何志鵬 周 萌

習近平法治思想蘊含并反映著法治中國的實踐邏輯、理論邏輯和歷史邏輯。作為重要組成部分的習近平涉外法治思想立足于對重大時代發(fā)展議題的關注與思考，相關研討歷經起步、發(fā)展與成熟三個階段，涉外法治戰(zhàn)略工作布局已從早期一事一議、見招拆招的點狀式回應躍升為統(tǒng)籌“兩個大局”、協(xié)調“兩個治理”的系統(tǒng)性建設。習近平總書記于中央全面依法治國會議中強調：“要堅持統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治。要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調推進國內治理與國際治理，更好地維護國家主權、安全、發(fā)展利益。要強化法治思維，運用法治方式，有效應對挑戰(zhàn)、防范風險，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開展斗爭，堅決維護國家主權、尊嚴和核心利益。要推動全球治理變革，推動構建人類命運共同體。”所謂良法善治，良法是善治的前提，習近平總書記亦多次強調要堅持統(tǒng)籌推進國際法治和涉外法治，按照急用先行原則，加強涉外領域立法。涉外立法體系要抓住立法質量這一關鍵，深入推進科學立法、民主立法、依法立法，統(tǒng)籌立改廢釋纂，提高立法效率，增強立法系統(tǒng)性、整體性與協(xié)同性，推動形成系統(tǒng)完備的涉外法律法規(guī)體系。構建我國的涉外立法體系，要從學理層面和實踐需求兩個維度加以研讀，既要維護以聯(lián)合國為核心的國際體系和以國際法為基礎的國際秩序，鑄造維護我國主權、安全與發(fā)展利益的“法律之矛”，又要圍繞長臂管轄、干涉、滲透、制裁等挑戰(zhàn)，充實法律“工具箱”，構筑運用法治識別風險、預防風險、抵御風險與化解風險的“法律之盾”。

一、起：涉外立法體系建設的時代意蘊

涉外法治這一概念和范疇有特定的歷史背景與時代意義，其底層邏輯是國家的開放發(fā)展大局，涉外法治是國內法治自身發(fā)展到產生充分涉外聯(lián)結時的必然延伸，其發(fā)展程度取決于國家對外交往的實踐需要。依托于國內法治、涉外法治與國際法治三者間的互動關系，中國將國內治理的良性經驗強化、溢出與衍生，運用法治方式應對不穩(wěn)定的國際環(huán)境所帶來的風險挑戰(zhàn)。同時，法治是治國理政的基本方式，運用國際法治思維全面推進國家治理體系和治理能力現代化。

(一)百年未有之大變局下的風險管控

習近平總書記在第二十三屆圣彼得堡國際經濟論壇全會上以三個“前所未有”高度概括了“百年未有之大變局”，即一為新興市場國家和發(fā)展中國家的崛起速度之快前所未有，二為新一輪科技革命和產業(yè)變革帶來的新陳代謝和激烈競爭前所未有，三為全球治理體系與國際形勢變化的不適應、不對稱前所未有。西方世界的困頓和危局源于國家內部矛盾的積累與爆發(fā)，以及試圖轉嫁矛盾時的倒行逆施，資本主義自我調節(jié)機制失靈導致的多元危機已成為懸在發(fā)達國家頭頂上的“達摩克利斯之劍”，由西方世界主導的國際體系和國際秩序已被撼動。美國學者艾利森(Graham Allison)與米爾斯海默(John J. Mear-sheimer)均預測崛起國中國最終會成為潛在霸權國，其與守成國美國將不可避免地陷入大規(guī)模沖突。雖然中國曾多次表明中國人的血脈中沒有稱王稱霸、窮兵黷武的基因，“修昔底德陷阱”也必將在理論與實踐中證偽，但基于守成國與崛起國間的信任赤字，崛起國實力的迅猛增長必然引起守成國的忌憚與恐懼，而守成國也必將會采取“破壞性政策”。如人權領域，西方國家多是框定中國的異端意象與民主的反叛者形象，捏造涉華負面言論以廣泛煽動國際社會遏制打壓中國，進而搭建“污名化中國”框架。在經濟領域，貿易保護主義和單邊主義盛行，以美國為首的西方國家以逆全球化之虛，行迂回重塑全球規(guī)則之實，如《美墨加協(xié)定》(USMCA)第32章的“毒丸條款”已初見經濟治理模式由“規(guī)則傾向型”轉向“契約傾向型”的端倪。同時，科技脫鉤問題凸顯，在第四次工業(yè)革命的浪潮中，西方發(fā)達國家在部分科技領域的絕對優(yōu)勢已逐漸轉化為相對優(yōu)勢，除傳統(tǒng)的技術封鎖外，以美國為首的西方國家更擅于在經濟模型中加入“安全”這一變量，以強制技術轉讓與知識產權竊取為由審查我國海外投資，并加大對美國認定的參與經濟間諜活動的中國公民的訴訟。

“世界面臨的不穩(wěn)定不確定因素正在增加，全球經濟低迷，單邊主義、保護主義抬頭，網絡安全、重大傳染性疾病、氣候變化等非傳統(tǒng)安全威脅持續(xù)蔓延，國際秩序和全球治理體系受到沖擊?！卑倌晡从兄笞兙窒碌娘L險呈現出“黑天鵝”事件與“灰犀牛”事件并存的樣態(tài)，非傳統(tǒng)安全領域存在制度真空，發(fā)達國家一邊依托于制度的非中性特征搶占相關領域的規(guī)則制定權，一邊以離群退場削弱相關領域集體行動的可能性。突發(fā)的公共衛(wèi)生風險和日漸嚴峻的網絡安全風險等非傳統(tǒng)安全威脅已超越一國可以控制的范圍，各國已深刻認識到風險防控涉及全人類共同利益，而“疫苗鴻溝”“病毒溯源陰謀論”依托無物理疆界的網絡呈指數級傳播的背后暗藏著非傳統(tǒng)安全威脅與傳統(tǒng)安全威脅合流聯(lián)動的危險性。發(fā)展需要良好的外部環(huán)境，加強涉外立法體系建設是構建良好的外部環(huán)境的切實舉措?！拔覀儽仨殘猿纸y(tǒng)籌發(fā)展和安全，增強機遇意識和風險意識，樹立底線思維，把困難估計得更充分一些，把風險思考得更深入一些，注重堵漏洞、強弱項，下好先手棋、打好主動仗，有效防范化解各類風險挑戰(zhàn)，確保社會主義現代化事業(yè)順利推進。”

(二)中國與世界的互動關系已深刻變革

回溯崛起中大國與國際法正向互動的經驗及逆向互動的教訓,疏離國際法開放發(fā)展必然帶來不可克服的認同風險與聲譽風險，借助國際法開放發(fā)展方能實現風險跨越。改革開放的偉大實踐已重構了中國與世界的關系，從游離于國際秩序之外到積極融入國際秩序之中，再到引領全球治理體系改革和建設，正如習近平總書記所說：“中國與世界的關系在發(fā)生深刻變化，我國同國際社會的互聯(lián)互動也變得空前緊密，我國對世界的依靠、對國際事務的參與在不斷加深，世界對我國的依靠、對我國的影響也在不斷加深。”無論是百年變局的歷史論斷，還是全球治理體系變革的時代需求，都呼喚著法治理念和規(guī)范導向。法治內涵應從形式主義和實質主義兩個層面理解，形式法治要求以民主方式制定滿足可及性、透明性、一致性和可預測性的全球治理規(guī)則，實質法治則要求兼顧法治的核心理念和價值。

法治亦包含國內國際兩個層級，中國話語的法律表達與實踐探索是法治中國和國際法治互動的連接點。中國除引領制定具體領域全球治理規(guī)則外，亦將優(yōu)秀法治文化嵌入全球治理理念與價值中，在從“行勝于言”到“言行并重”的轉化中，中國構建了與零和博弈范式截然不同的、以開放包容為核心的人本主義社會秩序觀。囚徒困境式的博弈斷絕了不同文明共存的可能性，與以友善且非對抗形式構建全球秩序的理念相悖。堅持和平共處五項原則與推動構建人類命運共同體兼有“共”字，這植根于中國對“走對話而不對抗、結伴而不結盟的國與國交往新路”的道路自信，植根于共商共建共享全球治理觀的理論自信，植根于以中國自身發(fā)展促進世界和平與發(fā)展的制度自信，亦植根于相互尊重、平等協(xié)商的文化自信。同時，中國與世界的互動關系已深刻變革源于對“你中有我，我中有你”的國家間交叉復合國際關系的準確研判，源于對構建新型大國關系、應對共同風險的審時度勢，亦源于對國際法人本主義和“超算范式”下人類共同價值的信奉推崇。由此可知，中國與世界的互動方式不僅僅停留在規(guī)則表面這一層次，已深入到確立法治的內涵與價值。

二、承：涉外立法體系建設的雙重面向

統(tǒng)籌國內法治和涉外法治、協(xié)調國內治理和國際治理內含雙重面向：一是維護國家主權、安全與發(fā)展利益；二是推動全球治理變革，推動構建人類命運共同體。涉外法治強調國家起點和單國視角，以新時代中國為立足點和著眼點進行理論構建與闡釋，中國的涉外立法體系建設是與中國相關的法治架構和法治進程。二元目標有先后之分，國家利益是優(yōu)位價值，涉外法治著眼防范化解的是新發(fā)展階段的重大風險，強調以我為主、為我所用、積極作為。同時，國內法治與涉外法治的“統(tǒng)籌”要聚焦國內與國際法治理念的一致性、制度的系統(tǒng)性與功能的協(xié)同性。中國的發(fā)展需要積極營造良好的外部環(huán)境，國際治理需要中國為構建更加公正合理的全球治理體系提供全球公共產品。

(一)斗爭范式：堅持國家利益本位

從現實角度看，我們既非完全生活在無政府狀態(tài)的國際社會中，又非生活在完全受國際法治規(guī)范的有序狀態(tài)下。從國際關系理論視角看，利益是主觀和客觀復合的領域，國家利益的內涵和外延一直處于動態(tài)變化之中，很難界定國家利益的準確范圍。無論是理想主義的“自由意識形態(tài)國家利益觀”、現實主義的“權力利益觀”，還是新自由主義的“合作利益觀”，均存在理論缺陷。涉外立法體系建設堅持國家利益本位，需要明確兩個問題：一是“堅決維護國家主權、尊嚴和核心利益”中的“國家利益”指代為何？二是“更好維護國家主權、安全、發(fā)展利益”中的“利益”指的是誰的利益？

第一，涉外立法體系中的“國家利益”指代為何？涉外法治中的“國家利益”概念界定需要秉持兩個原則：首先，在總體國家安全觀的指導下，以動態(tài)的視角界定國家利益。漢斯·摩根索(Hans J. Morgenthau)歸結了國家利益的兩個共性：一是邏輯上所必須的利益，二是由環(huán)境決定與變化的利益。涉外法治下的國家利益要內含內在和外部兩方面因素，既要有恒定不變的“核心利益”，也要有由內生變量與外生變量驅動的“重要利益”。黨的十八大后確定的總體國家安全觀突出“大安全理念”，強調在動態(tài)進程中把握與看待風險，用聯(lián)系的眼光看待問題，若要使國家安全狀態(tài)穩(wěn)定且可持續(xù)，國內安全要素必得全面系統(tǒng)，亦得統(tǒng)籌協(xié)調外部安全?，F階段國家利益范疇內涵明確且具體，外延雖廣但并非無限度的平面式擴張。按利益的重要程度有生存利益、重要利益和次要利益的層級之分，且隨發(fā)展階段與主要矛盾變化而略有側重，即以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托。 其次，堅持國家利益主觀與客觀相統(tǒng)一。以物質本體論為基底的現實主義與新自由主義認定國家利益是從客觀環(huán)境和物質特征推演出的國家偏好，而堅持社會本體論的建構主義認為國家利益應包含觀念等精神利益。亞歷山大·溫特(Alexander Wendt)進一步提出，國家還有集體自尊(self-esteem)的現實需求，即一個集團對于尊重和地位的需要。涉外立法體系建設雖以國家利益為優(yōu)位價值，但其中也蘊含著對全人類共同價值的維護與發(fā)展以及推動全球治理體系變革的理念，無法以借助工具理性來促進自我利益實現一言以蔽之。涉外立法體系建設不應止步于追求安全需求和功能要求的客觀利益，更應包含超越純粹自我、基于認同、規(guī)范與結構的主觀利益。零和博弈甚至負和博弈自會推演出接近現實主義思維的國家利益內涵，而涉外立法體系建設的人類命運共同體面向將推導出接納“集體身份”的國家利益內涵。

第二，涉外立法體系中的“國家利益”指的是誰的利益？盧梭在《社會契約論》中曾談及國家是個人結合形成的具有公共人格的共同體，衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富，且個人仍能像既往一樣自由。西方政治學界的流行觀點是國家利益的唯一載體是民族國家(nation)而非政治國家(state)，這樣才能保證國家利益在較長時間內保持穩(wěn)定，不會隨政權更迭而發(fā)生根本性改變。涉外立法所規(guī)制的法律關系既包括與他國國民之間的關系，又包括與他國國家之間的法律關系。由此可知，涉外立法體系中的國家利益不是一個空洞抽象的集合概念，而是全體公民具體利益的總和，個人利益、集團利益和社會整體利益都是國家利益的組成部分。按照急用先行的原則，涉外立法體系建設既要進一步完善反制裁、反干涉、反制長臂管轄的法律法規(guī)，又應通過國家豁免、領事保護、涉外民商事爭議解決等領域立法，切實保護我國海外企業(yè)和公民合法權益不受侵犯。

(二)合作范式：推動構建人類命運共同體

“大國要有大國的樣子，大國要有大國的擔當。大國之大，不在于體量大、塊頭大、拳頭大，而在于胸襟大、格局大、擔當大?！敝袊叩氖恰爸贫刃葬绕稹敝罚袊@一大國成長之道蘊含著信與義兩種價值。習近平總書記在涉外立法體系建設中強調“要推動全球治理變革，推動構建人類命運共同體”，其所反映的是中國涉外法治建設在國際層面的價值追求，全人類共同利益與國家利益共同構成當代國際法的重要取向。

第一，涉外立法體系建設內含的人類命運共同體理念是積極營造良好外部環(huán)境的切實舉措。“沒有哪個國家能獨自應對人類面臨的各種挑戰(zhàn)，也沒有哪個國家能退回到自我封閉的孤島?！比魏螄以诳植乐髁x、網絡安全、重大傳染性疾病、氣候變化等公共問題中片面強調國家利益至上、單方面宣布退出國際條約和國際組織、放任人類共同問題陷入“公地悲劇”、損害全人類共同利益的同時，也終將損害各國及其人民的利益。中國準確洞悉了各國復合交融的國際形勢，涉外法治中因循的人類命運共同體理念維護了國際法傳統(tǒng)的先進理念，并與國際社會現狀相結合，對和平秩序、人本秩序及全人類共同利益等國際法核心價值既有保留又有創(chuàng)新。具有強烈問題導向與責任意識的人類命運共同體思想將綜合國內與國際問題，通過國際社會的合作協(xié)調，整合碎片化社會并發(fā)揮最大集成效應，從而從更高層面去衡量國家本位主義無法衡量的問題。

第二，以涉外法治引領全球秩序變遷與全球話語體系變革需要提供人類命運共同體這一強有力的思想。中國與世界互動關系的深刻變革已使得基于綜合國力的“結構性領導力”與基于思想的“知識性領導力”可以重合。中國在具備堅實的話語基礎后，更需要錘煉科學的話語體系，以有效的話語表達方式在國際社會上傳播。聚合國際社會共同力量是應對突出法律風險的淺層次層面，深層次層面則是構建超越區(qū)域中心主義和狹隘的民族主義的新世界秩序理念。中國自古追求“大道之行也，天下為公”的“大同理想”，也繼承了馬克思關于“人類只有通過‘真正的共同體’即自由人的聯(lián)合體才能實現自身的解放，得到自由全面的發(fā)展”的人本主義思想，人類命運共同體理念為中國納入國際法文化提供了一種可能性。人類命運共同體理念倡導本國利益時兼顧他國合理關切，謀求本國發(fā)展中促進各國共同發(fā)展，并在全人類共同利益中尋求各國合力。涉外法治建設中的合作范式將會創(chuàng)造性地回答中國與世界的關系，中國不贊成割裂世界服務于特定利益群體的秩序觀，不推崇以西方世界價值理念為標尺的“同則和，不同則不和”的集團中心世界秩序觀，不支持“一國獨霸，贏者通吃”的民族主義世界秩序觀。涉外立法體系建設既尊重和觀照個人和民族國家的“小我”利益需求，又整體規(guī)劃著“大我”的人類整體利益。

第三，人類命運共同體的理論邏輯和實踐邏輯將為統(tǒng)籌國內法治和涉外法治提供系統(tǒng)思維。首先，“共同體”理念有助于劃定涉外立法體系建設中“外”的范圍?！肮餐w”應是由若干關系密切的成員組成的集合體，國家是主要但并非唯一的行為體，政府間國際組織、非政府間國際組織、跨國公司、乃至個人等公私主體均在不同領域有著不同的作業(yè)模式，其與國家一道在深層次中相互流轉、相互支撐。早期國家接受國際法對國家主權的約束，國家的“離開”促進了國際法治與國內法治的互動，但國家的長久“離開”使得“金色緊身衣”現象風險顯現，國家在以政治性方式與“去多邊化”方式實現“回歸”。國家的“回歸”方式在主體、標準與觀念層面沖擊著國際法的普遍性。中國在積極倡導包容性以重塑國際法的普遍性，構建人類命運共同體的主張與“一帶一路”倡議的實踐即是中國為重塑國際法的普遍性所做出的努力之一。涉外立法體系建設中的“外”因循國際法的普遍性應當囊括所有國際法主體。

其次，提供全球公共產品的實踐邏輯為國內法治與涉外法治互動方式提供了范本。在世界格局快速變化中，美國提供全球公共產品的意愿和能力下降，若新興大國中國不能承擔領導責任，全球將會因國際公共產品短缺而陷入“金德爾伯格陷阱”。習近平總書記指出：“大國應該有大的樣子，要提供更多全球公共產品，承擔大國責任，展現大國擔當?！薄耙粠б宦贰背h是新時代構建人類命運共同體的主要方式，除遵循絲路基金、亞洲基礎設施投資銀行等有形國際公共產品供給模式外，更多的是提供具有非競爭性與非排他性的規(guī)則系統(tǒng)、政策體系與具有廣泛意義的全球性問題治理架構。推動構建人類命運共同體和“一帶一路”倡議的智慧集中體現在采用了“兩級博弈模型”(two-level game model)，即不僅外界各方運用理性，而且既關心結果又有能力影響過程的國內利益攸關者也運用理性。共商共享共建的理念演進可以有效解決“單獨努力型”國際公共產品易陷入“搭便車難題”的問題。同時，國內良好治理經驗通過要素的有序流動、資源的高效配置與市場的深度融合與國際法治形成良好互動，客觀上可在國際法治體系內樹立中國“負責任發(fā)展中大國”的穩(wěn)定形象，主觀上可使中國擺脫國際話語體系的“體系外國家”心態(tài)。以法治為框架使中國對聲望和形象的追求有理有據，這也比其他任何國家行為都更能挑戰(zhàn)狹隘的功利主義概念。

三、轉：涉外立法體系建設的基本進路

國際法的二元價值體系需要首先確立良法才能遵行善治，在全面依法治國的大格局中，科學立法方能保證良法善治。提高涉外立法質量的關鍵在于：一要堅持問題導向，切實提高法律的針對性、及時性、系統(tǒng)性、協(xié)調性；二要堅持立改廢釋并舉，全方位推進立法工作，增強法律的可執(zhí)行性和可操作性。

(一)建立攻防兼?zhèn)涞纳嫱饬⒎w系

形成系統(tǒng)完備的涉外法律體系既需要鑄造維護國家和公民合法權益的“法律之矛”，又需要構筑有效應對外部風險的“法律之盾”。既要從防御端防范外國法的不當延伸，也要從進攻端加強中國法的域外適用。

1.防范外國法的不當延伸

第二，域外管轄不同于域外效果，應完善阻斷立法和反制立法，鑄好“法律盾牌”。域外管轄是域外適用和域外效力的前提和基礎，域外適用和域外效力是域外管轄的實施過程與結果。無論是“客觀屬地管轄原則”或“主觀屬地管轄原則”均強調與被管轄對象間應存在“真實合理的聯(lián)系”，而近年來以“效果原則”和“消極國籍原則”確立的管轄權有意忽略或淡化實質要件，使域外管轄從“對部分要件發(fā)生在管轄國領土上事務的管轄”不當延伸至“對完全發(fā)生在管轄國領土外事務的管轄”。從立法角度對抗域外管轄的不當延伸，主要有阻斷法規(guī)(blocking statutes)與追索措施(claw-back measures)兩種手段。追索措施最主要的限制為國家財產豁免原則，私人主體間無限度的追索則易招致報復行動而使得公共秩序陷入危機，中國仍應以制定阻斷立法這一“防御型應對措施”為首要措施。

2.增進國內法的域外適用

第一，在遵守國際法基本原則的前提下，以合理聯(lián)結點建立域外管轄?！睹绹鴮ν怅P系法重述(第四次)》重新采納了反域外性推定(rebut the presumption)，該原則經歷了否定之否定的演變，顯現出美國已從一味追求外國行為對美國產生的如多米諾骨牌傾倒般的擴散性影響轉向限縮本國法域外適用空間，調適理論以找尋域外管轄與領土管轄的平衡點。由此可知，中國加強中國法域外適用也應力求“度”的平衡。

首先，要重新檢視“領土管轄”與“域外管轄”。傳統(tǒng)的領土管轄權是天然的內向概念，以純粹的地理坐標厘定國家管轄權或國內法效力有悖于圍繞主體與客體延伸法律關系的邏輯，絕對排他的領土管轄將無法解釋“有界”的領土范圍如何約束“無界”的跨國法律關系。由此產生一個問題，“域外管轄”是絕對自由的還是相對自由的？域外管轄之所以臭名昭著，是因為域外管轄總與單邊主義及強權政治掛鉤。若嚴格遵循領土性，域外管轄概念則天然帶有消極意義，即被推定為不合法或至少是合法性待定的狀態(tài)。追根溯源，“荷花號案”僅是分別在排他性與非排他性語境下分析管轄權的地域范圍，如果沒有相反的國際規(guī)則存在，一國不得在另一國領土上實施任何形式的權力。由此可知，管轄權是有地域性的，“荷花號案”實則并未籠統(tǒng)地否定管轄權的領土性。從此意義上看，加強中國法域外適用的基準共識應為堅持相對的屬地主義與域外管轄的一般自由。

其次，域外管轄的一般自由應以國家主權平等原則和不干涉內政原則為限，恪守域外法適用條件、適用效果與適用程序。國際法上對各國立法管轄權的限制較少，但絕不等同于沒有限制，司法管轄權與執(zhí)法管轄權不違反國際法也絕不等同于遵守國際法。加強中國法域外適用是基于外向型國家建設的需要、意愿與能力，以何種理念和方式構建國內法域外適用體系將會直接影響域外適用制度設計、國際社會接納程度和國際治理機制。建立適度的國內法域外適用制度，主要為維持國內法與國際法、本國利益和外國利益、本國的政策與法律這三對關系間的平衡，當務之急為尋求確定平衡點的方法而非拘泥于某一平衡點的具體設置。

第二，在涉外法律關系的框架內定位涉外法治，強化專項立法與增加涉外法律條款并重。若要在體系化、制度化、規(guī)范化的高度認識“加強涉外領域立法”，需要在涉外法律關系的框架中定位涉外法治。加快中國法域外適用的法律體系建設當屬于積極建構型涉外立法，即國家以參與者的身份處理涉外法治具體問題。如何推進我國法域外適用體系建設：一是從實踐需要的層面對涉外法治工作領域大致上劃定一個范圍，哪些機構和部門的工作具有涉外因素，進而可以推演出所調整的涉外法律關系需要哪些法律淵源的規(guī)范支撐，摒棄簡單武斷地將涉外法律關系僅與國際法知識相連的固有思維。二是破除公法不具有域外效力的傳統(tǒng)認知，但應認真酌定域外立法管轄范圍。相較于私法，公法域外立法管轄超越屬地主義的程度更弱，公法亦多采用單邊主義方法。中國隸屬于公法的各部門法的立法目標和規(guī)制對象不盡相同，很難頒布如《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》等專項立法，更多應根據調整的法律關系設定域外效力條款。公法基于其性質，始終不能如以多邊主義法律適用方法構建的私法域外適用體系，將各國法律置于平等的待選狀態(tài)。由此可知，中國公法域外管轄范圍仍應依托有實質聯(lián)系的“連接點”在主權國家與規(guī)制對象間建立適度聯(lián)系，除屬地管轄和積極屬人管轄這兩種最基礎的域外立法管轄方式，也要善于運用保護管轄的基本原理創(chuàng)設域外效力條款。保護管轄雖主要指的是刑事管轄權，但國際法并未禁止將保護管轄權的基本原理“移植”至非刑事領域。百年未有之大變局下，中國的安全與發(fā)展利益與國際社會公共利益在網絡安全與數據安全、反恐怖主義等領域可以發(fā)生競合，借助各國管轄范圍外的“公共區(qū)域”及國際規(guī)則許可的域外監(jiān)管領域，中國可創(chuàng)設公法中的域外效力條款。

(二)構筑內外并舉的涉外立法體系

從功能上看，涉外法治旨在有效融通國家治理與全球治理，統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治要在國內法治、涉外法治與國際法治間形成三重互動關系，即在涉外法治中融入國際法治理念，運用國際法治思維全面推進依法治國，以國內法治推動國際關系法治化、構建更加公正合理的國際新秩序。國內法治與涉外法治是相互延伸與彼此強化的，涉外立法體系建設既要關注國際法治的本土化，又要關注國內法治的國際化。

1.關注國際法治的本土化

第一，涉外立法體系建設應注意協(xié)調國際法與國內法的關系。我國《憲法》僅概括性地規(guī)定了締結、批準和廢除條約的權力歸屬，《締結條約程序法》亦沒有明確國際條約在我國法律體系中的地位，加強涉外立法要明確國際條約與國內法的關系。相較于傳統(tǒng)的一元論和二元論，我國學者提出了“協(xié)調論”，國際法與國內法的相互協(xié)調既源于法律規(guī)范和諧共生，又源于國內利益與國家利益的協(xié)調。首先，在涉外立法層面，要將公平、正義、開放、多元、包容等國際法價值融入立法精神，不違反國際強行法與對世義務僅為底線，中國應當追求全面、忠實地履行國際法規(guī)則，貫徹“條約必須信守”原則。其次，探索“國際條約入憲”的可能性，憲法雖不能窮盡式列舉國際條約與國內法關系的所有情況，但可以增設國際條約是對國內具有普遍約束力的法律淵源的概括性規(guī)定。最后，區(qū)分國家責任與個人責任，明確歸因原則與歸因事項，避免個人行為到國家責任的錯誤傳導。按照涉外法律關系既包括與他國國民之間的關系，也包括與他國之間的關系。以保護中國海外利益為例，既要避免外國頻繁援引國家安全例外，對我國海外投資啟動反壟斷審查與國家安全審查，又要加強在國家豁免、領事保護、對外投資法、涉外民商事爭議解決等領域立法，切實維護海外公民的合法權益。

第二，現行主導的國際制度并不必然是“良法”，要“揚棄”地進行理論調適、理論跟進與理論創(chuàng)新。以互聯(lián)網治理為例，互聯(lián)網的突出特征是指數級傳播與解決上的全球性，有疆界的民族國家主權與無疆界的網絡空間存在巨大張力，過度治理會造成網絡空間這一“公域”喪失數字伊甸園特性，過少治理則會監(jiān)管失調。美國鼓吹的“互聯(lián)網自由”仍未突破霸權與宰制的傳統(tǒng)模式，具有虛偽性和雙重性，既希望于自身的法律在疆域外適用不受國際規(guī)制，又自建高墻希望將監(jiān)聽與間諜活動等互聯(lián)網風險攔截在主權疆界之外。此種情形下，現行的國際法制度并不必然是“良法”，網絡治理共治模式與政府監(jiān)管模式并不必然對立，在遏制信息技術濫用、反對網絡空間軍備競賽、反對網絡間諜和網絡監(jiān)聽、反對網絡恐怖主義等領域，主權國家和各網絡空間治理主體可以尋求對話與合作。

2.推進國內法治的國際化

第一，在涉外立法體系建設的背景底色上，中國既要深諳傳統(tǒng)安全的現實變形，又要引領非傳統(tǒng)安全的規(guī)則確立。在聯(lián)合國系統(tǒng)內，安全至少包含三重內涵，即霍布斯(Thomas Hobbes)式的以國家為中心的政治軍事“國家安全”，包含經濟、社會和環(huán)境層面的格老秀斯(Hugo Grotius)式的“合作安全”，也包含聯(lián)合國框架內的“人類安全”。國際法功能的理想預期與實然層面的現實變形總存在著制度設計原意與最終實施效果間的鴻溝。法律在法治環(huán)境下的應有作用歷經規(guī)范確立中的政治化傾斜、規(guī)范解讀中的政治化模糊與規(guī)范實施中的政治化選擇，“規(guī)范導向”的設計初衷無可避免地偏頗成“權力導向”的政治結果。基于國際法實施的不對稱性，具有強大政治、經濟和軍事力量的行為體會依照自我認同的國際法主張與自我判斷的正當情勢去實施國際法，往往大國背離國際法規(guī)范不會遭受法律的嚴厲懲治，往往處于夾縫中的小國易因違背規(guī)則遭受問責與詰難。中國涉外立法體系建設面臨的風險點現多以“政治+經濟+法律”的組合形式顯化，且逐漸呈現出傳統(tǒng)安全與非傳統(tǒng)安全交織的樣態(tài)。如傳統(tǒng)動能軍事行動的“熱戰(zhàn)”已與攻擊性網絡行動的“網絡戰(zhàn)”結合成現代戰(zhàn)爭中常見的“混合戰(zhàn)”，再者如中美經貿摩擦內含貿易摩擦與制度遏制明暗兩條線，美國以“全政府—全社會”模式設置“美國陷阱”打壓他國優(yōu)勢產業(yè)。同時在全球治理體系不完善的深海、極地、網絡、太空等新疆域，需要中國提供符合全人類利益的治理方案以化解“公地悲劇”。

第二，在涉外立法體系建設的依托平臺上，中國要關注國際組織等國際法主體的地位，要積極倡導并以實踐行動踐行多邊主義。美國在特朗普執(zhí)政時期退出或威脅退出一系列國際條約和國際組織，此種“退群主義”會動搖國際組織與多邊條約在“國內—國際”互動關系中的地位。尤其是當國家在與國際制度的互動中出現收益損耗時，面臨退出、推行改革和保持靜默的三個基本選項時，國家通常會質疑國際制度存續(xù)的必要性，在衡量國家利益得失后易產生退出偏好。如何看待國際組織與多邊機制的作用是中國涉外立法體系不可回避的問題，中國始終堅定維護以聯(lián)合國為核心的國際體系，而且中國積極倡導“踐行多邊主義，不能坐而論道，要起而行之，不能只開藥方，不見療效”。國家在國際組織中的制度性話語權是一種結構性權力，即代表一方有能力通過正式或非正式的規(guī)則與制度塑造、引導與約束他者的行為?！耙霌P多邊主義，其核心要義是國際上的事應該由大家商量著辦，不能由一國或少數幾個國家說了算?！比缰袊e極維護發(fā)展中國家在聯(lián)合國的代表性和發(fā)言權，在世界貿易組織(WTO)體系內倡導發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的“特殊和差別待遇”。其中內含的合作而非制衡的精神，有望通過國際組織顯性政策的倡導與傳播上升為集體行動的向導，并在國內法治、涉外法治與國際法治三重互動關系中予以解釋和再解釋，以此豐富國際法的價值。

第三，在涉外立法體系建設的理念內容上，中國要將法治理念與具體法律制度相結合。列強殖民時代因循的是簡單粗暴的“以拳頭論規(guī)則”的邏輯，二戰(zhàn)后美國主導的國際秩序體系則是藏匿在法治價值觀背后的征服。反長臂管轄、反干涉、反制裁為涉外立法體系建設提供了新的工作思路，即應至少包括積極建構型與消極防御型兩種立法模式。理念架構是高屋建瓴式的頂層架構，中國積極建構的“堅持對話而不對抗、包容而不排他、融合而不脫鉤”屬于價值層面的理論闡揚，也需要通過具體制度加以落實，抑或是通過具體制度防御風險。如中國在堅持維護以WTO為核心的多邊貿易體制、面對上訴機構停擺難題與短期內無法完成WTO改革的現實時，中國與多個成員方通過了《多方臨時上訴仲裁安排》(MPIA)這一補償性方案。同時，《中國關于世貿組織改革的立場文件》具體提出了中國關于WTO改革的三項基本原則和五點主張，內含應對危機的四大優(yōu)先事項。

第四，在涉外立法體系建設的表達方式上，中國要注重中國話語的法律表達，要講好中國故事并傳遞中國聲音。無論是將“一帶一路”倡議稱作中國的“馬歇爾計劃”，還是西方關于“修昔底德陷阱”的推論，究其根源可總結為四個原因：一是基于政治制度與文明差異的合理誤解；二是西方國家閉目塞聽或偏聽偏信；三是對中國主導的國際秩序存在天然的忌憚與猜疑；四是中國話語長期缺失造成的聲譽風險與認同風險。由此可知，前三種原因均為“外在視角”，后一種原因出于“內在視角”。中國涉外立法體系建設首先要善于總結話語被認同的底層邏輯，跳脫出“君子敏于行而訥于言”的傳統(tǒng)思維。國家常會基于恐懼、計算與信念去遵守國際法，基于恐懼和計算僅能換取短暫的服從與合作，由此衍生出的是大國沙文主義的形式正義。中國推崇的是“美美與共，天下大同”的“天下觀”，認同“你中有我、我中有你”的人類新身份，推行的是“萬物并育而不相害，道并行而不相悖”的共生主義發(fā)展模式。中國追求的是內在驅動型的實質正義，自身發(fā)展的同時兼顧他國的合理關切，突破 “中心—邊緣”結構的全球化體系，成就全人類整體利益和共同利益。再者節(jié)選有代表性的中國故事，依托國際組織的議程設置能力與媒體的話語傳播功能，以話語對象可接受或偏好的方式呈現。反思中國話語為何不被話語對象接受，一是中國話語中的政策與規(guī)則闡釋多為自我介紹，缺乏第三者的客觀陳述與評價，證明力和可信度會有所下降；二是中國對于西方國家的污蔑與詆毀，多為“以牙還牙，以眼還眼”似的宣誓性回擊，較少以可被西方接受的方式據理力爭。如中國能將脫貧攻堅的全面勝利與聯(lián)合國千年發(fā)展目標和聯(lián)合國2030年可持續(xù)發(fā)展議程相關聯(lián)，力陳中國的脫貧攻堅的勝利是世界減貧事業(yè)的勝利，在國際舞臺中獲得正向的話語反饋，加之中國自身的話語認同，將有助于中國將國際話語“權利”轉化為國際話語“權力”。

四、合：涉外立法體系建設的未來意旨

涉外法治是方興未艾的時代議題，涉外立法體系建設亦不會止步于此。加強涉外領域立法工作不僅是政策指引性的概念，更要落實在具體實踐過程中。

第一，堅持系統(tǒng)理念，強化各個環(huán)節(jié)。首先，習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上強調，要堅持全面推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。從美國單邊制裁立法制定“地域模糊性法律”到執(zhí)法的迫使屈服，再到司法判例確定域外效力，可從此邏輯鏈條中得出反向經驗，涉外法治體系建設應涵蓋立法、執(zhí)法、司法、守法等各個環(huán)節(jié)，正如習近平總書記指出的那樣：“法律的生命在于付諸實施”。涉外立法體系建設中蘊含的合作范式追求的是“形成共建美好世界的最大公約數”，而非以一種制度替代另一種制度、以一種文明替代另一種文明。將平等協(xié)商、公正合理、互利共贏的價值導向融入國際法價值將推進國際立法民主化，同時也必將推動國際司法公正化與國際執(zhí)法嚴格化。其次，將加強涉外立法體系建設與創(chuàng)新涉外法治人才培養(yǎng)、加強國際法的研究與應用相連?？档略f：“法律不是純粹理性，而是一種實踐理性?！鄙嫱饬⒎ㄊ恰凹埫嫔系囊?guī)則”，只有加強對國際法的研究和運用，才能將涉外法治這一“重大的法學理論命題”躍然紙上。黨的十九屆四中全會強調“加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平”。正如黃進教授所說，“這是國際法學人大有可為的時代”，要“建設通曉國際法律規(guī)則、善于處理涉外法律事務的涉外法治人才隊伍”。

第二，既要恪守問題意識，也要善于創(chuàng)制國際法規(guī)則。國內法與國際法的互動關系具有雙向性、循環(huán)性和多樣性，恪守問題意識強調的是被動運用國際法，創(chuàng)設國際法規(guī)則強調的是主動融入國際法。早期的理論家與實踐家在理解、接受國際法方面作出了突出貢獻，中國與國際法的互動停留在解析概念、闡釋規(guī)則、內化原則層面，中國在提出思想、創(chuàng)設概念、引領規(guī)則層面略顯不足。涉外法治體系建設植根于中國構建外向型國家的現實需要，被動因循西方主導的現行國際法規(guī)則，易觸發(fā)有關國家對中國立場和行動的質疑和拷問。國家與人兼有矛盾的雙重屬性，守成國既不希望國際治理因國際公共產品供給缺口而陷入無序狀態(tài)，又因現實主義、利己主義與信任赤字而天然反對由崛起國主導秩序。一方面，出于維護中國利益的需要，中國需要主動提出議題以消弭制約中國發(fā)展的外部環(huán)境壓力，從而更好地服務于國家發(fā)展的大局；另一方面，人類命運共同體的提出無疑是全球治理的“東方轉向”，人類命運共同體理念和“一帶一路”倡議內含規(guī)則意識、安全意識與公平公正意識，并在實踐中形成了反制、競爭與合作的具體路徑?！皹嫿ㄐ滦痛髧P系，構建人類命運共同體”直接沖擊了西方中心主義與文化霸權主義，論證了中國納入國際法文化的可能性，并可以在適當時候對相關國家施加壓力。

五、結論

統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治，不僅能從涉外法治工作方面認知，更要從時空定位宏觀認知。涉外法治追求二元目標：一為維護國家的主權、安全與發(fā)展利益，二為推動構建更加公正合理的國際新秩序。統(tǒng)籌兩個法治必須要統(tǒng)籌考慮和綜合運用國際國內兩個市場、國際國內兩種資源與國際國內兩類規(guī)則。

從應對突出的涉外法律風險點躍升到全局式涉外法治工作戰(zhàn)略布局，統(tǒng)籌兩個法治、協(xié)調兩個大局需要貫徹系統(tǒng)思維：第一，時空聯(lián)系。中國比以往任何時期都更加接近世界舞臺的中央，涉外法治不僅是全面依法治國的重要組成部分，更是推動全球治理體系改革的重要部分。新時代中華民族將與世界各國人民一道共同致力于建設一個怎樣的美好世界以及怎樣建設這樣一個美好世界。第二，結構聯(lián)系。國內法治和涉外法治是國內法治的兩個方面，國內法治和國際法治是全球法治的兩個方面。涉外法治與國內法治和國際法治均有交叉，要將中國涉外法治建設放置在全球法治格局中認識，中國的和平發(fā)展與整個世界的發(fā)展格局休戚相關。第三，整分聯(lián)系。國內法和國際法的聯(lián)系和互動可以細分為價值統(tǒng)籌、領域統(tǒng)籌、規(guī)范統(tǒng)籌、環(huán)節(jié)統(tǒng)籌與方式統(tǒng)籌等具體方法。中國涉外法治工作因循國家利益本位和人類命運共同體的價值觀，實行法治的方法論，貫徹統(tǒng)籌的戰(zhàn)略觀。在全面推進依法治國工作方針的指導下，涉外立法體系建設是環(huán)節(jié)統(tǒng)籌的重要一環(huán)。