則可認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

五、不正當(dāng)競爭行為的限定

認(rèn)定店家出租盜版劇本構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并非創(chuàng)設(shè)一個廣泛意義上的出租權(quán)。目前主要國際條約《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》僅規(guī)定享有出租權(quán)的客體為計算機程序、錄音制品及電影作品。在國外立法上，出租權(quán)也尚未被廣泛承認(rèn)為版權(quán)人的專有權(quán)利，各國多對出租權(quán)的客體范圍作出一定的限定。美國、德國等國家版權(quán)法將出租行為納入廣義發(fā)行權(quán)當(dāng)中，受保護的作品類型不受限制。顯然，出租作品的盜版復(fù)制件將受廣義發(fā)行權(quán)的規(guī)制。但對于作品的合法原件或復(fù)制件的出租行為，則有可能受到發(fā)行權(quán)一次用盡原則的限制。美國《版權(quán)法》第109條規(guī)定，僅有計算機軟件和錄音唱片的版權(quán)人對以商業(yè)為目的的出租行為享有完整意義上的出租權(quán)，其他類型作品被合法制造后，版權(quán)人實際上無法控制其再出租，發(fā)行權(quán)權(quán)利已窮竭。英國《版權(quán)法》采用狹義的發(fā)行權(quán)概念，第18條和第18A條對發(fā)行權(quán)和出租權(quán)進行分別規(guī)定，其中發(fā)行權(quán)窮竭包括了對首次售出后的原件和復(fù)制件的后續(xù)出租行為的豁免，但第18A條規(guī)定的出租權(quán)則不受發(fā)行權(quán)窮竭的限制。英國《版權(quán)法》第18A條規(guī)定出租權(quán)客體僅包括：“（a）文學(xué)、戲劇或音樂作品；（b）除以建筑或建筑模型形式表現(xiàn)的建筑作品以及實用藝術(shù)品以外的藝術(shù)作品；（c）電影或錄音?！?/p>

目前，我國暫不需要創(chuàng)設(shè)一個涵蓋所有作品類型且免受發(fā)行權(quán)用盡限制的出租權(quán)。在產(chǎn)業(yè)保護上，隨著網(wǎng)絡(luò)的興起，音像DVD和計算機軟件的出租店早已不見蹤影，出租權(quán)被視為宣示意義大于實際意義。出租利益雖然在劇本殺行業(yè)具有受保護的急迫性，但在其他行業(yè)未必如此。因此，劇本殺著作權(quán)人的出租利益可僅通過反不正當(dāng)競爭法的個案衡量方式加以保護，對出租利益的不正當(dāng)競爭認(rèn)定應(yīng)僅限于店家使用盜版劇本的情形，以平衡因無法追究店家責(zé)任而導(dǎo)致的侵犯出租利益負(fù)外部性無法內(nèi)部化問題。

此外，不能對劇本殺店家苛以過高的注意義務(wù)。店家若盡到合理的注意義務(wù)，不明知或應(yīng)知購買的是盜版劇本，則無須承擔(dān)賠償責(zé)任，僅承擔(dān)停止侵權(quán)等責(zé)任。對此可參考合法來源抗辯制度，店家若不知道其出租的是侵犯著作權(quán)的劇本，且能證明該劇本是其合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

結(jié)語

當(dāng)特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展有需求時，反不正當(dāng)競爭法可以以個案衡量方式介入保護。原告勞動成果須獲保護的核心判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為其遭受市場失敗。市場失敗可從被告所利用的利益構(gòu)成原告的主要市場以及市場失敗不可避免進行判定。若存在市場失敗，即可判定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。