■ 蘇州金螳螂建筑裝飾股份有限公司 丁益明
在勘察、設(shè)計活動中,工期爭議是比較典型的爭議類型之一。在爭議解決過程中,勘察、設(shè)計單位由于受競爭環(huán)境、市場地位的影響,往往處于弱勢地位。因此,為了維護(hù)自身的合法權(quán)益,有效防范工期風(fēng)險就顯得尤為重要。
勘察、設(shè)計工期是指完成合同約定的勘察、設(shè)計內(nèi)容的期限。圍繞工期爭議,關(guān)鍵在于三個時間節(jié)點爭議的處理,即勘察、設(shè)計工作開始日期的認(rèn)定,完成日期的認(rèn)定以及順延情形和時間的認(rèn)定。
勘察、設(shè)計開始日期,是指計算勘察、設(shè)計工期的起始時間,一般存在合同約定和開始通知兩種情形。在實踐中,除了上述情形外,由于實際履約行為的變化,往往還涉及開始條件具備與否影響開始時間的認(rèn)定、無開始工作通知下如何認(rèn)定開始日期等情形。在發(fā)包人與勘察人、設(shè)計人對勘察、設(shè)計開始日期有爭議時,應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形予以認(rèn)定。
開始工作通知作為發(fā)包人要求勘察人、設(shè)計人開工的基礎(chǔ)資料,是確認(rèn)開始工作的事實文件。相比較合同約定的開始工作時間而言,發(fā)包人發(fā)出的開始工作通知往往是根據(jù)現(xiàn)場情況和自身需要適時發(fā)出的,其形成時間一般在合同之后,也更符合實踐中發(fā)包人對勘察、設(shè)計開始日期的要求。因此,在沒有其他證據(jù)資料足以推翻開始工作通知的情況下,原則上均應(yīng)當(dāng)以開始工作通知或類似文件上載明的開始時間作為工程勘察、設(shè)計開始日期。
但同時也要注意到,由于開始工作通知一般情況下由發(fā)包人發(fā)出,屬于發(fā)包人的單方行為,其往往基于項目工期等自身利益的考慮,在不具備條件的情況下強行要求勘察人、設(shè)計人開始工作,會損害勘察人、設(shè)計人的合法權(quán)益。因此,為維護(hù)勘察人、設(shè)計人的合法權(quán)益,在開始工作通知發(fā)出后,對于尚不具備勘察、設(shè)計條件的,應(yīng)當(dāng)以具備勘察、設(shè)計條件的時間為工程勘察、設(shè)計開始日期。如貴港中院(2016)桂08民終646號民事判決書認(rèn)為:上訴人請被上訴人確認(rèn)相關(guān)問題和工作量及費用,被上訴人沒有回復(fù)和處理……由此可以證實,在上訴人設(shè)計過程中,被上訴人對上訴人提出的問題和要求沒有進(jìn)行答復(fù)、確認(rèn)和解決,影響了上訴人設(shè)計的進(jìn)度,設(shè)計開始時間應(yīng)以被上訴人確認(rèn)設(shè)計條件后起算。
當(dāng)然,涉及到具體的工程,勘察、設(shè)計活動開始實施時需具備的條件,還需要結(jié)合合同約定來確定,如勘察活動中要求的“具備條件的作業(yè)場地及進(jìn)場通道”,在有些合同中會將該條件約定為勘察人的義務(wù),在這種情況下,此項就不構(gòu)成開始勘察活動的必備條件。如設(shè)計活動中,常常約定有預(yù)付款或者定金,在這種情況下,預(yù)付款或者定金就成為了設(shè)計活動開始實施的必備條件。
發(fā)包人向勘察人、設(shè)計人發(fā)出開始勘察、設(shè)計工作通知書前,或者發(fā)包人未向勘察人、設(shè)計人發(fā)出開始勘察、設(shè)計工作通知書的,且勘察人、設(shè)計人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場勘察或開始設(shè)計工作的,應(yīng)當(dāng)以實際開始時間為工程勘察、設(shè)計開始時間。
需要注意的是,勘察人、設(shè)計人經(jīng)發(fā)包人同意實際開始進(jìn)行勘察、設(shè)計工作,屬于勘察人、設(shè)計人主動的行為。對于勘察人、設(shè)計人的主動行為,應(yīng)當(dāng)獲得發(fā)包人的同意。否則,未經(jīng)發(fā)包人同意,勘察人、設(shè)計人自行開始的勘察、設(shè)計工作,屬于勘察人、設(shè)計人單方行為,因其行為產(chǎn)生的費用或者造成的損失應(yīng)當(dāng)由勘察人、設(shè)計人自行承擔(dān),發(fā)包人無需承擔(dān)任何責(zé)任。
在這種情況下,認(rèn)定勘察、設(shè)計活動開始日期需要結(jié)合雙方簽訂的合同、發(fā)包人向勘察人、設(shè)計人提供的工程勘察、設(shè)計所需的批準(zhǔn)及許可文件、基礎(chǔ)圖紙及技術(shù)資料、地下埋藏物資料等的時間,發(fā)包人向勘察人、設(shè)計人支付預(yù)付款項的時間,并結(jié)合是否具備勘察、設(shè)計開始條件的事實,綜合考慮認(rèn)定工程勘察、設(shè)計開始日期。
在上述情況均缺失的情況下,則需要結(jié)合發(fā)包人與勘察人、設(shè)計人在勘察、設(shè)計活動實施過程中往來的聯(lián)系單、會議紀(jì)要、確認(rèn)單、審批文件等資料中體現(xiàn)的相關(guān)開始工作日期,并結(jié)合開始條件具備的情況,來綜合認(rèn)定勘察、設(shè)計工作開始日期。
《民法典》第803條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失?!薄督ㄔO(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法》第5條規(guī)定:“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)為勘察工作提供必要的現(xiàn)場工作條件,保證合理的勘察工期,提供真實、可靠的原始資料”。因此,在勘察、設(shè)計活動中,若發(fā)包人未能按照合同約定提供基礎(chǔ)資料及開工條件,勘察人、設(shè)計人可以順延相應(yīng)工期。如廣東高院(2017)粵民申7871號認(rèn)為:綠地公司在本案中提交的證據(jù)不足以證明其嚴(yán)格按照《戰(zhàn)略合作合同》約定的期限向怡悅公司、怡境公司交付了設(shè)計所需的基礎(chǔ)資料,綠地公司、華廈公司主張怡悅公司、怡境公司延期交付設(shè)計成果應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任缺乏理據(jù),廣州中院對此不予支持,并無不當(dāng),予以認(rèn)可。
《民法典》第526條規(guī)定:“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),有先后履行順序,應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求?!?同時,《民法典》第803條規(guī)定,發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供資金的,承包人可以順延工程日期。一般情況下,在勘察、設(shè)計合同中,勘察、設(shè)計費用的支付是按照勘察、設(shè)計階段約定相應(yīng)的支付時間。因此,若發(fā)包人未能按照合同約定支付相應(yīng)的勘察、設(shè)計費用,導(dǎo)致勘察人、設(shè)計人無法繼續(xù)工作的,工期應(yīng)當(dāng)予以順延。
工作內(nèi)容的增加,勘察、設(shè)計技術(shù)要求或方案的改變,必然會導(dǎo)致勘察人、設(shè)計人的勘察、設(shè)計活動受到影響,相應(yīng)人員、設(shè)備、資金等均會發(fā)生變化,進(jìn)而也會出現(xiàn)導(dǎo)致工期延遲的情形,在此情況下,工期應(yīng)當(dāng)予以順延。海口中院(2016)瓊01民終166號認(rèn)為:京盛公司于2015年9月24日向中外建公司發(fā)出了設(shè)計任務(wù)書,但又于同年10月6日和11月9日向中外建公司就設(shè)計要求提出了多處的修改意見,其中的修改意見涉及……基礎(chǔ)性的問題,應(yīng)認(rèn)定京盛公司的設(shè)計任務(wù)書的要求和標(biāo)準(zhǔn)于11月9日才最終確定,中外建公司的設(shè)計任務(wù)開始時間應(yīng)從11月10日起算。中外建公司于同年12月10日提交了第一階段的設(shè)計方案,沒有超出合同約定的45天時間。京盛公司主張中外建公司延期提交設(shè)計方案,存在重大違約,沒有事實根據(jù)。
外業(yè)施工是勘察工作的重要組成部分,因其室外露天作業(yè)的性質(zhì),導(dǎo)致其受氣候條件變化影響較大。如大連海事法院(2016)遼72民初541號認(rèn)為:由于合同中對勘察作業(yè)中遇有惡劣天氣、大風(fēng)浪、海面結(jié)冰等特殊天氣狀況有過明確約定,即原告可以順延工期,故原告因此延期交付勘察資料的行為,不應(yīng)視為其違反合同約定。
在合同未約定或約定不明的情況下,遇有大風(fēng)、雨雪天氣的,可以根據(jù)當(dāng)?shù)卣驓庀蟛块T的要求,確認(rèn)是否達(dá)到導(dǎo)致工期延遲的程度。若當(dāng)?shù)卣驓庀蟛块T要求停止室外作業(yè)的,那么勘察人明顯無法繼續(xù)實施勘察外業(yè)工作,因此工期應(yīng)當(dāng)予以順延。
勘察主要是查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)、環(huán)境特征和巖土工程條件,這就使得地下物質(zhì)條件對勘察活動的影響很大。當(dāng)出現(xiàn)不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物時,會引起勘察行為的變化,重新調(diào)整勘察方案,導(dǎo)致工程量增加。因為這種變化屬于不可預(yù)見的情形,工程量的增加一般會導(dǎo)致工期的增加,因此應(yīng)當(dāng)順延相應(yīng)工期。
《民法典》第180條規(guī)定:“不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”不可抗力一般包括地震、海嘯、瘟疫、洪水、騷亂、暴動、戰(zhàn)爭等自然災(zāi)害和社會突發(fā)事件,發(fā)包人和勘察人、設(shè)計人亦可在合同專用條款中約定其他不可抗力情形?!睹穹ǖ洹返?80條同時規(guī)定:“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的,不承擔(dān)民事責(zé)任?!币虼?,因不可抗力導(dǎo)致勘察人、設(shè)計人無法繼續(xù)實施勘察、設(shè)計活動的,工期應(yīng)當(dāng)予以順延。
由上述內(nèi)容可知,發(fā)生上述情形時會對工期產(chǎn)生影響。但當(dāng)上述情形發(fā)生時,是否必然會導(dǎo)致工期順延的后果呢?《民法典》第803條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程日期?!备鶕?jù)本條規(guī)定,發(fā)包人未履行相應(yīng)義務(wù)的,工期順延是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。
認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)順延工期,需要綜合考慮上述情形是否足以影響工期進(jìn)度,是否達(dá)到阻礙繼續(xù)工作的程度,只有在上述情形導(dǎo)致工期延遲的情況下,工期才應(yīng)當(dāng)予以順延。如因勘察場地被第三人占用,發(fā)包人未予協(xié)調(diào)解決,導(dǎo)致勘察人無法進(jìn)場實施勘察活動的情況下,必然導(dǎo)致工期延遲,因此工期應(yīng)當(dāng)順延。如發(fā)包人未按照合同約定支付勘察、設(shè)計費用,但逾期支付時間較短,或者逾期支付的金額較小,或者勘察人、設(shè)計人已經(jīng)通過其他方式解決資金問題,并未導(dǎo)致工期延遲,則工期可以不予順延。但若發(fā)包人拖延支付時間較長,逾期支付金額較大,或者發(fā)包人逾期支付的行為已經(jīng)導(dǎo)致勘察人、設(shè)計人經(jīng)營困難,無力支付人員工資、設(shè)備費用等影響勘察、設(shè)計工作繼續(xù)進(jìn)行的,則工期應(yīng)當(dāng)予以順延。
關(guān)于勘察、設(shè)計成果完成日期的認(rèn)定,首先需要注意區(qū)分完成勘察、設(shè)計成果與完成勘察、設(shè)計合同義務(wù)。
在勘察、設(shè)計活動中,勘察報告、設(shè)計圖紙是勘察、設(shè)計成果的主要表現(xiàn)形式。在勘察合同中,除了出具勘察報告外,一般還附隨有勘察報告交底、施工驗槽等義務(wù);設(shè)計合同中,則往往還有圖紙會審、現(xiàn)場服務(wù)的相關(guān)約定。但是對于勘察報告交底、施工驗槽以及設(shè)計現(xiàn)場服務(wù)等內(nèi)容,完成時間主要受制于工程進(jìn)度,一般根據(jù)現(xiàn)場實際情況及現(xiàn)場施工進(jìn)度來確定,因此實踐中基本不涉及完成時間的爭議問題。在勘察、設(shè)計合同糾紛中,對于完成日期的爭議,幾乎都集中于勘察報告出具時間或圖紙?zhí)峤粫r間的爭議,也就是對于勘察、設(shè)計成果完成日期的爭議。因此,本文討論的勘察、設(shè)計成果完成日期的認(rèn)定,僅限于對勘察報告完成日期、設(shè)計圖紙完成日期的認(rèn)定,對于勘察、設(shè)計合同中約定的其他合同義務(wù),如勘察報告交底、圖紙交底、現(xiàn)場服務(wù)等內(nèi)容的完成日期不在本文探討范圍之內(nèi)。
勘察、設(shè)計成果的提交,只是完成勘察、設(shè)計成果的一個環(huán)節(jié),驗收合格才是勘察、設(shè)計成果的最終完成。《民法典》第800條規(guī)定:“勘察、設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計文件拖延工期,造成發(fā)包人損失的,勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計,減收或者免收勘察、設(shè)計費并賠償損失。”勘察、設(shè)計成果應(yīng)當(dāng)是一個合格產(chǎn)品,如果勘察人、設(shè)計人提交勘察、設(shè)計成果,經(jīng)發(fā)包人驗收不合格的,勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)修改完善勘察、設(shè)計成果直至合格。勘察人、設(shè)計人修改完善勘察、設(shè)計成果的期間屬于工期延遲期間,勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。只有經(jīng)發(fā)包人驗收合格,才能認(rèn)定勘察、設(shè)計成果已完成。
勘察、設(shè)計不同于施工的特點之一是存在分階段工作及審批情形,上一階段工作成果往往是下一階段工作開展的基礎(chǔ),只有在完成上一階段工作后才能繼續(xù)進(jìn)行下一階段的工作。如《建筑工程設(shè)計文件編制深度規(guī)定(2016版)》第1.0.5條規(guī)定:方案設(shè)計文件,應(yīng)滿足編制初步設(shè)計文件的需要,應(yīng)滿足方案審批或報批的需要。初步設(shè)計文件,應(yīng)滿足編制施工圖設(shè)計文件的需要,應(yīng)滿足初步設(shè)計審批的需要。
在實踐中,由于發(fā)包人往往注重最終完成結(jié)果,對階段性成果很少出具驗收合格的書面資料。在這種情況下,發(fā)包人直接要求勘察人、設(shè)計人進(jìn)入下一階段工作的,由于下一階段工作的開展一般是在上一階段工作成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行,對于發(fā)包人的這種行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)包人已經(jīng)以其自身的行為認(rèn)可了上一階段的工作成果,應(yīng)當(dāng)以勘察人、設(shè)計人提交勘察、設(shè)計階段成果之日為階段成果完成日期。
組織驗收是發(fā)包人的法定義務(wù),驗收也是勘察、設(shè)計費用的支付節(jié)點之一。實踐中,發(fā)包人拖延驗收的目的往往是以此拖延支付相應(yīng)的勘察、設(shè)計費用?!睹穹ǖ洹返?59條規(guī)定:“附條件的民事法律行為,當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的,視為條件已經(jīng)成就”。發(fā)包人拖延驗收,實際上是為自己的利益阻礙付款條件的成就,在這種情況下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勘察人、設(shè)計人提交勘察、設(shè)計成果之日為完成日期。
《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》第33條規(guī)定:“施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的,不得使用?!币簿褪钦f,施工圖設(shè)計文件(含勘察文件)未經(jīng)審查不得擅自使用。但在實踐中,由于項目進(jìn)度要求,往往會存在發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用勘察、設(shè)計成果或者在送審?fù)瑫r直接使用勘察、設(shè)計成果。在這種情形下,發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用的,說明勘察人、設(shè)計人已完成了相應(yīng)的勘察、設(shè)計義務(wù)并提交了相應(yīng)的勘察、設(shè)計成果,而發(fā)包人以其自身的行為認(rèn)可了勘察人、設(shè)計人的勘察、設(shè)計成果,說明勘察人、設(shè)計人的勘察、設(shè)計成果符合發(fā)包人的要求。因此,應(yīng)當(dāng)以勘察人、設(shè)計人提交勘察、設(shè)計成果之日為完成日期。
結(jié)合上文關(guān)于工期風(fēng)險的內(nèi)容,作為勘察人、設(shè)計人,在實務(wù)操作中需要注意以下幾點,以避免相應(yīng)工期延期風(fēng)險。
常見的勘察、設(shè)計成果交付時間有兩種約定:一種是明確具體的日期,即明確某月某日交付;另一種是約定交付的周期,即約定多少日內(nèi)交付。一般情況下,建議采用交付周期的方式約定。如果約定明確的交付日期,一方面勘察、設(shè)計活動的開始日期無法明確;另一方面若過程中發(fā)生工期順延的情形,因為交付時間被限制,會導(dǎo)致順延時間無法確定。
同時,采用交付周期約定的模式,勘察人、設(shè)計人可以通過對開始日期的確定條件進(jìn)行設(shè)置,來降低勘察人、設(shè)計人工期延期的風(fēng)險。如設(shè)計活動中,概念階段的交圖時間可以約定為“合同簽訂、收到甲方全套基礎(chǔ)資料及定金后某日”,方案階段的交圖時間可以約定為“甲方確認(rèn)概念階段設(shè)計文件并支付概念階段費用后某日”等,這樣約定可以最大化地避免設(shè)計人交圖逾期的風(fēng)險。
在實踐中,除了正常的完成周期,由于勘察、設(shè)計成果更多的是體現(xiàn)發(fā)包人的想法、意圖,因此不可避免會因為發(fā)包人要求的變化,對成果需要多次調(diào)整,進(jìn)而導(dǎo)致工期延期。如在設(shè)計活動中,會涉及到圖紙修改時間、發(fā)包人審核時間、政府圖審時間等,這些時間一般也會占用部分交圖時間,如果合同中未明確約定排除這些時間,對于這類時間產(chǎn)生的工期延期雙方會產(chǎn)生爭議。因此,在交付條款中,建議明確約定排除畫圖之外的條款,如可以約定“甲方審核圖紙時間、雙方往來溝通時間、會議評審時間、政府圖審時間以及乙方根據(jù)甲方或政府要求修改圖紙的時間不包含在設(shè)計周期內(nèi)”。
簽收條款主要是在合同條款中約定發(fā)包人指定項目的簽收人員、聯(lián)系方式及通訊地址等。簽收條款中約定時須注意明確簽字人員的權(quán)限,特別是關(guān)于勘察、設(shè)計成果的確認(rèn)權(quán)限。在勘察、設(shè)計活動中,只有發(fā)包人對勘察、設(shè)計成果進(jìn)行了有效的確認(rèn),才能視為勘察、設(shè)計成果完成,勘察、設(shè)計成果完成日期已確認(rèn)。這樣合同約定人員簽字即可視為發(fā)包人已經(jīng)確認(rèn)勘察、設(shè)計成果及完成日期,避免后期出現(xiàn)對成果完成日期產(chǎn)生爭議。
同時,建議勘察人、設(shè)計人在合同中約定電子郵箱的接收方式??辈?、設(shè)計成果主要載體是勘察報告、設(shè)計圖紙等,適合以電子數(shù)據(jù)的形式進(jìn)行傳遞。約定電子郵箱可以有效解決發(fā)包人不簽收勘察、設(shè)計成果的問題。
在履約過程中,涉及勘察、設(shè)計活動的相關(guān)資料應(yīng)當(dāng)注意保存。針對開始日期,勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)及時與發(fā)包人溝通并下發(fā)開始通知書。若發(fā)包人下發(fā)開始通知書時不滿足合同約定的開始條件的,應(yīng)當(dāng)及時回函說明暫不具備開始條件,并要求以滿足合同約定開始條件作為勘察、設(shè)計活動的開始時間。
勘察、設(shè)計活動實施過程中,對于導(dǎo)致工期延期的事實,應(yīng)當(dāng)及時通過書面資料等方式予以確認(rèn)。比如,發(fā)包人增加工程量或者變更要求的,應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包人以書面形式下發(fā)通知書,勘察人、設(shè)計人也應(yīng)當(dāng)針對發(fā)包人的通知書及時反饋并主張合理的勘察、設(shè)計工期。對于發(fā)包人未下發(fā)書面資料的情況,勘察人、設(shè)計人可以通過微信、郵箱或者以視頻、錄音等方式及時固定現(xiàn)場實際情況。
對于完成日期的確認(rèn),勘察人、設(shè)計人在提交完成成果時,需要與發(fā)包人辦理書面手續(xù),確認(rèn)勘察、設(shè)計成果的完成日期。發(fā)包人未提供確認(rèn)手續(xù)即擅自使用的,勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)及時固定發(fā)包人擅自使用的證據(jù),如對于擅自使用的設(shè)計圖紙,可以通過對施工現(xiàn)場進(jìn)行公證等方式確認(rèn)擅自使用的事實。
工期爭議作為勘察、設(shè)計活動中的常見爭議之一,從舉證角度來說,也是發(fā)包人最常用的限制勘察人、設(shè)計人行為的方式之一??辈烊?、設(shè)計人在日常合約和履約過程中,需要重視勘察、設(shè)計工作開始日期、完成日期及順延時間的認(rèn)定,并且要有證據(jù)意識,以維護(hù)自己的合法權(quán)益。