錢葉六

目 次

一、引論：夸張從屬并非要素從屬意義上的形式

二、極端從屬性說(shuō)的衰退和限制從屬性說(shuō)的興起

三、對(duì)最小從屬性說(shuō)的批判與限制從屬性說(shuō)的堅(jiān)守

四、理解和貫徹限制從屬性說(shuō)應(yīng)注意的問(wèn)題

一、引論：夸張從屬并非要素從屬意義上的形式

一般認(rèn)為，在包括我國(guó)在內(nèi)的采取“區(qū)分正犯與共犯”二元體系的國(guó)家或者地區(qū)，刑法分則規(guī)定的是具體犯罪的正犯之既遂類型，總則規(guī)定的教唆犯、幫助犯（狹義的共犯）屬于刑罰的擴(kuò)張事由。由于教唆犯、幫助犯未直接實(shí)施符合構(gòu)成要件，惹起侵犯法益結(jié)果的違法行為，而是通過(guò)參與、協(xié)力、加功正犯的符合構(gòu)成要件的違法行為，惹起侵犯法益的結(jié)果，因此，就有必要明確：共犯何以要受處罰以及在何種條件下可以處罰共犯。前者涉及的是共犯的處罰根據(jù)問(wèn)題，〔1〕關(guān)于共犯的處罰根據(jù)的探討，詳見(jiàn)錢葉六：《共犯處罰根據(jù)再思考》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2021 年第1 期，第132-148 頁(yè)。而后者所要討論的是共犯所參與、協(xié)力或者加功的正犯行為需要滿足犯罪成立條件的哪些要件或者要素，才可以成立共犯，此乃共犯的要素從屬性（共犯從屬性程度）問(wèn)題。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者M(jìn). E.邁耶的研究，關(guān)于共犯的要素從屬性，不外乎存在以下四種立法形式（學(xué)說(shuō)）：（1）極端從屬性說(shuō)，認(rèn)為要成立共犯，以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為必要；（2）限制從屬性說(shuō)，認(rèn)為共犯的成立以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性為必要，正犯是否具有責(zé)任在所不問(wèn)；（3）最小從屬性說(shuō)，認(rèn)為只要正犯行為符合構(gòu)成要件，便可成立共犯；（4）夸張從屬性說(shuō)，認(rèn)為在身份犯的共犯中，加重或者減輕正犯刑罰的事由對(duì)共犯的處罰發(fā)生影響或者說(shuō)連帶作用于共犯。

與前三種學(xué)說(shuō)是關(guān)于共犯成立對(duì)正犯所要具備的條件（作為“必要條件”的從屬，采用不同的形式直接攸關(guān)共犯的成立范圍）之論述不同，夸張從屬性說(shuō)意指因正犯身份而進(jìn)行的刑罰加減對(duì)不具有該身份之共犯處罰具有連帶作用（作為“連帶作用”的從屬），〔2〕參見(jiàn)［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013 年版，第214 頁(yè)。嚴(yán)格地說(shuō)，其與共犯成立的必要條件無(wú)關(guān)，因而并非要素從屬性所要探討的問(wèn)題。在兩者的邏輯關(guān)系上，夸張從屬形式與前三種從屬形式之間并非“擇一”的關(guān)系，而是可以作為前三種形式的補(bǔ)充并與其中任一種形式兼容并存。德、日、韓等國(guó)刑法均作出了因正犯固有的加減身份不連帶作用于共犯的規(guī)定，〔3〕《德國(guó)刑法》第28 條第2 款（特定的個(gè)人特征）規(guī)定：法定刑因行為人特定的個(gè)人特征加重，減輕或者免除處罰的，其規(guī)定只適用于具有此等特征的行為人（正犯與共犯）?！度毡拘谭ā返?5 條（身份犯的共犯）規(guī)定：對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常的刑罰?！俄n國(guó)刑法》第33 條規(guī)定：參與因身份關(guān)系而成立犯罪的行為，即使對(duì)于無(wú)身份關(guān)系者，亦適用前三條（共同正犯、教唆犯、幫助犯）的規(guī)定；但身份關(guān)系影響刑罰之輕重時(shí)，不以重刑處罰之。從而拒絕了夸張從屬形式。我國(guó)立法雖然缺乏類似規(guī)定，但學(xué)界歷來(lái)的共識(shí)是：身份的加減刑罰的效果，僅僅適用于具有加減身份的人，而不適用于無(wú)該身份的人?！?〕參見(jiàn)馬克昌：《共同犯罪與身份》，載《法學(xué)研究》1986 年第5 期，第25 頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第442-443 頁(yè)。

二、極端從屬性說(shuō)的衰退和限制從屬性說(shuō)的興起

極端從屬性說(shuō)一度在德、日等大陸法系國(guó)家刑法學(xué)說(shuō)中占據(jù)支配地位。在德國(guó)，早期作為支持該說(shuō)的教義學(xué)上的根據(jù)乃是帝國(guó)刑法中的相關(guān)規(guī)定。該法第48 條（教唆犯）和第49 條（幫助犯）將作為共犯成立基礎(chǔ)的正犯行為明定為“可罰的行為”或者“重罪或輕罪”。同時(shí)，第51 條明確規(guī)定：因無(wú)責(zé)任能力而阻卻責(zé)任的場(chǎng)合，不存在“可罰的行為”。據(jù)此，“可罰的行為”“重罪”“輕罪”，就應(yīng)做不只是指符合構(gòu)成要件的違法行為，而且還指必須是有責(zé)的行為之理解。〔5〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）53 頁(yè)參照。而在日本，二戰(zhàn)以前，受德國(guó)刑法理論的影響，當(dāng)時(shí)通說(shuō)以《日本刑法典》第61 條規(guī)定的“教唆他人使之實(shí)行犯罪”為依據(jù)，認(rèn)為要成立教唆犯，正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個(gè)要素是必要的。不能否認(rèn)的是，極端從屬性說(shuō)是對(duì)“使之實(shí)行犯罪”這一規(guī)定最直接、最自然的解釋?！?〕參見(jiàn)［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂(lè)之道》，于佳佳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017 年版，第314 頁(yè)；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學(xué)出版社2017 年版，第294 頁(yè)。但是，極端從屬性說(shuō)在德日刑法學(xué)界遭受了廣泛的質(zhì)疑。

第一，與“責(zé)任個(gè)別”原則相抵牾。犯罪成立條件意義上的責(zé)任，是指針對(duì)實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為之行為人的非難可能性。責(zé)任非難的有無(wú)完全有可能因人而異，參與者責(zé)任非難的內(nèi)容亦可能不同，因此責(zé)任的判斷應(yīng)在共犯和正犯之間予以獨(dú)立地進(jìn)行。所以，盡管實(shí)施了符合構(gòu)成要件且違法之行為的行為人欠缺責(zé)任，但不可以將介入了正犯行為而間接地引起構(gòu)成要件符合事實(shí)的共犯從處罰對(duì)象中排除在外?！?〕參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第324 頁(yè)。當(dāng)然，在正犯欠缺責(zé)任的場(chǎng)合，背后者有時(shí)候會(huì)成立間接正犯。背后者究竟能否成立間接正犯，取決于背后者是否具有了正犯性。

第二，容易導(dǎo)致對(duì)間接正犯的不當(dāng)定位，從而不當(dāng)擴(kuò)大間接正犯的范圍。例如，在教唆十二三歲刑事未成年者實(shí)施盜竊、搶劫的場(chǎng)合，由于被教唆者不滿足有責(zé)性條件，依據(jù)極端從屬性說(shuō)，不能認(rèn)定這里的教唆者成立教唆犯。但是，如若不處罰這里的教唆者，無(wú)疑會(huì)造成處罰的間隙。于是，支持該說(shuō)的論者又主張按照間接正犯予以處罰。按照這一傳統(tǒng)見(jiàn)解，間接正犯實(shí)際上是作為替補(bǔ)的角色而被提出來(lái)的，旨在彌補(bǔ)基于限制的正犯概念和極端從屬性的立場(chǎng)而導(dǎo)致的處罰間隙。但是，這種“替補(bǔ)論”將會(huì)面臨如下詰難：一方面，從間接正犯屬于本來(lái)的、固有的正犯，因而應(yīng)優(yōu)先于共犯予以獨(dú)立判斷的觀念來(lái)看，極端從屬性說(shuō)這種“以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性有無(wú)”的觀點(diǎn)，很難說(shuō)是一種適當(dāng)?shù)乃伎柬樞?。“間接正犯=不能作為教唆來(lái)處罰的范圍這一前提存在問(wèn)題。對(duì)于間接正犯，不是考慮‘非共犯性’，而是有必要具備正犯性。”〔8〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學(xué)出版社2017 年版，第295 頁(yè)。另一方面，通常而言，十二三歲的刑事未成年者事實(shí)上已經(jīng)具備了對(duì)事物的是非辨別能力和抑止違法行為動(dòng)機(jī)的規(guī)范意識(shí)，其在接受他人教唆而實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，很難說(shuō)其受到了背后的教唆者的支配而被評(píng)價(jià)為純粹的犯罪工具。因而，將教唆刑事未成年者一概看作間接正犯的見(jiàn)解，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了正犯性（實(shí)行行為性）。〔9〕參見(jiàn)［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學(xué)出版會(huì)2017 年版，第294 頁(yè)注［16］。另外，在誤以為被教唆者具有刑事責(zé)任能力而教唆其實(shí)行特定的“犯罪”的場(chǎng)合，依照極端從屬性說(shuō)，由于被教唆者不具有刑事責(zé)任能力，因而將使他人實(shí)行“犯罪行為”作為處罰要件的教唆犯就不能成立。同時(shí)，作為背后的教唆者，因不存在利用、 支配他人實(shí)施犯罪（間接正犯）的故意，其結(jié)果就是這種情形下的教唆者不可罰，這顯然也不合理?！?0〕［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第30-31 頁(yè)。

為了避免這種不合理的結(jié)論，德國(guó)曾在立法論上提出共犯的成立以正犯實(shí)施了“符合構(gòu)成要件的違法行為”就夠了的見(jiàn)解。至于正犯是否具有責(zé)任能力，在所不問(wèn)。1943 年德國(guó)刑法部分修訂時(shí)采納了這一見(jiàn)解?！?1〕參見(jiàn)［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第31 頁(yè)。該法第48 條第1 款、49 條第1 款明確將教唆犯、幫助犯的成立基礎(chǔ)之正犯行為修正為“可以通過(guò)刑罰進(jìn)行威嚇的行為”，而不再要求正犯行為是有責(zé)性的行為即“可罰的行為”；第50 條規(guī)定，“數(shù)人共同參與一個(gè)行為時(shí)，各參與人分別依照自己的罪責(zé)受處罰，而無(wú)需考慮他人的責(zé)任”，從而宣示了責(zé)任的個(gè)別性原則?！?2〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）53-54 頁(yè)參照。特別是，1975 年《德國(guó)刑法典》更是緩和了從屬性要素。該法第26 條前段規(guī)定：故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。第27 條第1 款規(guī)定：對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。第29 條規(guī)定：數(shù)人共同犯罪時(shí)，各依自己的罪責(zé)受處罰，而無(wú)需考慮他人的責(zé)任?，F(xiàn)在，采用限制從屬性說(shuō)在德國(guó)教義學(xué)上已沒(méi)有爭(zhēng)論。

如今，在日本，刑法學(xué)者們多是基于各參與人之間“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”原則而主張限制從屬性說(shuō)，但這里面臨著在教義學(xué)上如何解釋《日本刑法典》第61 條關(guān)于“教唆他人使之實(shí)行犯罪”這一規(guī)定中的“犯罪”概念問(wèn)題。對(duì)此，日本傳統(tǒng)觀點(diǎn)多是采用了限制解釋的立場(chǎng)，認(rèn)為此處的犯罪不需要“有責(zé)性”要件。亦即，所謂“教唆他人使之實(shí)行犯罪”，是指只要使正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為即可，而不要求使正犯實(shí)施了違法且有責(zé)的行為。〔13〕參見(jiàn)［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3 版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第270 頁(yè)。但是，由于刑法明確規(guī)定了使正犯實(shí)行的對(duì)象是“犯罪”，所以，如果不能從論理上說(shuō)明“犯罪”可以無(wú)需有責(zé)性要素的話，就不能為限制從屬性說(shuō)提供根據(jù)。近年來(lái)，有學(xué)者敏銳地從實(shí)定法中發(fā)現(xiàn)了“違法意義上的犯罪”的現(xiàn)象，并在教義學(xué)上開(kāi)創(chuàng)性地提出了犯罪概念具有相對(duì)性的命題。松宮教授便是主要代表，他指出，《日本刑法典》第38 條規(guī)定：“沒(méi)有犯罪故意的人，不受處罰。但法律有特別規(guī)定的，不在此限?！边@里所謂的“罪”，由于成為故意的對(duì)象，因而如果再將之作包括犯罪主觀要素的解釋的話，便有自相矛盾之嫌。所以，日本刑法中的“罪”被看作僅指包括犯罪的客觀要件的情形也是存在的?！度毡拘谭ǖ洹返?1 條中的“犯罪”，亦能作同樣的解釋，亦即這里的“犯罪”不一定要解釋為包含有責(zé)性的行為，而完全可以解釋為僅僅指符合構(gòu)成要件的違法行為?！?4〕松宮孝明『刑事立法と犯罪體系』（成文堂，2003 年）262 頁(yè)參照。

在中國(guó)，傳統(tǒng)刑法理論基于一元的犯罪概念（要成立犯罪，必須是齊備犯罪成立的全部主客觀條件）認(rèn)為，既然教唆犯是教唆他人犯“罪”、幫助犯是幫助他人犯“罪”，那么，要成立教唆犯或者幫助犯，就要求被教唆者或者幫助者達(dá)到法定年齡且具有責(zé)任能力。如果被教唆者或者被幫助者未達(dá)法定年齡，或者不具有責(zé)任能力，教唆者或者幫助者成立間接正犯?！?5〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第七版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第177 頁(yè)；王作富主編：《刑法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第123 頁(yè)。盡管這并非在階層體系之下討論要素從屬性的問(wèn)題，但從其關(guān)于共犯成立條件的論述來(lái)看，也可視為采取了共犯的成立要求正犯者滿足有責(zé)性條件，從而堅(jiān)持了極端從屬性說(shuō)?！?6〕在犯罪構(gòu)成體系的問(wèn)題上，“三階層”和“四要件”都屬于理論建構(gòu)，“三階層”犯罪構(gòu)成體系在我國(guó)越來(lái)越有影響力，是客觀事實(shí)。我國(guó)刑法并無(wú)明文規(guī)定“四要件”犯罪構(gòu)成體系，那么，“三階層”體系引入我國(guó)刑法學(xué)，當(dāng)然不存在任何障礙，只是刑法觀念和思維方式的轉(zhuǎn)換罷了。既然“三階層”犯罪構(gòu)成體系可以采納，那么運(yùn)用要素從屬性要素以解決狹義共犯的成立等共犯論具體問(wèn)題，自然也不成問(wèn)題。參見(jiàn)張開(kāi)駿：《共犯限制從屬性說(shuō)之提倡——以共犯處罰根據(jù)和共犯本質(zhì)為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)》 2015 年第5 期，第93 頁(yè)。一直以來(lái)，該見(jiàn)解在我國(guó)都居于通說(shuō)地位，并深刻影響著司法實(shí)踐。但是，近些年來(lái)，隨著“以違法和責(zé)任”為支柱的階層構(gòu)成體系日益被學(xué)界所推崇和共犯理論研究不斷走向深入，極端從屬性說(shuō)諸多缺陷逐漸為學(xué)界所認(rèn)識(shí)，摒棄極端從屬性說(shuō)而轉(zhuǎn)向支持限制從屬性說(shuō)成為越來(lái)越多學(xué)者的選擇。

和日本情況相類似，我國(guó)刑法也沒(méi)有像德國(guó)刑法那樣要求共犯的成立以共犯故意實(shí)施“違法行為”為前提。因此，要采用限制從屬性說(shuō)，同樣面臨著如何解釋我國(guó)《刑法》第29 條“教唆他人犯罪”、第27 條“在共同犯罪中起輔助作用或者次要作用的”規(guī)定中的“罪”的含義問(wèn)題。筆者認(rèn)為，如果能將刑法中的犯罪（罪）進(jìn)行分層次（犯罪可以做違法意義上的犯罪和違法、有責(zé)意義上的犯罪之區(qū)分）的理解，并將這里的“罪”解釋為僅指符合構(gòu)成要件的違法行為，采用限制從屬性說(shuō)才能獲得教義學(xué)上的根據(jù)。

從我國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，有些條文中的“犯罪”即指的是違法意義上的犯罪。例如，我國(guó)《刑法》第20 條第3 款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！庇捎谡?dāng)行為不能向不正當(dāng)行為讓步，所以，對(duì)于沒(méi)有達(dá)到法定年齡、沒(méi)有責(zé)任能力的人的不法侵害，完全可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。易言之，上述條款中的“暴力犯罪”不僅僅指達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人的暴力犯罪，即便是未達(dá)法定年齡之人或者精神病人實(shí)施的殺人、綁架、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重危及人身安全的違法行為，同樣也可實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。2020 年9 月3 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》關(guān)于“準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件”的規(guī)定就此予以了明確。

在實(shí)務(wù)上，違法意義上的犯罪概念也逐漸被認(rèn)同和接受。如2015 年5 月11 日《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8 條規(guī)定：“認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實(shí)成立為前提……上游犯罪事實(shí)經(jīng)查證屬實(shí)，但因行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定?！痹摻忉寣?duì)《刑法》第312 條“明知是犯罪所得”“犯罪所得收益”規(guī)定中的“犯罪”的理解就不要求行為主體達(dá)到刑事責(zé)任年齡。再如，2019 年10 月21 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13 條規(guī)定：“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定?！痹摻忉寣?duì)“犯罪”的理解同樣不要求行為主體達(dá)到刑事責(zé)任年齡。最高人民法院法官在對(duì)于該司法解釋的解讀性文章中提出：“行為人實(shí)施盜竊、搶劫、搶奪等犯罪行為，由于系未成年人等原因而依法不追究刑事責(zé)任的，盜竊、搶劫、搶奪等行為本身仍然具有違法性，只是缺乏有責(zé)性而不可罰。掩飾、隱瞞行為人事先通謀、事中介入的，掩飾、隱瞞行為也具有違法性，與盜竊、搶劫、搶奪等犯罪行為人在違法層面仍然成立共同犯罪，掩飾、隱瞞行為人如果具有責(zé)任，則依照盜竊、搶劫、搶奪的共犯處理?！薄?7〕陸建紅等：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015 年第17 期，第19-20 頁(yè)。

三、對(duì)最小從屬性說(shuō)的批判與限制從屬性說(shuō)的堅(jiān)守

關(guān)于采取何種要素從屬性理論問(wèn)題，晚近在中外刑法學(xué)界出現(xiàn)了支持最小從屬性說(shuō)的理論動(dòng)向。以下擬對(duì)最小從屬性說(shuō)論者們所提出的主要理由逐一梳理并有針對(duì)性地予以批駁，進(jìn)而表達(dá)對(duì)限制從屬性說(shuō)的支持和堅(jiān)守。

（一）單純參與他人的合法行為不可能成立共犯，進(jìn)而不能作為支持最小從屬性說(shuō)的根據(jù)

主張最小從屬性說(shuō)的論者提出的第一個(gè)理由是，“正犯”阻卻違法，教唆者或者幫助者仍然成立共犯，只是因?yàn)楣卜盖啡睂?shí)質(zhì)上的違法性，所以不予處罰而已。例如，大谷實(shí)教授指出，共犯的處罰根據(jù)在于：通過(guò)正犯的實(shí)行行為，間接地引起對(duì)法益的侵害或者威脅。要成立共犯，必須具備以下兩個(gè)條件：一是存在正犯的實(shí)行行為；二是該實(shí)行行為侵害或威脅法益……因此，共犯的成立，以正犯的行為符合構(gòu)成要件，侵害或者威脅法益為要件，并不一定要求其行為具有違法性。如在教唆他人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)、教唆醫(yī)生實(shí)施醫(yī)療行為或者教唆父母實(shí)施懲戒子女行為的場(chǎng)合，正犯具有實(shí)行行為，即便其違法性阻卻，但由于產(chǎn)生了侵害法益的結(jié)果，所以，也能認(rèn)可與其處于從屬關(guān)系的共犯。但是，該教唆行為是不是值得處罰卻是另外的問(wèn)題。同時(shí)，教唆行為的違法性應(yīng)當(dāng)獨(dú)自進(jìn)行判斷，在這些場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)作為具有社會(huì)相當(dāng)性的情況否定教唆行為具有違法性。〔18〕參見(jiàn)［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第372 頁(yè)。針對(duì)最小從屬性說(shuō)會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張共犯的成立范圍的批判，十河太郎回應(yīng)道，這混淆了共犯成立的必要條件和正犯要素的連帶性。有必要對(duì)要成立共犯，正犯需要具備什么樣的要素和正犯的何種要素會(huì)連帶作用于共犯加以區(qū)分性討論。最小從屬性說(shuō)僅僅是關(guān)于正犯的構(gòu)成要件符合性是共犯成立的必要條件的見(jiàn)解，但并非主張，只要正犯具備構(gòu)成要件符合性，共犯就會(huì)受到處罰。例如，對(duì)于教唆醫(yī)生實(shí)施醫(yī)療行為、教唆正當(dāng)懲戒行為等場(chǎng)合，可以解釋為：盡管正犯行為符合傷害罪（或者暴行罪）的構(gòu)成要件，但由于共犯未惹起違法的結(jié)果，因而否定共犯的違法性，不可罰。所以，采用最小從屬性說(shuō)也是可能的?！?9〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）226 頁(yè)參照。

本文以為，上述觀點(diǎn)既與立法的規(guī)定相抵牾，也不具有教義學(xué)上的妥當(dāng)性，更不符合一般國(guó)民的法感情。

第一，從《日本刑法典》第61 條關(guān)于“教唆他人使之實(shí)行犯罪”這一規(guī)定來(lái)看，正犯實(shí)行“犯罪”是教唆犯的成立條件。雖然這里的“犯罪”不以有責(zé)性為必要，但顯然不能說(shuō)連違法性也不需要。因?yàn)?，犯罪從形式上看是觸犯了刑法規(guī)定的行為，從實(shí)質(zhì)上看是侵犯了法益的行為。但凡能夠被評(píng)價(jià)或者解釋為犯罪的，一定是為刑法所負(fù)面評(píng)價(jià)，并為刑法禁止、所反對(duì)的行為。而對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、醫(yī)生外科手術(shù)等行為，盡管說(shuō)已經(jīng)符合構(gòu)成要件，并客觀上造成了“損害”他人利益的結(jié)果，但我們顯然不能說(shuō)這些行為違反了法律規(guī)定，因而為刑法所禁止或者所反對(duì)，毋寧說(shuō)是得到法律的授權(quán)，因而為法律所允許或者支持。從實(shí)質(zhì)上來(lái)評(píng)價(jià)，也不能說(shuō)這些行為屬于應(yīng)受到負(fù)面評(píng)價(jià)的違法行為（實(shí)行行為），反而是有益于個(gè)人或者社會(huì)的正當(dāng)行為。所以結(jié)論是，僅僅符合構(gòu)成要件而阻卻違法的行為就不可能被解釋為“犯罪”。相反，但凡被評(píng)價(jià)為犯罪的，至少要求行為具備構(gòu)成要件且違法。教唆他人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)或者請(qǐng)求醫(yī)生對(duì)病患家屬實(shí)施外科手術(shù)的，并非屬于教唆他人實(shí)行“犯罪”，也就不能被認(rèn)定為應(yīng)受刑法負(fù)面評(píng)價(jià)的教唆犯或者幫助犯。

第二，從共犯的處罰根據(jù)角度來(lái)看，之所以刑法規(guī)定正犯和共犯等參與犯類型并給予否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)，在于其共同參與違法行為，惹起侵犯法益的后果。直接正犯是直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為、惹起侵犯法益后果的犯罪類型；共同正犯是共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為、惹起法益侵犯后果的犯罪類型；間接正犯是通過(guò)支配他人實(shí)施構(gòu)成要件行為、惹起侵犯法益后果的犯罪類型；教唆犯與幫助犯則是間接參與直接正犯的構(gòu)成要件行為，間接地惹起侵犯法益后果的犯罪類型。換言之，共犯的處罰根據(jù)在于，共犯通過(guò)參與、協(xié)力或者加功正犯者的構(gòu)成要件行為，間接地侵害了法益。但對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、醫(yī)生實(shí)施外科手術(shù)、警察拘捕犯罪嫌疑人等行為，即使認(rèn)為其具備了相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件符合性，客觀上造成了對(duì)他人利益的“損害”，但由于這些行為例外地因立法或者刑法理論的承認(rèn)而阻卻違法，因而也就缺乏將之作為正犯予以否定性評(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。相應(yīng)地，教唆或者幫助他人實(shí)施這些合法行為的，也就不具有作為共犯進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的前提或者根據(jù)，相反應(yīng)得到法律的允許甚至是鼓勵(lì)。最小從屬性說(shuō)卻要肯定從屬于這種違法阻卻行為的共犯現(xiàn)象，亦即，將教唆或者幫助他人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)、醫(yī)生外科手術(shù)、警察拘捕犯罪嫌疑人等的行為，看作為應(yīng)予否定性評(píng)價(jià)之犯罪參與類型的共犯，顯然不合常理，難以讓人接受。正因?yàn)槿绱?，學(xué)者們才認(rèn)為，為了將這些參與者排除在處罰對(duì)象之外，有必要采用“共犯的成立，以正犯的行為達(dá)到構(gòu)成要件符合性且違法的程度為必要”之限制從屬性說(shuō)；〔20〕內(nèi)藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002 年）1354-1355 頁(yè)參照?！皹?gòu)成要件符合性以及違法性展示了行為的客觀屬性，只要是無(wú)法肯定這些屬性，從法益保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)，不要求將其作為刑法處罰的對(duì)象。另外，存在構(gòu)成要件符合性但在違法性被阻卻的場(chǎng)合，該行為并不違法，在刑法的限度內(nèi)就不能成為禁止、抑制的對(duì)象這一點(diǎn)是不變的。從而，肯定將對(duì)于法令行為予以援助的行為作為處罰對(duì)象的最小從屬性說(shuō)就是不妥當(dāng)?shù)摹瓘倪@樣的理解出發(fā)，為了追究對(duì)正犯行為引起、促進(jìn)作用的共犯（教唆、幫助）的‘二次責(zé)任’，就可理解為正犯行為具備構(gòu)成要件符合性以及違法性這一點(diǎn)就是必需的要件?！薄?1〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第324 頁(yè)?！敖趟艋蛘邘椭苏?dāng)防衛(wèi)的，正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立?！薄?2〕周光權(quán)：《刑法總論》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第343 頁(yè)。

第三，在問(wèn)題的思考邏輯上，最小從屬性說(shuō)在承認(rèn)協(xié)力、加功阻卻違法行為的參與者構(gòu)成共犯的同時(shí)，又基于該參與人的行為沒(méi)有惹起違法的結(jié)果而否定其違法性進(jìn)而得出不可罰的結(jié)論，終究還是與限制從屬性說(shuō)殊途同歸。關(guān)鍵是，這種先肯定違法阻卻行為的參與者成立共犯然后又否定其違法性及其可罰性的分析過(guò)程，對(duì)參與者的行為性質(zhì)不當(dāng)?shù)刈隽朔穸ㄐ栽u(píng)價(jià)，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了共犯的成立范圍，不僅不符合一般國(guó)民的法感覺(jué)，而且無(wú)任何實(shí)際意義，完全是一道多余的司法“工序”。

第四，即使同屬支持最小從屬性說(shuō)陣營(yíng)的學(xué)者，也有明確反對(duì)將“單純地參與他人的合法行為”情形評(píng)價(jià)為共犯的觀點(diǎn)。如周嘯天博士指出，“單純對(duì)合法行為的參與，例如，給已經(jīng)陷入火海的人一把榔頭，讓他人砸壞鄰居家窗戶而逃出的人；眼看他人就要受到不法分子攻擊給他人一根木棍，告訴他人‘快防衛(wèi)’的人，都并未違背法規(guī)范的期待，系引起了一個(gè)‘有價(jià)值’（保護(hù)了更高法益）的結(jié)果從而不可罰。因?yàn)樵谶@些場(chǎng)合，法律已經(jīng)在法益沖突中作出了選擇，即保護(hù)一個(gè)較高的利益，行為人只是遵從法律所發(fā)出的規(guī)范命令而為之，其行為完全合法?！薄?3〕周嘯天：《最小從屬性說(shuō)的提倡：以對(duì)合法行為的利用為中心》，載《法律科學(xué)》2015 年第6 期，第79 頁(yè)。論者所言甚是，在單純地參與他人合法行為的場(chǎng)合，由于兩者的行為都不違法，所以，在根本上就不能將他們謂之為“正犯”和“共犯”。

（二）承認(rèn)共犯違法的相對(duì)性并不能為最小從屬性說(shuō)提供理論根據(jù)

限制從屬性說(shuō)與最小從屬性說(shuō)之間的根本對(duì)立點(diǎn)在于是否全面地承認(rèn)共同犯罪參與人之間的違法的相對(duì)性。具體言之，這種違法的相對(duì)性包括兩種情形：一是正犯違法，并不必然導(dǎo)致共犯違法，不排除共犯例外地阻卻違法情形的存在；二是正犯合法，并不必然帶動(dòng)共犯合法，不排除共犯例外的違法情形存在。本文認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持“共犯可以例外地不違法”的違法相對(duì)性（正犯違法，共犯例外地不違法），反對(duì)同時(shí)主張“共犯可以例外地違法”的全面的違法相對(duì)性（正犯合法，共犯例外地違法）之觀點(diǎn)。

1.承認(rèn)共犯可例外地不違法與堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)并不矛盾，其是以堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)為前提

共犯違法的例外相對(duì)性，意指正犯的違法未必一定連帶作用于共犯，即在承認(rèn)共犯對(duì)正犯的違法通常具有從屬性（只有正犯違法，共犯才可能違法；如若正犯不違法，共犯就不可能違法）的前提下例外地承認(rèn)共犯的阻卻違法（正犯違法，但共犯未必違法），而最小從屬性說(shuō)涉及的問(wèn)題是，只要正犯行為具有構(gòu)成要件符合性（即便不違法，實(shí)際上也不要求正犯違法），共犯亦能成立。共犯違法的例外相對(duì)性討論的核心問(wèn)題是正犯違法并連帶作用于共犯，只是共犯在例外地具備阻卻違法事由時(shí)否定其成立（簡(jiǎn)單地說(shuō)，討論的是共犯例外地不成立的問(wèn)題），這恰恰是對(duì)限制從屬性說(shuō)所要求的共犯的違法對(duì)正犯違法之從屬性原則的堅(jiān)守，而非最小從屬性說(shuō)所要討論的“只要正犯符合構(gòu)成要件（即使不違法），共犯亦能成立”的問(wèn)題。由此，從共犯違法的例外相對(duì)性理論并不能推導(dǎo)出最小從屬性說(shuō)的結(jié)論。

2.正犯阻卻違法，共犯例外地違法的命題難以站得住腳

第二種意義上的違法相對(duì)性，是指“正犯阻卻違法（合法），共犯違法”的情形，即主張共犯的違法雖然原則上具有連帶性，但違法阻卻事由的有無(wú)，應(yīng)當(dāng)依照違法阻卻事由的旨趣根據(jù)各個(gè)行為人而做個(gè)別判斷，因而，完全可能存在正犯具備違法阻卻事由從而合法，共犯不具備違法阻卻事由從而違法的情況。〔24〕參見(jiàn)周嘯天：《最小從屬性說(shuō)的提倡：以對(duì)合法行為的利用為中心》，載《法律科學(xué)》2015 年第6 期，第77 頁(yè)。平野龍一博士就此做了論證，他指出：若正犯的行為與結(jié)果均不違法，共犯亦無(wú)須對(duì)此承擔(dān)罪責(zé)，限制從屬性說(shuō)的觀點(diǎn)原則上是正確的，但也不能排斥正犯行為合法而共犯行為違法這種例外。例如，假定構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)以存在防衛(wèi)的意思為必要，若正犯具有防衛(wèi)意思而共犯并無(wú)此意思，就屬于例外情形。因此，嚴(yán)格地說(shuō)，共犯從屬于正犯的構(gòu)成要件符合行為，至于是否違法應(yīng)做個(gè)別探討，故最小從屬性說(shuō)最為合適?！?5〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）358 頁(yè)參照。王昭武教授進(jìn)一步以“制造利益沖突狀態(tài)”為例進(jìn)行了論證。X 意圖利用Z 的正當(dāng)行為殺死Y，便教唆Y 攻擊Z，然后告訴不知情的Z，Y 要攻擊他，讓他做好防衛(wèi)的準(zhǔn)備。Y 果真攻擊Z，因Z 事先有防范，Y 因此受重傷。因Z 具有防衛(wèi)的意思而構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，阻卻違法性；但X 并無(wú)防衛(wèi)的意思，不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，其行為并不因Z 不具有違法性而隨之喪失違法性，因而正犯合法并不必然帶動(dòng)共犯合法。因此，利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)現(xiàn)犯罪的，應(yīng)構(gòu)成教唆犯?！?6〕參見(jiàn)王昭武：《論共犯的最小從屬性說(shuō)——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，載《法學(xué)》2007 年第11 期，第104 頁(yè)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在上述“制造利益沖突狀態(tài)”的事例中，由于被利用者的行為屬于正當(dāng)行為而阻卻違法，因此，如果認(rèn)為利益沖突狀態(tài)的制造者對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的教唆應(yīng)評(píng)價(jià)為犯罪參與之教唆犯的話，最小從屬性說(shuō)就能獲得正面支持。實(shí)際上，這也是限制從屬性說(shuō)所面臨的最大挑戰(zhàn)。

但是，如前所述，教唆犯是指教唆他人犯罪，顯而易見(jiàn)，教唆他人“實(shí)施合法行為”的，不可能評(píng)價(jià)為是教唆他人“犯罪”。本文傾向于認(rèn)為，對(duì)于上述“制造利益沖突”的情形，本質(zhì)上屬于由于X 是基于直接加害Y 的意思而人為地使得Y 和Z 的利益陷入對(duì)立狀態(tài)，并有意識(shí)地利用Z 的“合法行為”達(dá)到加害Y 的目的，屬于原因上違法。進(jìn)一步分析，對(duì)X 來(lái)說(shuō)，因其并非單純地參與對(duì)他人的正當(dāng)防衛(wèi)行為，而是人為地使得原本Y 和Z 的利益陷入對(duì)立狀態(tài)，并有意識(shí)地主導(dǎo)著這種沖突的走向。一體地考察X 先后實(shí)施的兩個(gè)行為，可以肯定X 的正犯性。〔27〕小林憲太郎『刑法総論』新進(jìn)社，2014 年）56-57 頁(yè)參照。在性質(zhì)上，X 屬于“利用合法行為的間接正犯”，而非屬于“對(duì)合法行為的教唆”?！?8〕就X 對(duì)Y 的教唆而言，應(yīng)成立故意殺人罪的教唆。結(jié)合對(duì)Z 的合法行為的利用這一點(diǎn)來(lái)考察，X 應(yīng)構(gòu)成對(duì)Y 故意殺人之教唆犯和對(duì)Z 故意殺人之間接正犯的競(jìng)合，應(yīng)擇一重罪處斷。

另外，最小從屬性說(shuō)論者還通過(guò)其他相關(guān)“制造利益沖突狀態(tài)”的事例來(lái)論證最小從屬性說(shuō)的妥當(dāng)。一是，先教唆他人子女小偷小摸，再教唆其父母對(duì)其實(shí)施懲戒行為的，由于是教唆人自己創(chuàng)造了這種“利益沖突狀態(tài)”，因而屬于利用合法行為的違法行為，有可能成立故意傷害罪的教唆犯?！?9〕參見(jiàn)王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說(shuō)的提出》，載《中國(guó)法學(xué)》2020 年第2 期，第249 頁(yè)。

二是通過(guò)捏造事實(shí)，使警察合法地羈押了清白之人，或者使之被法院判處死刑并被執(zhí)行，屬于利用警察或者法院之合法行為的違法行為，有可能構(gòu)成非法拘禁罪或故意殺人罪的教唆犯?！?0〕參見(jiàn)王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說(shuō)的提出》，載《中國(guó)法學(xué)》2020 年第2 期，第249 頁(yè)；周嘯天：《最小從屬性說(shuō)的提倡：以對(duì)合法行為的利用為中心》，載《法律科學(xué)》2015 年第6 期，第80 頁(yè)。

本文不同意論者對(duì)上述問(wèn)題的分析過(guò)程和結(jié)論。在上述的事例一中，只要父母懲戒行為沒(méi)有過(guò)度而被評(píng)價(jià)為非法的話，就不可能認(rèn)定教唆者構(gòu)成教唆犯。至于教唆他人子女小偷小摸的，則有可能成立盜竊罪的教唆犯。當(dāng)然，如果父母懲戒行為過(guò)度，導(dǎo)致子女受到嚴(yán)重傷害或者死亡的，這屬于對(duì)違法行為的教唆，而非針對(duì)合法行為的教唆。對(duì)于被教唆人引起的違法結(jié)果，應(yīng)根據(jù)責(zé)任主義原則來(lái)判定行為人是否需要承擔(dān)以及如何承擔(dān)刑事責(zé)任。

至于事例二，首先，對(duì)于公安司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，因行為人的誣告而在事實(shí)認(rèn)定上發(fā)生錯(cuò)誤，致使原本無(wú)罪之人遭到錯(cuò)誤逮捕、羈押乃至被判了死刑并最終執(zhí)行，這不能不說(shuō)是一種違法的結(jié)果（因此會(huì)產(chǎn)生刑事賠償責(zé)任的問(wèn)題）。所以，即使認(rèn)為誣告者可以成立非法拘禁罪或者故意殺人罪的教唆犯（對(duì)非故意的違法行為的教唆），但由于這里的“正犯”行為具有違法性，因而也就不具備最小從屬性說(shuō)所主張的“共犯的成立無(wú)需要求正犯具有違法性”這一前提。這里涉及的是：共犯的成立是否要求正犯具有故意以及各參與人之間的罪名是否要求一致的“罪名獨(dú)立性”問(wèn)題。〔31〕根據(jù)共同犯罪是一種“違法形態(tài)”和“罪名獨(dú)立性”原理，在相關(guān)公安司法人員有過(guò)失的情況下，可能構(gòu)成玩忽職守罪。至于誣告者，則構(gòu)成非法拘禁罪、故意殺人罪的教唆犯和誣告陷害罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)予擇一重罪處斷，或者徑直評(píng)價(jià)為誣告陷害罪的加重情節(jié)。

基于以上分析，可以得出如下結(jié)論：能夠成為刑法上的犯罪參與類型并給予否定性評(píng)價(jià)和譴責(zé)的共犯，首先必須是參與了他人的“違法行為”，或者說(shuō)教唆、幫助他人實(shí)施了“違法行為”。教唆或者幫助他人實(shí)施“合法行為”的，顯然不能認(rèn)為是教唆或幫助他人實(shí)施“犯罪”。一言以蔽之共犯的成立還應(yīng)以正犯行為具備違法性為前提。但需要注意的是，在類似行為人有意制造利益沖突的場(chǎng)合，基于背后者對(duì)利益沖突的制造以及其對(duì)結(jié)果走向的主導(dǎo)，應(yīng)認(rèn)定其成立“利用合法行為的間接正犯”（而非成立“對(duì)合法行為的教唆犯”），但這是基于背后者的行為所具有的正犯性而獨(dú)立進(jìn)行的判斷，與要素從屬性問(wèn)題無(wú)關(guān)。其次，必須是（違法地）參與了他人的違法行為，雖然行為人參與了他人的違法行為，但如果參與的他人違法行為所侵犯的法益對(duì)參與者自己來(lái)說(shuō)不受刑法保護(hù)（即存在違法阻卻事由）的話，作為參與者則例外地不違法。

（三）限制從屬性說(shuō)可以對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的處理做出妥當(dāng)?shù)慕忉?/h3>

支持最小從屬性說(shuō)的論者王昭武教授指出，“在網(wǎng)絡(luò)空間中，幫助行為很多時(shí)候表現(xiàn)為‘一對(duì)多’甚至‘多對(duì)多’的樣態(tài)，一個(gè)幫助行為人或者多個(gè)幫助行為人往往針對(duì)多個(gè)相同甚至不相同的犯罪行為或者一般違法行為提供幫助。這樣正犯行為雖然是實(shí)行行為，但不具有違法性，幫助行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)超正犯行為的現(xiàn)象就成為常態(tài)。這樣一來(lái)，若仍然固守限制從屬性說(shuō)以及以此作為理論基礎(chǔ)的上述共犯處罰根據(jù)論（筆者注：指的是混合惹起說(shuō)），處罰共犯時(shí)以正犯行為具有違法行為為前提，則很多時(shí)候就無(wú)法處罰此類幫助行為人，在司法實(shí)踐中勢(shì)必面臨新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪困境，進(jìn)而招致傳統(tǒng)共犯理論已經(jīng)無(wú)法有效應(yīng)對(duì)此類犯罪的批判”?！?2〕王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說(shuō)的提出》，載《中國(guó)法學(xué)》2020 年第2 期，第239-240 頁(yè)。另外，王教授進(jìn)一步分析道，在幫助他人進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的場(chǎng)合，即使正犯的行為屬于一般違法行為，即未達(dá)刑事違法性的程度，共犯也能成立。而由于這里的正犯行為不具有違法性，因而有必要改采最小從屬性說(shuō)。

本文以為，王教授的上述論證邏輯值得商榷。第一，一般而言，要成立幫助犯，要求所參與、協(xié)力的正犯行為的違法性應(yīng)達(dá)到值得刑罰處罰的程度，但是，在“一對(duì)多”“多對(duì)多”新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合，分別地考察，每個(gè)被幫助者所實(shí)施刑法分則規(guī)定的行為（如盜竊、詐騙等）的違法性未達(dá)到值得刑罰處罰的程度或者無(wú)法查證其是否達(dá)到犯罪程度，但考慮到此類幫助行為本身具有十分嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)例外地認(rèn)定成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。但是，即使承認(rèn)這種例外，也至少要求被幫助者實(shí)施的是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件所能涵攝的行為（只是該行為的違法性程度未達(dá)到值得刑罰處罰的程度），〔33〕根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2021 年10 月21 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第7 條規(guī)定，刑法第二百八十七條之一規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。而非刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件所不能涵攝的其他一般違法行為（如出租人不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號(hào)碼〔34〕《治安管理處罰法》第57 條規(guī)定，房屋出租人將房屋出租給無(wú)身份證件的人居住的，或者不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號(hào)碼的，處二百元以上五百元以下罰款。）。第二，在“一對(duì)多”“多對(duì)多”的網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合，說(shuō)這里的正犯行為未達(dá)到值得刑罰處罰程度的違法性倒不存在問(wèn)題，但如果說(shuō)正犯行為不具備違法性，并依據(jù)這一點(diǎn)而轉(zhuǎn)向支持最小從屬性說(shuō)，不免讓人感到奇怪。就共犯行為指向的眾多正犯分別觀察，可能其違法結(jié)果均未達(dá)到值得刑罰處罰的程度，但整體地考察，無(wú)疑已經(jīng)達(dá)到了值得刑法處罰的程度，由此讓共犯對(duì)其參與行為所引起的結(jié)果負(fù)責(zé)，這原本就是因果共犯論的應(yīng)有之義。所以，在“一對(duì)多”“多對(duì)多”的網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合，并非“共犯的成立無(wú)需正犯行為具有違法性”，相反，共犯的成立要求其所教唆、協(xié)力或者加功的正犯行為具有違法性，只不過(guò)無(wú)需要求各個(gè)正犯的行為必須達(dá)到可罰的違法性程度而已。

（四）堅(jiān)持行為共同說(shuō)恰恰意味著要采取限制從屬性說(shuō)，而非最小從屬性說(shuō)

共同犯罪涉及的本質(zhì)問(wèn)題是：共同犯罪中的“共同”究竟是指在哪些方面共同。采用不同的觀點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致在要素從屬性問(wèn)題上的不同結(jié)論。犯罪共同說(shuō)主張，共同犯罪是指共同實(shí)施特定的犯罪，不僅要求“違法行為的共同”，而且要求“責(zé)任的共同”。堅(jiān)持共同犯罪說(shuō)，容易導(dǎo)致極端從屬性說(shuō)的結(jié)論。相反，如果堅(jiān)持行為共同說(shuō)，表明只要參與人共同地實(shí)施了違法行為，即可成立共犯，至于責(zé)任是否共同或者具有從屬性，在所不問(wèn)，這樣容易導(dǎo)致采用限制從屬性說(shuō)的結(jié)論。

但是，支持最小從屬性說(shuō)的論者王昭武教授指出，如果共同犯罪的本質(zhì)是“犯罪”的共同，理所當(dāng)然至少應(yīng)采取限制從屬性說(shuō)；如果是“行為”的共同，則要成立共同犯罪，共同正犯之間理應(yīng)只要共同實(shí)施“行為”即可；要成立（廣義的）共犯，理應(yīng)只需從屬于正犯的實(shí)行行為，完全可以采用最小從屬性說(shuō)，而未必采用限制從屬性說(shuō)。相反，一邊采取行為共同說(shuō)，主張共同犯罪是“行為”的共同，一邊卻堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)，要求正犯行為還必須具有違法性，這之間是否存在理論上的一致性與自洽性？〔35〕參見(jiàn)王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說(shuō)的提出》，載《中國(guó)法學(xué)》2020 年第2 期，第243 頁(yè)。

本文以為，王昭武教授關(guān)于行為共同說(shuō)和限制從屬性說(shuō)之間存在理論上的不一致和自洽性的疑問(wèn)，究其根源，是囿于其對(duì)“行為共同說(shuō)”中的“行為”做了不當(dāng)理解。在王昭武教授看來(lái)，共同犯罪中的“共同”是指“行為的共同”。至于“行為的共同”指的是僅需構(gòu)成要件行為的共同，而無(wú)需要求違法的共同。照這樣理解的話，對(duì)于請(qǐng)求警察逮捕犯罪嫌疑人被害人、協(xié)助醫(yī)生實(shí)施外科手術(shù)的護(hù)士，也要分別構(gòu)成非法拘禁罪、故意傷害罪的共犯，這不僅不符合刑法教義學(xué)原理，亦不符合一般人的法感情，此其一。其二，“行為共同說(shuō)”，是相對(duì)于“犯罪共同說(shuō)”來(lái)說(shuō)的，并與之相區(qū)分，旨在明確共同犯罪的成立無(wú)需在責(zé)任上具有共同性（共同正犯）或者從屬性（狹義的共犯），而并非連違法性的共同都不需要。誠(chéng)如張明楷教授所指出的：“共同犯罪是違法形態(tài)，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構(gòu)成要件的違法與責(zé)任兩個(gè)方面，所以，對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取行為共同說(shuō)。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪?！薄?6〕張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016 年，第393 頁(yè)。其三，在表述上，王昭武教授使用“實(shí)行行為的共同”或者“從屬于實(shí)行行為”此類表述，但實(shí)際上實(shí)行行為是犯罪的實(shí)行行為，是與預(yù)備行為相區(qū)分，是對(duì)法益侵害具有現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)，并應(yīng)予否定評(píng)價(jià)的行為，亦即實(shí)質(zhì)上具有違法性。顯而易見(jiàn)，我們不能認(rèn)為醫(yī)生實(shí)施外科手術(shù)、警察對(duì)嫌疑人逮捕等屬于犯罪的實(shí)行行為。由此，既然認(rèn)為行為的共同是“實(shí)行行為”的共同，那么，要求違法性的共同也就是自然而然的結(jié)論。

綜上所述，共同犯罪的成立雖然不要求責(zé)任的共同，但至少要求違法性的共同，由此，堅(jiān)持行為共同說(shuō)，不僅不會(huì)與限制從屬性說(shuō)發(fā)生沖突，相反是邏輯自洽的結(jié)論。

四、理解和貫徹限制從屬性說(shuō)應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)并不等于承認(rèn)違法的絕對(duì)連帶性

依據(jù)限制從屬性說(shuō)，共犯的成立以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性為必要。但這并非說(shuō)，僅憑正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性這一點(diǎn)，就能直接推導(dǎo)出共犯違法的結(jié)論。共犯是否違法，應(yīng)根據(jù)正犯行為所侵犯的法益對(duì)共犯來(lái)說(shuō)是否同樣受到刑法的保護(hù)來(lái)判斷。通常而言，在作為第一次責(zé)任類型之正犯違法的情況下，作為第二次責(zé)任類型之教唆、幫助自然也就違法。但是，例外的是，在教唆者、幫助者具備違法阻卻事由時(shí)，讓其承擔(dān)共犯責(zé)任的根據(jù)就不妥當(dāng)。在此意義上，正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性，是共犯成立的“必要條件”，而非“充分條件”，正犯的違法未必一定連帶作用于共犯。例如，張某和同寢室的女生李某發(fā)生矛盾，懷恨在心，便把李某的照片發(fā)給網(wǎng)上認(rèn)識(shí)的流氓陳某，指使陳某晚上偷偷潛入其寢室強(qiáng)奸該女生，并打給對(duì)方1 萬(wàn)元。結(jié)果半夜的時(shí)候，李某因腹痛去了校園診所。陳某半夜爬進(jìn)寢室后，發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)僅有一名女生（實(shí)際為張某），誤以為是李某而實(shí)施了強(qiáng)奸。本案中，對(duì)于陳某而言，屬于對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。由于作為實(shí)際被強(qiáng)奸的被害人之張某不存在放棄性自主權(quán)之法益的承諾，因而，這種對(duì)對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響陳某行為的違法性，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。但是，對(duì)于張某本人而言，既是教唆者，又是被害人，其教唆行為雖然客觀上引起了他人對(duì)自己法益的侵害后果，但對(duì)自己而言，其教唆行為惹起的結(jié)果應(yīng)評(píng)價(jià)為“自己侵害了自己”，并非是一種違法結(jié)果，從而也就無(wú)需就自己被強(qiáng)奸的后果承擔(dān)教唆犯的責(zé)任。至于張某可能構(gòu)成強(qiáng)奸（室友）預(yù)備犯的教唆，則是另一碼事。

由此，堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)，是要承認(rèn)違法的相對(duì)性。然而，在違法相對(duì)性的理解上，僅僅是指“正犯違法，共犯例外地阻卻違法”的情形，而不包括“正犯阻卻違法，共犯違法”的情形。

（二）堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)并非意味著否定間接正犯現(xiàn)象

需要注意的是，間接正犯的判斷并非是在共犯的要素從屬性的討論中進(jìn)行的。亦即，在判斷路徑上，應(yīng)摒棄間接正犯是為了彌補(bǔ)限制的正犯概念和極端從屬性說(shuō)的處罰間隙而存在的“替補(bǔ)論”思維（不能成立共犯的范圍=間接正犯），而是要堅(jiān)持間接正犯本來(lái)也是正犯，應(yīng)從其自身所具有的正犯性予以獨(dú)立地并優(yōu)先于共犯判斷的路徑?！?7〕所謂間接正犯的正犯性，意指雖然沒(méi)有直接動(dòng)手實(shí)施犯罪，但是能夠?qū)⑺水?dāng)作工具一樣利用，進(jìn)而達(dá)到對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)程的支配。只有在不成立間接正犯的情況下，才依據(jù)限制從屬性的原理判斷是否可能成立共犯。例如，對(duì)于類似教唆五歲幼兒偷拿鄰家財(cái)物的，顯然不能說(shuō)，由于五歲幼兒偷拿鄰家財(cái)物的行為客觀上具備了盜竊罪的構(gòu)成要件符合性和違法性，依據(jù)限制從屬性說(shuō)，教唆者應(yīng)成立教唆犯。相反，根據(jù)間接正犯獨(dú)立地優(yōu)先判斷的原理，由于五歲的幼兒根本上缺乏對(duì)自己行為的性質(zhì)的認(rèn)知能力，其只不過(guò)是教唆者的犯罪工具，因而，對(duì)于教唆者應(yīng)當(dāng)以間接正犯論處。

再如，教唆十二三歲的刑事未成年者盜竊的，究竟是成立間接正犯抑或教唆犯，同樣也需要堅(jiān)持正犯優(yōu)先、共犯其次的判斷路徑。只有在不成立間接正犯的情況下，才考慮是否成立共犯。由于十二三歲的刑事未成年者已經(jīng)具有了大是大非的辨別能力，對(duì)于自己行為的性質(zhì)一般已具有相當(dāng)明確的認(rèn)識(shí)，難以認(rèn)為教唆人將其當(dāng)作犯罪工具而加以支配，因而也就不能認(rèn)定為間接正犯。在間接正犯不成立的情況下，我們?cè)龠M(jìn)一步考慮是否成立教唆犯。根據(jù)限制從屬性說(shuō)，由于被教唆的十二三歲的少年的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件符合性和違法性，因而教唆者成立盜竊罪的教唆犯。但是，需要指出的是，教唆十二三歲的少年使之實(shí)施違法行為的，成立教唆犯屬于一般的情況，不排除有時(shí)有成立間接正犯的可能。而是否可能成立間接正犯，同樣根據(jù)間接正犯的正犯性原理加以判斷。在日本，就曾發(fā)生過(guò)利用意思自由受到壓制的12 歲養(yǎng)女盜竊構(gòu)成間接正犯案，〔38〕參見(jiàn)昭和58 年9 月21 日刑集37 卷第7 號(hào)，第1070 頁(yè)。日本最高法院針對(duì)養(yǎng)父命令平日里稍不順從自己，就用煙頭燙其面孔、用刀在臉上劃的12 歲養(yǎng)女去盜竊一案判決表示，行為人利用素來(lái)畏懼自己的言行、意思自由受到壓制的女兒實(shí)施盜竊，因此，行為人應(yīng)成立盜竊罪的間接正犯。在本案中，最高法院的判旨可以說(shuō)是以當(dāng)刑事未成年者的意思沒(méi)有受到壓制時(shí)應(yīng)成立教唆犯這一點(diǎn)為前提的，這實(shí)際上是向限制從屬性說(shuō)的傾斜?！?9〕內(nèi)藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002 年）1354 頁(yè)參照。對(duì)此，可以做進(jìn)一步的分析，本案中，如若不是作為被告人的養(yǎng)父行為具備了“正犯性”，養(yǎng)父完全有成立教唆犯的空間。而正由于養(yǎng)父在很大程度上對(duì)自己的養(yǎng)女的違法行為具有支配性，從而也就排除了根據(jù)要素從屬形式思考問(wèn)題的空間。

還如，醫(yī)生將摻有毒藥的注射液遞給不知情的護(hù)士，讓其給患者打針，結(jié)果致患者死亡。此種情況下，護(hù)士無(wú)故意這一點(diǎn)本身不能為醫(yī)生構(gòu)成間接正犯這一點(diǎn)提供基礎(chǔ)。因?yàn)椋鶕?jù)限制從屬性說(shuō)，即使護(hù)士無(wú)故意，也可以認(rèn)定醫(yī)生成立共犯。從實(shí)質(zhì)的角度來(lái)分析，醫(yī)生和護(hù)士之間的身份也是重要因素。相反，通常而言，重要的是護(hù)士遵從醫(yī)生的意志的實(shí)際可能性大，因而應(yīng)考慮成立間接正犯。

綜上，間接正犯的正犯性與緩和要素的從屬性問(wèn)題無(wú)關(guān)，需要另外加以論證。不能通過(guò)被利用者的行為是否具有“構(gòu)成要件符合性和違法性”抑或“具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的行為”來(lái)進(jìn)行形式化的討論。間接正犯的正犯性需要通過(guò)能否說(shuō)得上是“自己的犯罪行為”來(lái)決定?！?0〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學(xué)出版會(huì)2017 年版，第295 頁(yè)。

（三）承認(rèn)利用他人的合法行為之間接正犯現(xiàn)象并非意味著堅(jiān)持最小從屬性說(shuō)

如前所述，限制從屬性說(shuō)堅(jiān)持共犯對(duì)正犯的違法性的從屬，因而，否認(rèn)參與他人的合法行為可以成立共犯便是自然而然的結(jié)論。盡管如此，但不能絕對(duì)否認(rèn)有承認(rèn)利用他人的合法行為之背后者有成立間接正犯的余地。背后的利用者是否可以成立間接正犯，歸根結(jié)底是要看其是否具備了“正犯性”。例如，X 用槍頂著Y 的腦門，命令Y 強(qiáng)奸Z，Y 為保全自己的生命而無(wú)奈為之的場(chǎng)合，作為實(shí)施緊急避險(xiǎn)的Y 完全成了X 的犯罪工具，所以，應(yīng)肯定X 成立利用阻卻違法之緊急避險(xiǎn)的間接正犯。

再如，在制造并利用義務(wù)沖突的場(chǎng)合，背后的利用者也可能成立間接正犯。張三在李四的大兒子失足掉入河中時(shí)，將其在場(chǎng)的小兒子推入河中，李四下河之后，由于情況緊急，只救上來(lái)小兒子。在該案中，李四面臨究竟是救大兒子還是救小兒子的義務(wù)沖突。他既可能救大兒子，也可能救小兒子，至于救誰(shuí)，這屬于陷入義務(wù)沖突中的李四個(gè)人選擇問(wèn)題。由于處于沖突的兩種義務(wù)具有對(duì)等性，故而不論李四履行其中的任一義務(wù)（即不論是救助大兒子還是小兒子），都具備違法阻卻性。但是，張三基于殺人之故意而制造義務(wù)沖突，并使得救子心切的李四陷入一種緊張、慌亂、恐懼的境地，從而在很大程度上達(dá)到了對(duì)犯罪進(jìn)程的支配。因此，張三對(duì)李四大兒子的死亡可以評(píng)價(jià)為利用合法行為之故意殺人罪的間接正犯的既遂。當(dāng)然，如果當(dāng)時(shí)李四救了大兒子，小兒子因此溺水而亡的，對(duì)張三可以直接認(rèn)定為故意殺人罪的直接正犯。李四同樣會(huì)基于義務(wù)沖突而阻卻違法。

但需要強(qiáng)調(diào)指出的是，承認(rèn)利用合法行為之間接正犯的現(xiàn)象的存在，并非表明是要采用最小從屬性說(shuō)。在根本上，承認(rèn)利用合法行為之間接正犯，與堅(jiān)持何種從屬形式無(wú)關(guān)，而是與間接正犯的“正犯性”有關(guān)。所以，在現(xiàn)象上，利用合法行為的“違法的間接正犯”的情形是存在的，而利用合法行為的“違法的共犯”情形是不存在的。

（四）共犯的成立無(wú)需正犯具有責(zé)任能力、故意或者期待可能性等責(zé)任要素

以往關(guān)于限制從屬性問(wèn)題的討論，多是聚焦于教唆達(dá)刑事未成年者實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的情形。從徹底貫徹限制從屬性說(shuō)來(lái)觀之，在正犯違法但欠缺責(zé)任能力、故意或者合法行為期待可能性等的場(chǎng)合，也要肯定共犯的成立，這是堅(jiān)持責(zé)任個(gè)別原則的應(yīng)有之義。但這同樣需要堅(jiān)持正犯優(yōu)先判斷的原則。例如，明知他人系精神病人而教唆其殺人、強(qiáng)奸婦女的場(chǎng)合，應(yīng)認(rèn)定背后的教唆者成立故意殺人罪、強(qiáng)奸罪的間接正犯。但是，在精神病患者（行為人對(duì)此并不知情）殺人之際而為其提供刀子，幫助其殺人的場(chǎng)合，由于背后的幫助者不具有間接正犯的故意，因而，不能認(rèn)為其成立間接正犯。根據(jù)限制從屬性原理，共犯的成立無(wú)需正犯具有責(zé)任，因而，應(yīng)認(rèn)定背后的幫助者成立故意殺人罪的幫助犯?？紤]到其在共同犯罪中所起的作用較小，宜認(rèn)定為從犯。

又如，在本犯實(shí)施犯罪之后，第三人教唆其藏匿自己或者幫助轉(zhuǎn)移、銷售贓物的場(chǎng)合，由于窩藏罪、贓物犯罪屬于妨害司法的犯罪，本犯實(shí)施上述行為的，依然是符合本罪構(gòu)成要件的違法行為，只是缺乏合法行為的期待可能性（這里的犯罪嫌疑人、被告人屬于消極的阻卻責(zé)任的身份）才不以犯罪論處。根據(jù)限制從屬性原理和責(zé)任個(gè)別原則，雖然本犯因欠缺期待可能性而未充足責(zé)任要素，但由于其正犯行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，因而應(yīng)肯定第三人成立共犯。