馮璐嬋

一、問題的提出

思維是一種主觀的精神活動，它既包括按照邏輯程序來處理的理性思維，也包括由情感支配的非理性思維。而法律思維是指主體在對規(guī)范(法律)與事實(shí)的認(rèn)知與構(gòu)建過程中利用法律解釋、法律推理以及法律論證等具體法律方式得出法律結(jié)果的思維活動。由此可見，法律思維雖然包含些許主觀上的非理性因素，但從整體上來看可歸為理性思維。在此理解下，商法審判思維可解釋為從事商法審判的主體在商事審判過程中運(yùn)用商法的邏輯與方法進(jìn)行商事糾紛解決的思維活動，主要體現(xiàn)了裁判者對商法的規(guī)則和原則等邏輯程序的理解與運(yùn)用。

通常情況下，商事案件可歸為民事案件當(dāng)中，但又區(qū)別于一般的民事案件。民法與商法兩者之間既緊密聯(lián)系又存在諸多差異。相較于民法而言，商法具有特殊性和獨(dú)立性。民法著重于人的權(quán)利與義務(wù)分配，強(qiáng)調(diào)民生之間的公平、自由與誠信。而商法以“商”字為邏輯起點(diǎn)，主要圍繞效益與秩序進(jìn)行利益衡量，與民法有著較為不同的思維觀念。然而，在我國民商合一的民法典時代，大部分商事法律規(guī)則并沒有在民法典中得以體現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，不少審判人員也容易忽視商事案件審理的獨(dú)有規(guī)律，往往直接利用民法審判思維來進(jìn)行商事案件審理。這一做法雖然遵循了民法意義上的公平原則，但卻不利于商法價值的實(shí)現(xiàn)。同時，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，愈來愈多的商事規(guī)則和商事習(xí)慣貫穿于商業(yè)活動當(dāng)中，這一系列規(guī)范打破了傳統(tǒng)的民事審判思維，更加強(qiáng)調(diào)商事案件審判思維的獨(dú)特性。此外，在民商事審判工作的爭議性問題中，《全國法院民商事審判會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》)也要求在對待民商事案件時要樹立正確的審判理念。因此，為了保障我國商事審判工作的順利進(jìn)行，進(jìn)一步提高商事案件的裁判質(zhì)量，有必要對我國商法審判思維進(jìn)行研究。為此，本文將以《九民紀(jì)要》的會議精神為指引，明晰《九民紀(jì)要》背景下我國商法審判思維的具體定位，進(jìn)而探究在《九民紀(jì)要》會議精神的指導(dǎo)下我國商法審判思維的發(fā)展路徑。

二、《九民紀(jì)要》背景下我國商法審判思維之定位

商法審判思維在商事案件審判工作中形成，并且深刻體現(xiàn)商法審判的內(nèi)在邏輯與思維方式。而《九民紀(jì)要》則是在民商事案件審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上針對其中爭議性難題而出臺的重要文件，對民商事案件的審理裁判具有重要的指引作用。故此，有必要深入學(xué)習(xí)《九民紀(jì)要》所倡導(dǎo)的審判思維，通過樹立法律關(guān)系思維、邏輯與價值相一致的思維以及穿透式審判思維，從而將我國商法審判思維進(jìn)行精準(zhǔn)定位，以實(shí)現(xiàn)商事案件中同案同判的司法理念。

(一)樹立法律關(guān)系思維

法律關(guān)系主要包括主體、客體以及內(nèi)容，而樹立法律關(guān)系思維的核心在于權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的確定。顧名思義，商事案件所涉及的法律關(guān)系主要為商事法律關(guān)系。而相比民事法律關(guān)系，商事法律關(guān)系獨(dú)立存在的原因主要在于“商”。其中，商法中的“商”主要表示為營利性，故商事法律關(guān)系可以理解為一種營利性的法律關(guān)系，即由商主體通過從事商行為而形成的具有經(jīng)營性質(zhì)的社會關(guān)系。可以看出，商事法律關(guān)系是實(shí)施了商行為的商主體之間形成的法律關(guān)系，其組成核心在于商主體與商行為兩大要素。就商主體而言，其成立條件與民事主體相比更為嚴(yán)格，一般需要達(dá)到一定的資金標(biāo)準(zhǔn)、加入特定的組織機(jī)構(gòu)等條件才可取得相應(yīng)的資格，對于商行為而言亦是如此。商事行為具有營利性和營業(yè)性，即商事行為是以營利為目的而實(shí)施的行為，且行為主體以營利性經(jīng)濟(jì)活動為業(yè)。通常商主體在商事交易中所達(dá)成的商業(yè)協(xié)議會存在較為不公平的條款，但也應(yīng)當(dāng)與民事案件審判有所區(qū)分。由此可見，為落實(shí)《九民紀(jì)要》中的審判理念，務(wù)須樹立法律關(guān)系思維，明確商事案件中的法律關(guān)系為商事法律關(guān)系，厘清其中與民事法律關(guān)系存在的差異并在商法審判中予以體現(xiàn)。

(二)樹立邏輯與價值相一致的思維

商法價值的判斷取決于對商法邏輯的思考。如前所述，由于商法具有特殊性與獨(dú)立性，因此對于商法邏輯的思考不能僅僅通過法律角度層面，還需考慮商事行為本身所具有的強(qiáng)烈的專業(yè)性。首先，商事案件中的行為主體大部分為具備專業(yè)知識的商人，其所從事的商事行為也同樣需要遵循專業(yè)性的商業(yè)規(guī)則體系，所以商事案件所需處理的商事糾紛具有較強(qiáng)的專業(yè)性。其次，商事行為所依據(jù)的法律規(guī)范不僅規(guī)定了行為主體的權(quán)利與義務(wù)，并且需要保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的有效運(yùn)行，對商主體在商事行為中的行為方式和行為流程等都作出了詳細(xì)的規(guī)定，與其他法律規(guī)范相比具有技術(shù)性和可操作性。同時，除了明文規(guī)定的法律規(guī)范外，在商事行為中形成的商事習(xí)慣也是商事行為主體在商事交易時所需遵循的行為規(guī)范，與商法規(guī)范共同維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的良好秩序。概而言之，商事行為的專業(yè)性決定了商法審判的價值取向，并區(qū)別于民事審判中的價值追求。

由于商事案件是以商法為審理依據(jù)，商法的價值追求決定了商法審判的價值取向。根據(jù)邏輯與價值的一致性，商法審判的價值取向可分為兩個方面。一是效益價值的追求。在商事法律關(guān)系中，由于“商”字背后所代表的營利性，商事行為往往以追求盈利為目的，而從事商事行為的商主體則是追逐利益的行為人。由此，作為商事行為規(guī)則的商法以及商事習(xí)慣也是為“商”的本質(zhì)而存在，即使無法保證商主體盈利的必然性，但也為商主體在商事行為中的營利性創(chuàng)造可實(shí)現(xiàn)的環(huán)境與條件，從而保障商事行為的順利進(jìn)行。也就是說，效益是商法最為核心的價值追求，而商法審判的價值取向也理應(yīng)與之相同。但商法上的效益價值不應(yīng)僅理解為追求商事交易的效率與便利。為了效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，商事審判最重要的功能不在于化解糾紛，而在于完善市場機(jī)制。因此，也應(yīng)當(dāng)注重商事裁判結(jié)果的經(jīng)濟(jì)合理性，以利于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二是秩序價值的追求。商主體追求商事交易所帶來的盈利性，而日新月異的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境使商事交易充滿不確定性，利益驅(qū)使的欺詐行為、失信行為以及重大誤解等不安全因素也提高了商事交易行為的風(fēng)險概率。商事效益雖然為商法優(yōu)先的價值追求，但效益價值的實(shí)現(xiàn)必須依賴于有秩序、安全的商事交易環(huán)境?？梢?，秩序亦為商法中的價值追求，能夠更好地體現(xiàn)商事行為中的效益價值。秩序價值更加強(qiáng)調(diào)商事交易要遵循行為規(guī)則行事。在商事法律關(guān)系的調(diào)整中，秩序價值不僅表現(xiàn)為大量的強(qiáng)制性規(guī)范，并且表現(xiàn)為被廣泛運(yùn)用的行政審批、行政監(jiān)管及司法介入等國家行為進(jìn)行干預(yù)。但商法在本質(zhì)上仍屬于私法，其公法性系因商事行為本身的專業(yè)性和風(fēng)險性而存在，因此在遵循商事主體意思自治的同時還需國家權(quán)力的介入，以保證商法中秩序價值的實(shí)現(xiàn)。

(三)樹立穿透式審判思維

穿透式審判思維與金融監(jiān)管中的穿透式監(jiān)管密切相關(guān)，是司法審判在社會市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的能動反映。在金融監(jiān)管領(lǐng)域，穿透式監(jiān)管是指透過金融產(chǎn)品的表面看清業(yè)務(wù)本身，以明確金融監(jiān)管的規(guī)則。故而在商事裁判中，穿透式審判思維應(yīng)是透過商事外觀主義下商主體之間表面約定的意思表示以及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，從而查明商事主體內(nèi)在實(shí)質(zhì)的意思表示，探究其真實(shí)的法律關(guān)系。例如，保兌倉交易以雙方當(dāng)事人存在真實(shí)的買賣關(guān)系為前提，若經(jīng)查明證實(shí)不存在真實(shí)的保兌倉交易法律關(guān)系，則當(dāng)事人之間真實(shí)的意思表示應(yīng)為借款及擔(dān)保合同。

可以看出，樹立穿透式審判思維意味著對商事主體意思自治的干預(yù)，但這份干預(yù)也要受到法律原則和法律規(guī)則的制約，即防止權(quán)力的過度濫用以保障法的秩序性和穩(wěn)定性。一方面，穿透式審判思維對意思自治的介入應(yīng)設(shè)定客觀性的評判標(biāo)準(zhǔn)，杜絕僅由裁判者主觀性的價值判斷，從而限制對意思自治干預(yù)的程度。另一方面，要充分考慮公共利益的需求。尤其在處理商事案件時，既要保證意思自治原則的體現(xiàn)，正視商事行為中形成合同的效力性，同時也需要意識到被確認(rèn)有效但違反規(guī)定的合同可能存在的風(fēng)險性，否則可能影響至整個市場的交易活動。因此，穿透式審判思維應(yīng)當(dāng)注重市場經(jīng)濟(jì)的整體平衡性，在處理個別商事案件的同時也要考慮社會公共利益的要求，發(fā)揮司法能動性保障商事交易安全，盡可能避免系統(tǒng)性風(fēng)險。

三、《九民紀(jì)要》背景下我國商法審判思維之路徑

我國商法審判思維的發(fā)展依賴于對《九民紀(jì)要》會議精神的深刻把握。為了在商事審判工作中樹立正確的審判思維，保證商事案件裁判尺度的統(tǒng)一，有必要深入貫徹《九民紀(jì)要》中的審判理念，促進(jìn)我國商法審判思維的良好養(yǎng)成與進(jìn)展。結(jié)合上述《九民紀(jì)要》的審判思維，通過法律關(guān)系思維、邏輯與價值相一致的思維以及穿透式審判思維的樹立，筆者認(rèn)為目前我國商法審判思維的發(fā)展路徑主要集中在以下幾個方面。

(一)保護(hù)商事營利性

在商事案件中，引發(fā)商事糾紛的商事行為通常具有營利性，而從事商事交易活動的商主體也以營利為目的，商法的特殊性與獨(dú)立性也決定了商事規(guī)則不同于其他社會規(guī)則，具有為商主體創(chuàng)造營利性條件的作用。故此，在商事案件審理中，裁判者必須養(yǎng)成保護(hù)商事營利性的商法審判思維。如前所述，商法所追求的最為基本的價值在于商事效益，因此商法審判應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)整個社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為根本要求，從而在個案中保障商主體合理合法的營利性目的。民法則是以追求民事主體之間的平等和交易的公平為邏輯起點(diǎn)，通過尋求個案的“絕對公平”以實(shí)現(xiàn)社會的“整體公平”。可見，商事案件的審判思維與民法有著較大區(qū)別，其判斷裁判結(jié)果的合法性與合理性的依據(jù)不在于主體之間的權(quán)利義務(wù)分配是否絕對公平，而在于該結(jié)果的經(jīng)濟(jì)合理性，即能否促使市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與共同富裕的實(shí)現(xiàn)。例如，商事案件中一方需承擔(dān)支付銀行利息的法律責(zé)任時，由于商主體一般以銀行貸款利息作為融資成本，且其從事商事活動所獲取的收入通常也高于銀行的貸款利息，因此該方所應(yīng)支付的銀行利息應(yīng)以貸款利息為基準(zhǔn)，以保護(hù)商主體的營利性目的。再如，商主體在從事交易活動時約定過高的違約金條款也應(yīng)當(dāng)視情況判定其合法性和合理性，不應(yīng)以民事合同中所規(guī)定的違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審理。綜上，我國商法審判思維應(yīng)以商事營利性為保護(hù)對象，注重保護(hù)商主體的商業(yè)利益和商事行為的營利要求，以此來實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)增長的最終目的。

(二)維護(hù)商事交易安全

如前所述，商事秩序是商事效益實(shí)現(xiàn)最大化的基礎(chǔ)和前提，商事行為的專業(yè)性與復(fù)雜性決定了保障商事交易安全的必要性。故根據(jù)商法審判所追求的兩大核心價值，裁判者應(yīng)當(dāng)在商事審判中落實(shí)促進(jìn)商事效益與維持商業(yè)秩序價值的實(shí)現(xiàn)，在我國形成維護(hù)商事交易安全的商法審判思維。故此，應(yīng)當(dāng)在商法審判中注重訴訟主體及其他有關(guān)人員的利益平衡，維護(hù)商事交易中的秩序與安全。由于商事糾紛案件不止涉及訴訟雙方主體的利益訴求，在一定情況下還可能波及有關(guān)涉案人員的利益。為了保證商事秩序的有效運(yùn)行，裁判者在分配雙方訴訟主體權(quán)利義務(wù)的同時也應(yīng)當(dāng)注重維護(hù)其他涉案人員和社會公共的利益，全力保障商事交易安全。另外，裁判者應(yīng)當(dāng)注重維持企業(yè)存續(xù)與健康發(fā)展的理念。企業(yè)的發(fā)展不僅關(guān)乎商人的可得利益，同時也能影響普通消費(fèi)者的交易安全，甚至可能會破壞社會整體的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定性。因此裁判者需以維護(hù)商事交易安全的審判思維出發(fā)，在處理企業(yè)破產(chǎn)或解散案件時優(yōu)先考慮企業(yè)存續(xù)的可能性，通過采取司法手段或者其他合法行為促成企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，從而實(shí)現(xiàn)商法審判的核心價值。

(三)尊重商主體意思自治

意思自治是商法作為私法理應(yīng)遵循的基本原則。商主體作為自身利益的最佳判斷者和商事規(guī)則的實(shí)踐者，意思自治原則要求商事立法和商法審判中應(yīng)當(dāng)充分保障商主體的從商自由和經(jīng)營自主，商主體從市場準(zhǔn)入到經(jīng)營活動的開展、交易對象和交易方式的選擇等方面都應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)意思自治的精神。為此，裁判者應(yīng)樹立尊重商主體意思自治的商法審判思維，正確把握在商事領(lǐng)域中商主體自治的基本理念。根據(jù)意思自治原則，裁判者應(yīng)當(dāng)充分尊重商主體的交易自由和自主決定權(quán)，謹(jǐn)慎干預(yù)商主體的自治范圍。在商法審判中，法官應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)商事交易活動為目的，弘揚(yáng)私法自治的基本理念，通過了解商事行為的交易習(xí)慣與行業(yè)規(guī)則，在合法與合理的限度內(nèi)尊重和保護(hù)商主體的自主選擇和交易方式，從而以尊重商主體自治的審判思維進(jìn)行商事案件審理，達(dá)到商法意義上的公平效果。同時，裁判者在一定情況下也需適當(dāng)介入商主體的自治范疇，但不得采取強(qiáng)制性手段干預(yù)商主體的商事自由，否則可能破壞商事交易的行業(yè)規(guī)則。此外，裁判者應(yīng)當(dāng)深入研究商事自治的主要內(nèi)涵，學(xué)習(xí)商主體從事商事行為的商業(yè)邏輯與思維方式，從而結(jié)合法律思維與商事思維適度介入商主體的自治范圍，更有利于商事糾紛的解決。

結(jié)語

目前，如何形成獨(dú)立的商法審判思維是我國商法制度必須解決的一大難題。但我國“民商合一”的立法模式已成定局，因此我國商事審判的思維與邏輯必須要從民事審判思維中脫離出來，這是商事司法制度改革的必由之路，也是順應(yīng)我國社會市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要。習(xí)近平總書記也曾強(qiáng)調(diào)，“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個目標(biāo)來改進(jìn)工作?！睘榇?，各地司法機(jī)關(guān)及其審判人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步學(xué)習(xí)《九民紀(jì)要》中的會議精神，將該會議所指導(dǎo)的審判理念運(yùn)用至我國商法審判思維當(dāng)中，盡可能讓每一位人民群眾在商事案件中感受到商法所追求的公平與正義，從而保證商法內(nèi)在價值的實(shí)現(xiàn)。

①保兌倉：是指以銀行信用為載體，以銀行承兌匯票為結(jié)算工具，由銀行控制貨權(quán)，倉儲方受托保管貨物，承兌匯票保證金以外金額部分由賣方以貨物回購作為擔(dān)保措施，由銀行向供應(yīng)商(賣方)及其經(jīng)銷商(買方)提供的以銀行承兌匯票為結(jié)算方式的一種金融服務(wù)。