論商業(yè)秘密保護(hù)及其過度保護(hù)的問題
2022-11-01 06:39:37劉孔中李文博
知識產(chǎn)權(quán) 2022年5期
劉孔中 李文博
內(nèi)容提要：商業(yè)秘密保護(hù)在過去三十年愈發(fā)重要，已成為專利法的重要補充，在亞洲也不遑多讓。當(dāng)前亞洲的主要經(jīng)濟(jì)體正處于十字路口，因為日本、韓國、泰國、中國效仿美國，將侵犯商業(yè)秘密行為入罪，日本、韓國、中國同時對經(jīng)濟(jì)間諜活動科以更嚴(yán)厲的懲罰，可能影響亞洲其他普通法傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)。本文首先商業(yè)秘密保護(hù)有關(guān)的諸多問題，并提供認(rèn)定過度保護(hù)的指標(biāo)，警示其副作用。繼而建議亞洲經(jīng)濟(jì)體：在立足于其商業(yè)現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，將商業(yè)秘密保護(hù)與專利制度妥適搭配，借鑒德國法對于侵犯商業(yè)秘密采取適度刑事處罰的模式，限制競業(yè)禁止條款保護(hù)員工的流動性。
引言
普通法系與大陸法系國家關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的理論淵源不同。英聯(lián)邦普通法國家（美國除外），以破壞信任為基礎(chǔ)（此為衡平法的一部分），保護(hù)商業(yè)秘密與其他因為信賴才交付的各種機(jī)密信息。大陸法系的司法轄區(qū)則多以不正當(dāng)競爭法為基礎(chǔ)。鑒于商業(yè)秘密驚人的商業(yè)價值、劇烈跨境商業(yè)競爭及“大規(guī)模全球勞動力流動性”，商業(yè)秘密在過去三十年成為專利制度的重要補充，在亞洲也是如此。
在美國，自1996年《經(jīng)濟(jì)間諜法》以來，意圖為第三人利益或損害商業(yè)秘密所有者故意盜用商業(yè)秘密，個人最高可判處10年監(jiān)禁及/或罰金，法人組織最高可處500萬美元罰金。該法并加重使外國人受益的竊取商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)間諜行為，“對于將使任何外國政府、機(jī)構(gòu)、代理人受益的侵犯商業(yè)秘密之行為（包括共謀盜用商業(yè)秘密并隨后獲得該等盜用商業(yè)秘密）”，個人最高處15年監(jiān)禁及（或）50萬美元罰金，法人組織最高處1000萬美元罰金。
日本、韓國、泰國、中國效仿美國，將侵犯商業(yè)秘密行為定為刑事犯罪，日本、韓國與中國同時對經(jīng)濟(jì)間諜活動科以更為嚴(yán)厲的懲罰。若不省思，這一趨勢可能會對亞洲其他普通法傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)產(chǎn)生影響。本著《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》“深度參與全球知識產(chǎn)權(quán)治理”的精神，本文有兩個目標(biāo)：首先，就商業(yè)秘密保護(hù)及其過度保護(hù)所固有或相關(guān)的問題提出警示；其次，著眼于亞洲經(jīng)濟(jì)體面臨的艱難抉擇，為其商業(yè)秘密保護(hù)法建議未來方向。
一、商業(yè)秘密保護(hù)的有關(guān)問題
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）明列商業(yè)秘密為知識產(chǎn)權(quán)家族一員，在第39條中稱其為“未公開的信息”。但保護(hù)商業(yè)秘密有許多問題，以下闡明。
（一）商業(yè)秘密值得保護(hù)，但并不真正屬于知識產(chǎn)權(quán)家族
本文質(zhì)疑商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)家族。知識產(chǎn)權(quán)法是種市場監(jiān)管，其長期目標(biāo)是通過系列的政策工具和法律安排的“三步交換過程”，以促進(jìn)公共領(lǐng)域和私部門之間交換并相互增益為手段，以豐富公共領(lǐng)域為目標(biāo)。第一步（知識產(chǎn)權(quán)的授予）：允許在有限的時間內(nèi)私有化公共領(lǐng)域的某些部分，以激勵創(chuàng)作者創(chuàng)新，并愿意利用其創(chuàng)新以啟發(fā)他人。第二步（知識產(chǎn)權(quán)的行使）：要求知識產(chǎn)權(quán)持有人以各種方式豐富公共領(lǐng)域，包括使知識產(chǎn)權(quán)受限制與例外，向公眾披露其創(chuàng)作內(nèi)容與其中的教示，供公眾享受創(chuàng)新成果并獲得啟發(fā)。第三步（知識產(chǎn)權(quán)的終止）：要求知識產(chǎn)權(quán)在保護(hù)期限屆滿之后回歸公共領(lǐng)域，以豐富公眾可免費取用的公共領(lǐng)域。但是商業(yè)秘密的基本要素是保護(hù)機(jī)密不被公開披露，與前述意旨背道而馳。因為無法公開以啟發(fā)并賦權(quán)公眾，只要不被公開就可無期限保護(hù)，商業(yè)秘密無法成為知識產(chǎn)權(quán)的對象。不可否認(rèn)，商業(yè)秘密可促進(jìn)知識的有限度披露和共享，值得一定的保護(hù)。但此類披露僅限于與商業(yè)秘密所有者存在信賴保密關(guān)系的主體，并不足以構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)理論上要求的大規(guī)模披露。將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)家族，不符合知識產(chǎn)權(quán)的一般理論。
（二）商業(yè)秘密本質(zhì)任意
要確定“什么是商業(yè)秘密”已頗具挑戰(zhàn)性，要確定“如何以及何時構(gòu)成保密義務(wù)”同樣棘手。例如，即將離職的教師對招聘機(jī)構(gòu)表示的“請你保密”一言，在不同國家和地區(qū)的含義可能大相徑庭。另外有許多所謂的“公開秘密”（例如新加坡大學(xué)生分?jǐn)?shù)分布的百分比和臺灣地區(qū)“中華電信”公司在我國臺灣地區(qū)交換設(shè)施的位置），雖然已廣為人知，但是加以披露仍可能產(chǎn)生負(fù)面后果，令人無所適從。此外，商業(yè)秘密也常淪為其他惡行的幌子。例如，財力雄厚的雇主以侵犯商業(yè)秘密之訴抹黑加入競爭對手的前雇員，使其他潛在離職者不敢效尤。著名的企業(yè)家李開復(fù)2005年7月離開微軟到谷歌任職之際，因被微軟起訴涉嫌違反競業(yè)禁止協(xié)議和竊取商業(yè)秘密，被法院禁止為谷歌工作，一直到2005年12月22日谷歌和微軟達(dá)成和解協(xié)議后，才被允許為谷歌工作。對技術(shù)人才而言，新工作推遲數(shù)月并遭受財力雄厚公司起訴，可能產(chǎn)生毀滅性打擊。
（三）商業(yè)秘密保護(hù)將減少正外部性
商業(yè)秘密的內(nèi)容及其保護(hù)的各種安排由于經(jīng)常不公開，所以一般而言欠缺正外部性。如同替代性糾紛解決方式（如仲裁和調(diào)解），雖然有諸多積極效益倍受喜愛，但因為不披露理由、證據(jù)和結(jié)果，諸多經(jīng)驗教訓(xùn)和最優(yōu)解并未向公眾公開，不利于知識的積累與傳播以及未來爭端的減少和解決。
（四）商業(yè)秘密保護(hù)間接阻礙公眾監(jiān)督
對政府和社會治理進(jìn)行有效的公眾監(jiān)督是以獲取重要信息為前提。然而，商業(yè)秘密保護(hù)至少將間接阻礙公眾獲取重要信息。例如，歐盟委員會因高通濫用市場支配地位在2018年1月24日對其處以9.97億歐元的罰款，直到2020年6月8日該決定才被公布。在此期間，社會無法有效地監(jiān)督與評論本案。法院判決向外界提供重要信息是公眾監(jiān)督的前提。然而，越來越多的判決以保護(hù)商業(yè)秘密的名義篩除部分或甚至完全不公開判決內(nèi)容。例如，深圳中級人民法院就標(biāo)準(zhǔn)必要專利的公平、合理和非歧視（FRAND）費率作出判決，認(rèn)定InterDigital公司向華為公司設(shè)定歧視性價格并拒絕許可。但是判決中最關(guān)鍵的部分已被遮去，公眾和學(xué)術(shù)界無法理解法院如何計算FRAND費率，更別說提出有意義的批評。同時，我們也可以找到法院過度順從商業(yè)秘密保護(hù)要求的例子。例如在新加坡，兩起藥品專利所有人起訴仿制藥公司的案件被“封存”，相關(guān)信息無法檢索，公眾無從得知訴訟最終是以判決、撤回或和解方式解決。其中可能存在某種形式的反向支付的反競爭行為，公眾卻無法監(jiān)督。
（五）商業(yè)秘密保護(hù)被用于規(guī)避政府信息自由法
在亞洲，許多主要司法管轄區(qū)已制定政府信息自由有關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)定“政府信息向公眾公開”的原則。然而，商業(yè)秘密保護(hù)經(jīng)常被政府機(jī)構(gòu)用作拒絕信息公開的法律依據(jù)。例如，本文第一作者曾要求我國臺灣交通事務(wù)主管部門提供臺灣地區(qū)“中華電信”公司（曾經(jīng)是公營電信壟斷企業(yè)）2003年的資產(chǎn)管理和民營化進(jìn)展報告、交換設(shè)施的位置，以及臺灣交通事務(wù)主管部門郵政事務(wù)主管部門向公司化臺灣地區(qū)“中華郵政”轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的文件。臺灣交通事務(wù)主管部門一律以保護(hù)臺灣地區(qū)“中華電信”公司的商業(yè)秘密為由拒絕。本文第一作者被迫提起訴訟，以取得學(xué)術(shù)研究所需要的資料。最終，臺北高等行政法院完全否定臺灣交通事務(wù)主管部門拒絕提供信息行為的合法性，但臺灣交通事務(wù)主管部門仍然堅持需要個別協(xié)商才提供，繼續(xù)拖延。
二、商業(yè)秘密的過度保護(hù)及其副作用
（一）過度保護(hù)的指標(biāo)
《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定，至少在商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版案件中成員應(yīng)規(guī)定刑事處罰。采用的措施應(yīng)足以威懾，并與對相應(yīng)嚴(yán)重罪行適用的懲罰保持一致。各成員可規(guī)定在其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件中適用刑事訴訟程序和處罰，特別是商業(yè)故意侵權(quán)的情形。值得注意的是，《TRIPS協(xié)定》未要求成員以刑事處罰保護(hù)商業(yè)秘密。若成員決定如此，則所選擇的自由刑和（或）罰金也應(yīng)與對相應(yīng)嚴(yán)重的罪行的處罰一致。
WTO爭議解決小組在“中國-知識產(chǎn)權(quán)”報告中談及對《TRIPS協(xié)定》第61條的理解，指出《TRIPS協(xié)定》第三章區(qū)分兩類行為的處理方式：一是商業(yè)規(guī)模的商標(biāo)仿冒與盜版行為；二是其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。僅前者須滿足條文要求的刑事與處罰義務(wù)。這表明《TRIPS協(xié)定》談判者的共同觀點：前者是最顯著和最惡劣的侵權(quán)行為。這雖有助于解釋第61條，但是WTO爭議解決小組并未討論什么是“國際公認(rèn)判斷哪些罪行與侵犯商業(yè)秘密的行為具有同等嚴(yán)重性”的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者建議將“嚴(yán)重侵犯財產(chǎn)罪”作為基準(zhǔn)，其他人則保持沉默。
本文主張商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版犯罪最具可比性，可以作為比較是否構(gòu)成過度保護(hù)商業(yè)秘密的基準(zhǔn)。若某一成員對商業(yè)秘密犯罪的懲罰比其對故意以商業(yè)規(guī)模偽造商標(biāo)或盜版行為的懲罰更為嚴(yán)厲，則構(gòu)成過度保護(hù)商業(yè)秘密。依此標(biāo)準(zhǔn)，韓國（故意偽造商標(biāo)罪7年、盜版著作罪5年、竊取國內(nèi)商業(yè)秘密罪10年、經(jīng)濟(jì)間諜罪15年），中國（大陸假冒商標(biāo)、侵犯著作權(quán)罪10年，竊取國內(nèi)商業(yè)秘密10年，經(jīng)濟(jì)間諜15年；臺灣地區(qū)假冒商標(biāo)3年、盜版5年、竊取商業(yè)秘密5年，經(jīng)濟(jì)間諜10年）顯然過度保護(hù)商業(yè)秘密。日本過度保護(hù)的程度稍輕（假冒商標(biāo)和盜版10年并罰金1000萬日元，對國內(nèi)商業(yè)秘密盜竊10年及/或罰金2000萬日元，對經(jīng)濟(jì)間諜10年及/或罰金3000萬日元）。
在實踐過程中，許多司法管轄區(qū)檢察官已被視為刑事程序的平等一方，而非地位更高的一方或法院的一部分，刑事訴訟法衍生出當(dāng)事人武器平等原則。但在我國臺灣地區(qū)，檢察官在商業(yè)秘密案件調(diào)查期間可以在未經(jīng)法院批準(zhǔn)的情況下向接觸偵查內(nèi)容之犯罪嫌疑人、被告、被害人、告訴人、告訴代理人、辯護(hù)人、鑒定人、證人或其他相關(guān)之人員發(fā)出偵查保密令，違者最高處三年以下有期徒刑。違反當(dāng)事人武器平等原則，過度保護(hù)商業(yè)秘密。
（二）與專利制度消長
人類社會從直覺的商業(yè)秘密保護(hù)（永遠(yuǎn)保守自己的寶貴秘密）到改采反直覺的專利保護(hù)（首先披露此類秘密，期待其他人在專利權(quán)保護(hù)期限內(nèi)為使用此披露的技術(shù)付費），歷經(jīng)幾個世紀(jì)的演變?！氨M管發(fā)明者被要求披露商業(yè)機(jī)密，但專利最終仍使發(fā)明者受益”這一社會信任，并非一日能建立。因?qū)＠暾埌嘿F耗時，特別是跨境專利申請，有時甚至使實業(yè)家望而卻步。因此，退回到商業(yè)秘密保護(hù)而避開艱難的專利之路，有時對于創(chuàng)造者更具吸引力。若發(fā)明者利用商業(yè)秘密保護(hù)能更好（更便宜、更快）地保護(hù)其發(fā)明，則其認(rèn)真對待專利申請和管理專利組合的動機(jī)就會減少。此必將減少專利申請、發(fā)明步驟披露、知識積累和傳播，危及專利制度，阻滯人類進(jìn)步。所以制度設(shè)計者應(yīng)在商業(yè)秘密保護(hù)和專利保護(hù)之間取得平衡。
（三）違背法治基本原則
在對商業(yè)秘密過度保護(hù)背景下，諸多法治基本原則縱使不被完全動搖，也將受到削弱。
為使法院負(fù)責(zé)，提高公眾對司法機(jī)構(gòu)的信任，公開法庭是一項既定的法治原則。它要求審判公開進(jìn)行（涉及隱私、保護(hù)受害者和未成年人的案件除外）。韓國《憲法》第109條便體現(xiàn)了該原則：“法院的審判和裁決應(yīng)向公眾開放。但存在危害國家安全、擾亂公共安全和秩序、危及公共道德風(fēng)險時，可決定不公開?！比欢?，對商業(yè)秘密的保護(hù)正導(dǎo)致法院過度對公眾封閉審判，甚至封閉整個司法過程。人們擔(dān)心，法院會被誘導(dǎo)過度使用其自由裁量權(quán)，包括違背公開審判的原則。
公開法庭原則還包括強(qiáng)制公布法院判決。然而，我國臺灣地區(qū)臺中地方法院106年智訴字11號刑事案件的審判庭原本決定完全不公開判決內(nèi)容，而非僅屏蔽敏感信息。受到公眾抗議后，院長才決定公布脫敏部分。
商業(yè)秘密的過度保護(hù)會破壞透明原則與問責(zé)制原則。例如亞馬遜、谷歌等公司爭取各地方政府獎勵輔助之后，廣泛使用所謂的經(jīng)濟(jì)發(fā)展保密協(xié)定，規(guī)避外界與議會的監(jiān)督。公共事務(wù)治理缺乏透明度和問責(zé)制問題，已引發(fā)全球日益增加的關(guān)切，2006年的“維基解密”便是回應(yīng)此關(guān)切。
國際知識產(chǎn)權(quán)方面，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）、《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）、《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）以及《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）秘密處理知識產(chǎn)權(quán)談判招致廣泛批評。對商業(yè)秘密的過度保護(hù)將成為對透明度和問責(zé)制原則的下一個重大挑戰(zhàn)。
（四）商業(yè)秘密訴訟成為獲得競爭對手股權(quán)的手段
強(qiáng)大的市場參與者甚至將商業(yè)秘密訴訟作為獲得競爭對手股權(quán)的手段。2003年著名的臺積電（我國臺灣地區(qū)半導(dǎo)體制造公司，世界第一大半導(dǎo)體代工企業(yè)，占世界市場份額59%）訴中芯國際侵犯商業(yè)秘密案中，雙方2005年達(dá)成和解。2009年臺積電再訴中芯國際違反和解協(xié)議侵害臺積電的商業(yè)秘密，雙方后又和解：中芯國際除在2013年12月31日前須向臺積電支付2億美元，還須向臺積電提供中芯國際約10%的已發(fā)行股票。許多人對此感到不解：為何商業(yè)秘密所有者愿意長期持有竊取其商業(yè)秘密的“小偷”的股份？2011年大立光（2014—2021年是我國臺灣地區(qū)證券交易所股價格最高的股票）在臺灣地區(qū)起訴先進(jìn)光侵害其商業(yè)秘密，也發(fā)生同樣的結(jié)果。臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)及商業(yè)法院在2017年12月6日判大立光全面勝訴，并全額判給有史以來最高賠償額：新臺幣1,522,470,639元另加利息。雙方在2021年先進(jìn)光所提上訴被駁回后達(dá)成和解，大立光以極低的價格購入先進(jìn)光15.2%的股份。
（五）限制市場競爭
商業(yè)秘密保護(hù)還以限制其他各方獲得技術(shù)的自由限制市場競爭。例如在新加坡，某三家品牌的電梯備件供應(yīng)商向新加坡競爭與消費者委員會承諾，以FRAND價格供應(yīng)備件給第三方維修承包商，使后者能夠更有效競爭電梯維修合同，但“買方須承諾不對購買的電梯備件進(jìn)行反向工程或修改”。這項限制應(yīng)該是出于保護(hù)供應(yīng)商商業(yè)秘密的考量。然而，通過反向工程學(xué)習(xí)他人技術(shù)是公民的基本權(quán)利之一，也是人類進(jìn)步的基礎(chǔ)。大多數(shù)普通法轄區(qū)也認(rèn)為對合法獲得產(chǎn)品使用反向工程發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密并不侵害機(jī)密信息。
（六）過度限制員工流動
雇主通常以競業(yè)禁止條款作為保護(hù)商業(yè)秘密的一部分，限制前員工的流動性。根據(jù)普通法，不進(jìn)行貿(mào)易的合約承諾因違反促進(jìn)貿(mào)易的公共政策，對允諾人無效、不可執(zhí)行。例如美國加州等州的《商業(yè)與職業(yè)法典》規(guī)定競業(yè)禁止條款原則上無效，僅在特殊情況下可被允許。例如，“當(dāng)賣方出售其企業(yè)商譽或其實體企業(yè)的全部股權(quán)時，可以與買方簽署不競爭條款”。
亞洲主要的大陸法系司法轄區(qū)沒有關(guān)于競業(yè)禁止條款及其最長期限的規(guī)定。但我國臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)及商業(yè)法院卻在2013年判決，前臺積電研發(fā)大將梁孟松基于其與臺積電的特殊關(guān)系（任職17年）和不可替代性，應(yīng)在雙方約定的2年競業(yè)禁止期（有補償）屆滿后，繼續(xù)在4年內(nèi)不得為三星工作，且無法獲得臺積電任何補償。臺灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為除競業(yè)禁止合同條款外，商業(yè)秘密所有人還可根據(jù)“營業(yè)秘密法”第11條第1項的規(guī)定（營業(yè)秘密受侵害時，被害人得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之），在合同競業(yè)禁止期滿后，以持續(xù)競業(yè)禁止（不為三星工作）的形式消除盜用或防止盜用其商業(yè)秘密（若存在盜用可能），而維持智慧財產(chǎn)及商業(yè)法院判決。然而過長的競業(yè)禁止期過度限制員工的工作自由，顯然存在問題。
三、商業(yè)秘密保護(hù)面臨的十字路口
（一）是否將商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)化
日本和韓國以不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)秘密，將其視為一種反射利益而非全面的法律權(quán)利。然而，中國臺灣地區(qū)、泰國借鑒美國的做法制定單獨的商業(yè)秘密保護(hù)法。自成體系的商業(yè)秘密保護(hù)法具有將商業(yè)秘密財產(chǎn)化的傾向，而不只是將其視為行為或關(guān)系規(guī)則。例如，根據(jù)泰國《商業(yè)秘密法》第5條，商業(yè)秘密所有者有權(quán)獨家披露或使用，或許可他人披露或使用商業(yè)秘密，并有權(quán)規(guī)定任何維護(hù)保密的條款和條件。商業(yè)秘密所有人也可以通過法律行為或繼承方式轉(zhuǎn)讓其商業(yè)秘密。在我國臺灣地區(qū)，商業(yè)秘密被盜用，受害方可請求停止侵害行為。若存在侵權(quán)之虞，可要求采取預(yù)防措施。故意或者過失侵占他人商業(yè)秘密的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。二人以上共同侵權(quán)的，承擔(dān)連帶責(zé)任（“營業(yè)秘密法”第12條）。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)商業(yè)秘密不被盜用的同時，另在《中華人民共和國民法典》第123條第2款中明確承認(rèn)商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的對象，權(quán)利人依法享有專有的權(quán)利。然而，英國、印度、新加坡、南非和澳大利亞等普通法司法管轄區(qū)維持不賦予商業(yè)秘密“‘財產(chǎn)’絕對性質(zhì)”的立法偏好，因為“財產(chǎn)”所賦予的權(quán)利沒有時間限制，且可對抗各種不正當(dāng)使用或披露行為。保守商業(yè)秘密在這些國家被更多地視為一種關(guān)系義務(wù)，包括合同義務(wù)、雇傭狀態(tài)義務(wù)、誠信義務(wù)與公平義務(wù)。在平衡其商業(yè)秘密保護(hù)方程式時，本文建議要重視商業(yè)秘密并不屬于知識產(chǎn)權(quán)家族這一法律特性。
（二）是否將侵犯商業(yè)秘密行為入罪
亞洲主要的大陸法司法轄區(qū)效仿美國，將侵犯商業(yè)秘密行為定為刑事犯罪，在日本、中國和韓國最高可判處10年監(jiān)禁，中國臺灣地區(qū)最高可判處5年監(jiān)禁，泰國最高可判處1年監(jiān)禁。然而，這些經(jīng)濟(jì)體普遍缺乏有效的民事證據(jù)公示程序，這將不當(dāng)引發(fā)以刑事處理侵犯商業(yè)秘密的案件。此外，刑事案件在亞洲對被告有更大的抹黑效應(yīng)，可能使被告處于不利地位。以日本為例，從2003年到2020年12月，共有30起涉及侵犯商業(yè)秘密的刑事案件。30起案件全部定罪。工程師一旦卷入刑事訴訟程序（很容易拖延數(shù)年），沒有雇主會聘用，這只會縮短他們本已有限的職業(yè)黃金時段。我們擔(dān)心輕易以刑事偵辦商業(yè)秘密案件會扭曲商業(yè)秘密制度，甚至影響事業(yè)與市場的競爭。
（三）是否加重懲罰經(jīng)濟(jì)間諜活動
日本處罰經(jīng)濟(jì)間諜活動，但僅增加罰金，未增加刑期。韓國處經(jīng)濟(jì)間諜最高刑罰是15年監(jiān)禁或罰金。中國臺灣地區(qū)將在其司法轄區(qū)外使用商業(yè)秘密的犯罪行為刑事處罰加倍，處1年以上10年以下有期徒刑、300萬以上5000萬以下新臺幣罰金。中國大陸鑒于應(yīng)對日益嚴(yán)重的跨境經(jīng)濟(jì)間諜問題需要，從2021年起對經(jīng)濟(jì)間諜行為處5—15年有期徒刑。
盡管不時有新聞高調(diào)報道逮捕涉嫌經(jīng)濟(jì)間諜行為之人，但在美國、日本、韓國和中國臺灣地區(qū)司法實踐中，法院最終判決有罪的并不常見。根據(jù)美國司法部的數(shù)據(jù)，2019年只有14起竊取商業(yè)秘密的起訴案件（起訴比例不到25%），只有2起經(jīng)濟(jì)間諜案的起訴案件，美國法院判決經(jīng)濟(jì)間諜案只有1起，刑期為27個月。在日本，截至2020年底，甚至沒有一起經(jīng)濟(jì)間諜案中的犯罪嫌疑人被定罪，其中絕大多數(shù)案件（30起中的28起）涉及的是負(fù)保密義務(wù)的員工。截至2021年6月，中國臺灣地區(qū)的確有三名經(jīng)濟(jì)間諜最終被定罪，但均判緩刑。在韓國，2019年共發(fā)生商業(yè)秘密外泄案件484起，其中向國外泄露商業(yè)秘密28起，7起起訴。2017—2019年間，經(jīng)濟(jì)間諜罪的最高刑期是12個月，與其國內(nèi)商業(yè)秘密罪的刑罰相當(dāng)甚至更低。
其次，加重處罰經(jīng)濟(jì)間諜是以其行為涉及臺灣地區(qū)司法轄區(qū)外使用商業(yè)秘密，但是在同樣是世界貿(mào)易組織成員之間，作此區(qū)別而差別對待，是否符合世界貿(mào)易組織的國民待遇原則，不無疑問，因此加重處罰欠缺正當(dāng)性。
最后，本文認(rèn)為加重懲罰經(jīng)濟(jì)間諜活動，在操作上演變成“獵巫”或“遷怒”的可能大于嚇阻真正的犯罪。以下再以中國臺灣地區(qū)2016年喧騰一時的美國美光公司離職員工任職聯(lián)電、幫助中國福建晉華公司開發(fā)產(chǎn)品引發(fā)的跨境營業(yè)秘密爭議為例探討。本案引起美國司法部重視，曾指派國家安全局、北加州地方檢察署檢察官、聯(lián)邦調(diào)查局探員至臺中地檢署，交換犯罪情資。美光美國總公司在北加州地區(qū)法院也對聯(lián)電提起高額民事?lián)p害賠償及經(jīng)濟(jì)間諜法的刑事追訴。臺灣地區(qū)民進(jìn)黨民意代表提案（而非臺灣法律事務(wù)主管部門與臺灣經(jīng)濟(jì)事務(wù)主管部門提出）修改“營業(yè)秘密法”，不顧臺灣法律事務(wù)主管部門反對而賦予檢察官不經(jīng)法官就核發(fā)偵查保密令、并可隨時變更其內(nèi)容的極大權(quán)力。
美國司法部在2018年9月經(jīng)大陪審團(tuán)對聯(lián)電、其三名員工及福建晉華起訴，指控他們共謀從事經(jīng)濟(jì)間諜等重大犯罪，司法部長還在同年11月大陣仗率領(lǐng)二位助理部長、聯(lián)邦調(diào)查局長召開記者會公布此案，為特朗普總統(tǒng)對中國貿(mào)易戰(zhàn)敲響邊鼓。本案經(jīng)臺中地方法院于2020年6月12日重判美光前員工何某及王某5年半有期徒刑并科新臺幣500萬元罰金、及4年半有期徒刑并科新臺幣400萬元罰金、聯(lián)電員工戎某6年半有期徒刑、并科新臺幣600萬元罰金，不得緩刑。本判決更嚴(yán)苛地以三位被告自同為被告聯(lián)電公司獲得的薪資為“未扣案之犯罪所得”，分別追征新臺幣5,430,910元、1,527,812元、1,610,952元。對受薪階層員工可以說是趕盡殺絕。聯(lián)電因其受雇人執(zhí)行業(yè)務(wù)犯經(jīng)濟(jì)間諜罪，處罰金新臺幣3000萬元、5000萬元、4000萬元，應(yīng)執(zhí)行罰金新臺幣1億元。
就在此種對美光極為有利的情況下，美國司法部出人意外地在同年10月與聯(lián)電達(dá)成和解，以6000萬美元的低價與股本超過千億臺幣的聯(lián)電和解，更重要的是撤銷對聯(lián)電的共謀實施經(jīng)濟(jì)間諜活動、共謀竊取多項美國營業(yè)秘密及專利有關(guān)的指控、以及放棄民事?lián)p害賠償。此項和解得到北加州聯(lián)邦地方法院認(rèn)可確定。
客觀地說，美國司法部打個大敗仗，承認(rèn)聯(lián)電沒有從事涉訴的經(jīng)濟(jì)間諜行為，當(dāng)初的起訴聯(lián)電是冤枉！既然聯(lián)電沒有從事經(jīng)濟(jì)間諜行為，福建晉華豈還會有透過聯(lián)電及其員工而犯經(jīng)濟(jì)間諜罪的可能？既然聯(lián)電和福建晉華都沒有從事經(jīng)濟(jì)間諜行為，聯(lián)電的員工又如何有犯經(jīng)濟(jì)間諜罪的可能？此時戰(zhàn)況逆轉(zhuǎn)，美光處于劣勢。
就在臺灣地區(qū)智慧財產(chǎn)及商業(yè)法院如火如荼進(jìn)行全程不公開的第二審訴訟程序之際，聯(lián)電與美光在2021年11月26日宣布達(dá)成全球和解協(xié)議，各自撤回起訴，“聯(lián)電將向美光一次支付金額保密之和解金，雙方并將共創(chuàng)商業(yè)合作機(jī)會”。美光新聞稿并贊揚“聯(lián)電在提供其客戶高品質(zhì)產(chǎn)品與服務(wù)的同時，始終致力改善與完善其對營業(yè)秘密保護(hù)的政策與程序”，極為肯定聯(lián)電營業(yè)秘密保護(hù)的做法，甚至是平反聯(lián)電2020年對美國司法部和解時的認(rèn)罪（“知悉營業(yè)秘密被偷竊或未經(jīng)授權(quán)而占用、轉(zhuǎn)換，仍接受、購買或持有該秘密”），其實也是冤枉的。
本案演變至今，有許多值得探討之處。
商場如戰(zhàn)場，業(yè)者是戰(zhàn)是和，最主要還是要取決于市場力量、競爭策略、供給需求，公權(quán)力強(qiáng)出頭容易被當(dāng)事人利用，成為私人商場攻防的馬前卒而不自知，既浪費公帑，又扭曲市場。臺灣地區(qū)“營業(yè)秘密法”2020年才增加第13-5條，允許未經(jīng)認(rèn)許的外國法人就本法規(guī)定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟，但是卻未考慮未經(jīng)認(rèn)許的外國法人濫用有限司法資源的問題。本案由調(diào)查局偵查，歷經(jīng)臺中地檢署起訴、臺中地方法院兩年多審理、二審密集審理上訴，結(jié)果雙方卻一夕之間和解，還將共創(chuàng)商業(yè)合作機(jī)會，公權(quán)力的介入可說是進(jìn)退失據(jù)。
就法律適用而言，中國臺灣地區(qū)“營業(yè)秘密法”第13-2條的經(jīng)濟(jì)間諜罪是以意圖在臺灣地區(qū)司法轄區(qū)外犯第13-1條的一般營業(yè)秘密罪為基礎(chǔ)，并規(guī)定為公訴罪。然而美光既然與聯(lián)電和解，撤回第13-1條之起訴，為其打工的員工自然沒有犯第13-1條罪的可能，檢查官再援引第13-2條的經(jīng)濟(jì)間諜罪對員工窮追猛打的必要性與正當(dāng)性也完全不存在，凸顯對經(jīng)濟(jì)間諜罪采公訴罪的不當(dāng)，畢竟是侵害當(dāng)事人的私有財產(chǎn)權(quán)。至于侵害國家核心競爭力的問題，可效法韓國制定指定并防止國家重大科技不當(dāng)外流的立法，不再混淆私權(quán)利與國家安全利益保護(hù)的界線。
四、對商業(yè)秘密保護(hù)的建議
（一）商業(yè)秘密保護(hù)應(yīng)當(dāng)基于商業(yè)現(xiàn)實
毫無疑問，越來越多的亞洲公司正在成為世界領(lǐng)導(dǎo)者，例如日本的豐田公司、索尼公司和信越公司（高科技材料一流供應(yīng)商）；韓國的現(xiàn)代公司和三星公司；中國臺灣地區(qū)的臺積電公司、聯(lián)發(fā)科公司、環(huán)球晶圓公司（世界第二大半導(dǎo)體代工企業(yè)）；中國大陸的華為公司、騰訊公司、阿里巴巴公司。然而，中小企業(yè)仍然是日本、韓國、中國和新加坡等主要亞洲經(jīng)濟(jì)體的主干。中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，得益于人才的自由流動和充滿活力的初創(chuàng)企業(yè)。美國作為最具創(chuàng)新力的國家，也是經(jīng)濟(jì)間諜活動最大的目標(biāo)，以嚴(yán)刑峻法保護(hù)其商業(yè)秘密或許有其必要，但亞洲主要經(jīng)濟(jì)體除日本外，仍然是創(chuàng)新技術(shù)的凈進(jìn)口國，過度保護(hù)商業(yè)秘密的制度與亞洲主要經(jīng)濟(jì)體商業(yè)現(xiàn)實背道而馳。
（二）商業(yè)秘密保護(hù)與專利制度妥適搭配
微觀層面，將專利和商業(yè)秘密妥適搭配是資產(chǎn)管理的必要條件。以臺積電為例，以專利保護(hù)約10%的技術(shù)發(fā)明，其余90%則通過商業(yè)秘密。2018年，臺積電通過“商業(yè)秘密登記管理系統(tǒng)”登記的商業(yè)秘密超過8800個。相比之下，臺積電同年向臺灣地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)主管部門提交944項專利申請。宏觀層面，德國產(chǎn)業(yè)的專利申請數(shù)量和授權(quán)數(shù)量非常穩(wěn)定，申請數(shù)量從2016年的67,907件到2020年的62,105件，授權(quán)數(shù)量從2016年的18,255件到2020年的17,305件，未顯現(xiàn)專利狂熱。可見德國工業(yè)不過分依賴專利，而以商業(yè)秘密為補充。本文建議亞洲各國在保護(hù)商業(yè)秘密的同時應(yīng)與專利制度妥適搭配，不宜厚彼薄此。
（三）以德國為鑒
根據(jù)聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織的數(shù)據(jù)，2020年競爭力工業(yè)表現(xiàn)指數(shù)德國再次在152個國家中排名第一（2001年起保持）。此外，德國是由中小企業(yè)（員工少于250人）驅(qū)動的經(jīng)濟(jì)體。該國的中小企業(yè)部門誕生諸多在該領(lǐng)域世界范圍內(nèi)排名前三，擁有約70%～90%的全球市場份額與高度專業(yè)化的產(chǎn)品或服務(wù)，但不為公眾知悉的“隱形冠軍”。根據(jù)統(tǒng)計，德國有1307名“隱形冠軍”，美國僅366名、日本220名?！半[形冠軍”在職業(yè)培訓(xùn)和研發(fā)方面的投資通常高于行業(yè)平均水平，其中每1000名員工擁有31項專利，而大公司每1000名員工僅擁有6項專利。
值得注意的是，《德國商法典》有條件地允許競業(yè)禁止條款，即僅當(dāng)委托人承諾在禁止期間支付的補償金額至少為雇員最近收到的合同報酬的一半（第74條之二）。若競業(yè)禁止條款對雇員的職業(yè)前景構(gòu)成不合理的障礙（考慮到地點、時間或具體內(nèi)容），則該條款不具有約束力。同時，禁止期不得超過自雇傭關(guān)系終止之日起2年（第74a條之一）。第74條第2款將其適用范圍限定于商業(yè)員工，包括提供記賬、買賣等商業(yè)服務(wù)的人員。但根據(jù)德國通說的觀點，該條款長期以來適用于所有員工（如技術(shù)人員），但不適用于法人的董事會成員，因其行使法人作為雇主的職能。根據(jù)德國聯(lián)邦法院的判決（例如2008年7月7日的判決II ZR 81/07），該條款也不適用于有限責(zé)任公司的首席執(zhí)行官。對其而言，競業(yè)禁止條款是否可采應(yīng)根據(jù)《德國民法典》第138條規(guī)定的原則評估，兼顧《德國基本法》賦予的人身自由和職業(yè)自由的基本權(quán)利。
其次，德國自1896年頒布《反不正當(dāng)競爭法》以來對侵犯商業(yè)秘密的行為保持適度的刑事處罰，一般為2—3年，經(jīng)濟(jì)間諜5年監(jiān)禁或罰金。2019年頒布的《商業(yè)秘密保護(hù)法》繼續(xù)沿用上述規(guī)定。前述刑事處罰條款在實踐中很少采用、意義不大。
總的來說，德國的法律制度成功平衡對商業(yè)秘密與員工工作自由的保護(hù)，并堅持刑罰相稱的比例原則。因此，2017—2021年美國商會國際知識產(chǎn)權(quán)指數(shù)中，德國的商業(yè)秘密保護(hù)名列世界第一。這些令人印象深刻的成就，為亞洲經(jīng)濟(jì)體設(shè)計商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制提供了寶貴經(jīng)驗。
