黃 麗，藍(lán)小琪

（韓山師范學(xué)院 法學(xué)院，廣東 潮州 521041）

引 言

據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院預(yù)測，新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域在2019-2023年貢獻(xiàn)的靈活用工人數(shù)增量占比將有望達(dá)到64.7%，即表明新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域下的靈活用工形式受大眾的喜愛程度逐漸提高，已成為目前的就業(yè)趨勢。共享用工模式亦是靈活用工的一種形式。同時，2020年新冠肺炎疫情也催生了跨界共享使用員工的一種模式，發(fā)展出了另一種共享用工的創(chuàng)新模式。[1]對于特定的某項(xiàng)技能或者是特定人群進(jìn)行共享的行為可以說是共享用工的同類產(chǎn)品，例如：“人才共享”“技能共享”“知識共享”等。[2]網(wǎng)約車、外賣騎手等用工形態(tài)也屬共享用工。

共享用工交換優(yōu)勢非常強(qiáng)，不僅具備促進(jìn)勞力資源流動和優(yōu)化提升資源配置的能力，還能夠再創(chuàng)造員工價值，對員工、企業(yè)以及社會均有助益。[3]但是基于我國勞動法并沒有對這一新型的用工形式有明確的法律規(guī)定，勞動力市場上暫無完備的共享用工規(guī)范化程序，故此類用工模式造成了法律管束下的“灰色地帶”，存在勞動關(guān)系管理方面的風(fēng)險。

一、共享用工的模式分析

（一）企業(yè)間合作的B2B模式

圖1 企業(yè)間合作的運(yùn)作機(jī)理圖

企業(yè)層面的B2B（Business-to-Business的縮寫）是指企業(yè)與企業(yè)之間通過專用網(wǎng)絡(luò)或Internet，進(jìn)行數(shù)據(jù)信息的交換、傳遞，開展交易活動的商業(yè)模式。B2B共享用工模式是新冠肺炎疫情下主要的創(chuàng)新模式，是指無第三方平臺的參與，企業(yè)間自行對接貫通的用工模式，該模式源自特殊的背景，對其進(jìn)行規(guī)?；瘡?fù)制相對而言可能性不大，但可為日后進(jìn)行共享用工模式提供參考。如：疫情下異?；鸨?、人員供應(yīng)不足的盒馬鮮生與門庭冷落的西貝、云海肴、探魚等50多家線下餐飲企業(yè)進(jìn)行合作，直至2020年3月份各企業(yè)已經(jīng)借入閑置員工約4000名到盒馬鮮生上班，解決了盒馬鮮生的燃眉之急。鑒于企業(yè)層面的共享用工模式中勞動者的經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性以及人格從屬性較強(qiáng)，自由度及靈活性不高，筆者認(rèn)為此模式下員工與兩個或多個的用人單位共同建立勞動關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為典型的雙重或多重勞動關(guān)系，以下統(tǒng)稱雙重勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》第六十九條規(guī)定，允許非全日制用工的勞動者同時與一個或一個以上的用人單位簽訂勞動合同。①《勞動合同法》第六十九條：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

（二）企業(yè)單向召集共享員工的B2C模式

圖2 企業(yè)單向召集共享員工的運(yùn)作機(jī)理圖

B2C（Business-to-Consumer的縮寫）是指由企業(yè)直接發(fā)出召集信息，聘請休業(yè)人員到企業(yè)以解決企業(yè)的臨時性用工短缺的需求。此種模式與招聘臨時工類似，例如沃爾瑪、京東7FRESH等為代表的企業(yè)在疫情間的員工召集方式便是使用此種方法直接發(fā)布邀請信息邀請尚未返回企業(yè)復(fù)工的人員以臨時工加盟到企業(yè)，該情況下的歇業(yè)員工個體往往直接與用工短缺企業(yè)簽署短期性合作用工協(xié)議。

（三）通過第三方平臺合作的模式

圖3 通過第三方平臺合作的運(yùn)作機(jī)理圖

與第三方平臺合作的模式通常雇傭關(guān)系較為復(fù)雜，其中包括三種形式，其具體形式之間的雇傭關(guān)系界定根據(jù)實(shí)際情況決定。

第一種是指供給方為個人，需求方是企業(yè)的模式，由第三方平臺對個人閑置時間與企業(yè)進(jìn)行精準(zhǔn)配置，使勞動者為企業(yè)提供共享用工服務(wù)以滿足企業(yè)的臨時性勞動力缺失之舉。比如疫情下696名“共享員工”通過安徽省申博人力資源管理有限公司與上海華鐵旅客服務(wù)有限公司協(xié)商，分批次輸送到聯(lián)寶（合肥）電子科技有限公司實(shí)行短期就業(yè)的共享模式。[4]

第二種形式的供給方與需求方均為個人，是指個人與個人之間通過第三方平臺進(jìn)行勞力共享，例如共享經(jīng)濟(jì)下的網(wǎng)約車司機(jī)與乘客、上門廚師與雇主以及家政從業(yè)者與其雇主等都屬于個人層面通過第三方平臺合作的模式，此形式是本文的主要研究方向。

第三種是供給方與需求方均為企業(yè)，也就是企業(yè)間通過第三方平臺支持進(jìn)行對接的共享用工模式，平臺作為類似中介的居間服務(wù)者為企業(yè)提供共享員工的相關(guān)信息并精準(zhǔn)匹配供需信息。

二、共享用工的雇傭關(guān)系界定

共享用工是一種較為新型的用工模式，學(xué)界內(nèi)也有很多對這類模式進(jìn)行研究，但是仍對于共享員工雇傭關(guān)系沒有一個定論，主要原因在于我國法律上的雇傭關(guān)系認(rèn)定實(shí)施絕對化的“二分法（勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系）”，而共享用工關(guān)系介于兩者之間，所以學(xué)界內(nèi)對于共享用工模式的雇傭關(guān)系界定仍然存在很大的模糊性，其與勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系存在一定的聯(lián)系與區(qū)別。

（一）共享用工關(guān)系與勞動關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

關(guān)于勞動關(guān)系的定義，我國《勞動法》并沒有給出相應(yīng)明確的標(biāo)準(zhǔn)，但是根據(jù)2005年勞動與社會保障局出臺的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中能夠得出勞動關(guān)系的特征主要體現(xiàn)在以下三個方面[5]:

一是勞動者與用人單位需以平等自愿為基礎(chǔ)簽訂合同，用人單位需提供勞動者勞務(wù)過程中的生產(chǎn)資料；二是勞動者期間必須服從用人單位的指揮監(jiān)督，服從安排；三是勞動者的勞動成果全部歸屬用人單位，但必須支付勞動者事先約定好的薪酬。

對比特征一，共享用工的主要目的是盤活閑置資源，而其生產(chǎn)資料通常由勞務(wù)者自主提供；對比特征二，雖然共享員工在一定程度上也接受企業(yè)的監(jiān)督管理，但鑒于其工作時間、地點(diǎn)的靈活度較高特點(diǎn)，企業(yè)較難對其進(jìn)行管理，所以企業(yè)僅在特定時間內(nèi)對其進(jìn)行考核或只履行監(jiān)督責(zé)任；對比特征三，除疫情下企業(yè)間合作的B2B共享用工模式中勞動成果歸屬輸入方企業(yè)外，其他模式下勞務(wù)者的勞動成果不屬于輸出方，共享平臺僅抽取一定比例的居間服務(wù)費(fèi)，無勞動成果的風(fēng)險由勞務(wù)提供者自行承擔(dān)，實(shí)行類似計(jì)件工資制的報酬原則。因此，共享用工與傳統(tǒng)勞動關(guān)系在以上三個方面中均存在區(qū)別，但與特征二具有一定的相似性。

（二）共享用工關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

勞務(wù)關(guān)系是兩個或多個主體平等交換勞動資料而形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。[6]勞務(wù)關(guān)系的特征主要體現(xiàn)在以下三個方面：

一是勞動者具備一定的技能，生產(chǎn)資料一般由勞動者提供；二是雙方地位平等獨(dú)立，以結(jié)果為導(dǎo)向，此過程中無監(jiān)督與控制；三是提供的勞務(wù)具有短期性或特定性。[7]

共享用工關(guān)系具備與勞務(wù)關(guān)系相似的從屬性弱化、靈活多樣化以及薪酬支付非固定化等的特征。但對比以上列舉的三個方面，共享用工與勞務(wù)關(guān)系區(qū)別于平等性和短期性特征，即共享員工在提供勞務(wù)過程中一定程度上接受雇主的監(jiān)督，并處于較為弱勢的地位，但共享員工可自主選擇長期或短期服務(wù)于一家企業(yè)。例如網(wǎng)約車司機(jī)與外賣配送員雖然自備生產(chǎn)工具，但是其提供勞務(wù)的過程是接受平臺企業(yè)的監(jiān)督且具有相應(yīng)的評級機(jī)制，而且外賣配送員大部分都是長期固定服務(wù)于同一家平臺企業(yè)。所以共享用工關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系存在一定的區(qū)別。

綜上，共享用工與勞動關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系都存在一定的聯(lián)系與區(qū)別，目前，勞動關(guān)系的監(jiān)督管理方法同樣適用于共享用工關(guān)系，在一定意義上可認(rèn)為共享用工是一種特殊的勞動關(guān)系。

三、共享用工存在的風(fēng)險分析

（一）存在隱蔽勞動關(guān)系的風(fēng)險

隨著共享用工的逐漸常態(tài)化，與之相關(guān)的民事勞動爭議案件也逐漸增多，主要是集中于平臺企業(yè)合作的用工模式，筆者參照法院判決依據(jù)及結(jié)果對此類型案件進(jìn)行整理和分類，列舉出以上三個代表性案例。

以第一個案件為例，用人單位是一家移動互聯(lián)網(wǎng)在線預(yù)約廚師上門服務(wù)的平臺。本案中法院認(rèn)為用人單位對勞動者進(jìn)行指派、調(diào)度及獎懲等，按月發(fā)放勞動者較為固定的報酬。勞動者接受用人單位的勞動管理與工作地點(diǎn)安排，即代表勞動者從事該公司安排的有報酬的勞動，雙方符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》①《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！保ㄒ韵潞喎Q通知）規(guī)定的用人單位和勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定資格；用人單位僅經(jīng)營廚師類業(yè)務(wù)平臺，勞動者主要提供廚師技能，雙方具有較強(qiáng)的從屬關(guān)系，故雙方構(gòu)成勞動關(guān)系。用人單位雖以雙方簽訂《合作協(xié)議》不構(gòu)成勞動關(guān)系為由拒絕賠付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但法院認(rèn)為勞動關(guān)系是否成立屬法定范疇。即個人與用人單位之間是否成立勞動關(guān)系的根本在于雙方的“合作”模式是否符合勞動關(guān)系的法律特征，而不在于當(dāng)事人對雙方法律關(guān)系的“主觀認(rèn)識”。

經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，此形式下用人單位通常需要勞動者提前簽訂相關(guān)協(xié)議如《合作協(xié)議》《承攬協(xié)議》等，主張雙方的法律關(guān)系不直接或間接構(gòu)成勞動關(guān)系，不受勞動法的管制，并由勞動者個人承擔(dān)勞務(wù)過程中的風(fēng)險。即共享用工下，用人單位總以“另一種工作形式”來掩蓋事實(shí)勞動關(guān)系，由此達(dá)到規(guī)避用工風(fēng)險與用工責(zé)任的目的。綜上，共享用工模式存在排除勞動法適用的企圖和行為,即存在隱蔽勞動關(guān)系的風(fēng)險。

（二）立法缺失導(dǎo)致“同案不同判”

根據(jù)朝陽法院在2018年發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，在其審理的188件類似案件中，有七成以上的案件簽訂了類似合作協(xié)議的文本，其中確認(rèn)平臺與從業(yè)者直接建立勞動關(guān)系的案件為39件、占比37.1%。[8]但仍然有六成以上法院判決不構(gòu)成勞動關(guān)系的案件。如以案件【（2018）滬02民終2913號】為例，用人單位同樣作為一個第三方平臺企業(yè)，但在司法實(shí)踐中法院卻判決雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，其具體原因如下：（1）此案中，用人單位作為電商平臺，以業(yè)務(wù)合作形式委托勞動者為第三方提供家政服務(wù)，并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；（2）此案中勞動者與用人單位簽有明確雙方是平等主體之間業(yè)務(wù)合作關(guān)系的協(xié)議，雙方并無建立勞動關(guān)系的合意；（3）勞動者雖訴稱自己身著用人單位工牌、工服，并以公司的名義對外提供勞動，公司對自己有管理，按月發(fā)放工資等證據(jù)不足，無法證明雙方具有很強(qiáng)的人格從屬性以及經(jīng)濟(jì)依賴關(guān)系，雙方不存在勞動關(guān)系。

對比不存在勞動關(guān)系的案件【（2018）滬02民終2913號】與上述表1中存在勞動關(guān)系案件【（2017）京03民終11768號】，發(fā)現(xiàn)兩例案件的案件事實(shí)基本相似。（1）公司管理制度相同。都必須佩帶刻有公司字樣的胸卡、穿著統(tǒng)一工作服進(jìn)行工作，且需遵守公司規(guī)章制度；（2）報酬支付方式相同。收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)均由公司事先制定好，魏平與張琦本身并無議價權(quán)。每完成一單任務(wù)，公司便從中抽取相應(yīng)的信息服務(wù)費(fèi)；（3）懲罰措施相同。若魏平與張琦違反公司規(guī)章制度，公司均有懲戒權(quán)。事實(shí)基本相似的兩例案件，法院的判決理由及結(jié)果卻大相徑庭。張琦案件中法院認(rèn)為是否成立勞動關(guān)系的根本在于雙方的“合作”模式是否符合勞動關(guān)系的法律特征，而不在于當(dāng)事人對雙方法律關(guān)系的“主觀認(rèn)識”；而在魏平的案件卻以無建立勞動關(guān)系的合意作為其中一個考量因素。兩例案件均以《通知》作為法律依據(jù)，并以人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性的強(qiáng)弱作為判決依據(jù)，但各法院間對于從屬性的強(qiáng)弱程度把握各不相同，導(dǎo)致了不同的裁決結(jié)果。

表1 共享用工認(rèn)定為勞動關(guān)系的相關(guān)案例表

在經(jīng)營模式與侵權(quán)類型相同的情況下，不同平臺侵權(quán)案件事實(shí)認(rèn)定的關(guān)鍵性因素實(shí)質(zhì)上具有同一性，理應(yīng)獲得同案同判的統(tǒng)一裁判結(jié)果。[9]但目前我國采用的勞動關(guān)系認(rèn)定仍然是非此即彼的“二分法”結(jié)構(gòu)。所謂“勞動二分法”是指現(xiàn)行法將各類勞務(wù)給付活動分為“從屬性勞動”與“獨(dú)立性勞動”。在司法層面,法院處理平臺用工爭議是在二分結(jié)構(gòu)之間作出選擇,以決定責(zé)任承擔(dān)方式,導(dǎo)致了兩極化的裁判結(jié)果：認(rèn)定勞動關(guān)系或按勞動關(guān)系處理的結(jié)果是由平臺承擔(dān)全部責(zé)任；否定勞動關(guān)系的結(jié)果是由勞務(wù)提供者承擔(dān)全部責(zé)任。故兩極分化裁判結(jié)果的根本性原因是缺乏相應(yīng)法律規(guī)定支撐與規(guī)制,導(dǎo)致司法裁判中法院無法形成對這一問題的共識。[10]法律的判決依據(jù)的缺乏，容易引發(fā)更多的權(quán)責(zé)問題，不利于共享型用工關(guān)系的可持續(xù)發(fā)展。

綜上,“勞動二分法”的劃分方式難以適應(yīng)“新生”事物的發(fā)展,其終將導(dǎo)致混亂的司法裁判結(jié)果，違背司法的正義理念與平等法則。故為順應(yīng)勞務(wù)給付方式靈活多元的發(fā)展趨勢,應(yīng)突破“從屬性勞動”與“獨(dú)立性勞動”的二分法束縛,以平臺用工為契機(jī)探索新的法律規(guī)制路徑,并構(gòu)建相對獨(dú)立的規(guī)范體系。[11]

（三）我國社會保障制度對勞動者保障不足

在社保方面，我國傳統(tǒng)社保制度與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系是綁縛在一起的，靈活就業(yè)者雖然曾被我國政府歸納進(jìn)社會保障范圍，為方便靈活就業(yè)者提供社保辦理服務(wù)，各地社保機(jī)構(gòu)也覆蓋了許多服務(wù)站點(diǎn)，但鑒于行政法規(guī)的空缺，成效甚微。[12]在我國現(xiàn)下的社會保障體系當(dāng)中，仍然對共享用工此類靈活就業(yè)人員的社保問題缺乏專門性規(guī)定，其主要還是針對傳統(tǒng)的、標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系進(jìn)行設(shè)定。此情況下相關(guān)的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)直接面對的是企業(yè)，對社保費(fèi)用也毫不例外地沿用同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行繳納，而共享用工究竟是按照勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)還是非勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行繳納將不得而知。由此一來，將可能帶來的后果有兩點(diǎn)：（1）共享用工的企業(yè)或平臺如果按照標(biāo)準(zhǔn)體系規(guī)定繳納社保，則其自身的人力成本支出將大大提升，繼而無法實(shí)現(xiàn)靈活就業(yè)形式的價值；（2）企業(yè)或平臺如果直接避開為員工繳納社保，則會帶來較大的用工風(fēng)險，共享型員工的權(quán)益也無法得到保障，這又不利于靈活就業(yè)市場的持續(xù)健康發(fā)展。[13]

綜上所述，共享用工模式就勞動者個人而言，其勞動權(quán)益不能得到全面的保障；就用人單位而言，其存在用工管理以及權(quán)責(zé)歸屬方面的難題；就社會層面看，其社會保障制度方面靈活度不足，法律制度存在缺陷等問題。出現(xiàn)以上問題的根本性原因還是共享用工雇傭關(guān)系界定的模糊性?，F(xiàn)下并沒有一個規(guī)范性、統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)對共享用工關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，此類關(guān)系更多的是由雇傭方單方面決定提出的“合作關(guān)系”。但在司法實(shí)踐中基于事實(shí)依據(jù)對此“合作關(guān)系”并不認(rèn)同，所以雇傭關(guān)系的確認(rèn)是新型用工關(guān)系規(guī)范有序發(fā)展的前提。[14]現(xiàn)下迫切需要進(jìn)行管理創(chuàng)新和法律規(guī)制路徑創(chuàng)新，讓共享的員工同時也能夠“共享”勞動權(quán)益，共享用工下勞動關(guān)系認(rèn)定的缺口也需要填補(bǔ)，繼而使這種靈活用工形式能夠得到法律保障，只有環(huán)環(huán)相扣才能確?！肮蚕碛霉ぁ蹦Ｊ介L遠(yuǎn)化發(fā)展。

四、國外關(guān)于新型用工關(guān)系的相關(guān)法律的發(fā)展趨勢

共享經(jīng)濟(jì)在我國方興未艾，在國外的發(fā)展之勢早已成熟并具有自己的一套完備的法律規(guī)制途徑。國外對新型用工關(guān)系中的勞務(wù)提供者的立法保護(hù)可以為我國相關(guān)立法提供借鑒。

（一）德國設(shè)立“類勞動者”主體

德國是一個悠久的成文法國家，其立法也相對較為完善。早在1890年就實(shí)施了勞動法的改革，將原先“保護(hù)勞動關(guān)系、不保護(hù)自主勞動”的二分法舍棄，對靈活性就業(yè)人員發(fā)展了一種“類勞動者”。[15]于是，德國在保護(hù)體系中形成了三分式的狀態(tài)：對傳統(tǒng)單一式從屬性最強(qiáng)的勞動者予以完全的傾斜保護(hù)；對自主勞動中的“類勞動者”予以不完全的傾斜保護(hù)；不對自主經(jīng)營的勞動人員提供傾斜保護(hù)。[16]德國勞動法對于類勞動者的保護(hù)規(guī)定主要內(nèi)容包括：（1）德國《聯(lián)邦勞動法院法》在訴訟程序保護(hù)方面，即類勞動者與雇主之間的民事權(quán)利糾紛也屬于勞動法院的管轄范圍；（2）德國《聯(lián)邦休假法》在勞動基礎(chǔ)保護(hù)方面,僅規(guī)定類勞動者在每年享有不少于24天的帶薪年假；（3）在《集體協(xié)議法》保護(hù)方面，由類勞動者所組成的工會組織也有權(quán)簽訂集體合同，并享有相應(yīng)的法律保護(hù)。[17]德國在理論及司法實(shí)踐中對勞動關(guān)系的認(rèn)定即堅(jiān)持以人格從屬性作為認(rèn)定勞動關(guān)系核心，又兼顧經(jīng)濟(jì)從屬性。當(dāng)勞動者對雇主的人格從屬性弱但經(jīng)濟(jì)從屬性強(qiáng)時，可歸納為“類勞動者”。

（二）加拿大設(shè)立“依賴型承攬人”主體

對于此類型的用工關(guān)系認(rèn)定，加拿大在《勞動關(guān)系法》中采取的是一種“依賴型承攬人”主體的方式，具體而言，“依賴型承攬人”是指經(jīng)濟(jì)方面的依賴。即個人向他人付出勞動，獲得報酬，無關(guān)其是否擁有工具、簽署了何種協(xié)議，其性質(zhì)都是雇員。在司法實(shí)踐中，加拿大勞動委員會將勞動者經(jīng)濟(jì)收入具有“80%”的依賴性作為認(rèn)定是雇員的標(biāo)準(zhǔn)。[18]154不僅如此，《加拿大聯(lián)邦勞動詞典》中同樣將依賴型承攬人納入到聯(lián)邦的集體談判適用范圍, 在終止和依賴型承攬人合同時，要提前對其進(jìn)行通告，否則就要承擔(dān)賠償金義務(wù)。[19]172

（三）日本擴(kuò)大勞動者的概念范圍

日本將這類新型的就業(yè)形態(tài)統(tǒng)稱為“契約勞動”，日本的勞動法學(xué)界分化出兩種保護(hù)路徑：其一是擴(kuò)大勞動關(guān)系的外延，在人格從屬性之上外加組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性，將符合以上三個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的用工關(guān)系進(jìn)行保護(hù)；其二是對原來的體系進(jìn)行調(diào)整和重構(gòu)，具體類似于德國的“類勞動者”，即勞動者與非勞動者之間設(shè)立第三種保護(hù)范疇，并專門立法進(jìn)行保護(hù)。但日本至今并未存在后者所說的立法規(guī)范，參照日本《家內(nèi)勞動法》得知其目前的做法是沿用傳統(tǒng)的二分法結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上擴(kuò)大勞動關(guān)系外延。日本的二分法即在考慮傳人格從屬性的同時，將勞動關(guān)系的概念擴(kuò)大，同步考慮勞動者的經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性。

除此之外，意大利設(shè)立了“準(zhǔn)從屬性”勞動者，將傳統(tǒng)的“二分法”重構(gòu)為“三分法”，以此對新型勞動者進(jìn)行全新的歸類；西班牙設(shè)立介于自雇傭、雇員兩者之外的“依賴型自雇傭勞動者”。從以上可看出，域外司法實(shí)踐中國外基本都以“人格從屬性”作為勞動關(guān)系的劃分點(diǎn)，而對于新型雇傭關(guān)系都傾向于增設(shè)一個新的雇傭關(guān)系主體以適應(yīng)新的就業(yè)發(fā)展趨勢。而目前只有日本采取的是擴(kuò)大勞動關(guān)系外延的方法，但是基于我國國情出發(fā)，目前還不具備擴(kuò)大勞動關(guān)系外延的條件。[20]所以筆者認(rèn)為我國在立法方面可參考借鑒域外增設(shè)第三種中間主體類型的做法，并基于人格從屬性強(qiáng)弱的基礎(chǔ)上把經(jīng)濟(jì)從屬性也納入劃分的標(biāo)準(zhǔn)，以此來更好的適應(yīng)目前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新需要。

五、共享用工的風(fēng)險規(guī)制與防范

（一）加強(qiáng)平臺隱蔽勞動關(guān)系的監(jiān)管

王全興教授在“《勞動合同法》實(shí)施后的勞動關(guān)系走向”一文中表示我國正處于正規(guī)用工與靈活用工并存的用人雙軌制。[3]正是因?yàn)樾滦陀霉りP(guān)系的靈活多元化，處于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間的模糊地帶，助長了隱蔽用工關(guān)系的發(fā)展。故筆者認(rèn)為，對于隱蔽勞動關(guān)系規(guī)制，一方面可依據(jù)下文所提出的增設(shè)第三種中間主體類型，完善共享型用工關(guān)系的認(rèn)定機(jī)制，有效劃分此類用工關(guān)系，在立法層面上對企業(yè)隱蔽勞動關(guān)系的行為進(jìn)行約束。另一方面，應(yīng)對多元化發(fā)展的共享用工關(guān)系，勞動監(jiān)察理應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)單一化的監(jiān)察模式，向多角度、多方位綜合監(jiān)察模式轉(zhuǎn)化，形成多部門協(xié)同監(jiān)察管理機(jī)制。[21]此外勞動監(jiān)察部門不應(yīng)局限于簽署勞動合同的平臺，對簽署其他非勞動合同協(xié)議，旨在建立“另一種工作形式”的企業(yè)要重點(diǎn)進(jìn)行監(jiān)管，同時有隱蔽用工記錄的平臺要加大監(jiān)督力度。[22]與此同時，可設(shè)置隱蔽勞動關(guān)系專門的懲罰機(jī)制，當(dāng)核實(shí)企業(yè)存在隱蔽用工的現(xiàn)象應(yīng)加大處罰，且懲罰力度要足夠大才能讓企業(yè)望而生畏，以此消除企業(yè)隱蔽勞動關(guān)系的內(nèi)在動力，減少隱蔽勞動關(guān)系的行為企圖。

（二）增設(shè)第三類中間主體類型

人格從屬性是指勞動者因需服從雇主指揮驅(qū)使而受到人格約束。[23]由于現(xiàn)下類似共享用工模式的靈活用工已經(jīng)成為一種趨勢，提供了大量的就業(yè)崗位，而且共享用工具有靈活化與彈性化的特點(diǎn)以及在我國司法實(shí)踐上出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象，而我國勞動合同法管制規(guī)則已然不適合我國現(xiàn)在多元化發(fā)展的用工模式。[24]所以共享用工模式需要借鑒德國、加拿大等對新型用工模式的規(guī)制辦法，通過建立一種全新的、特殊的雇傭關(guān)系才能更好地適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)下用工形式靈活多變的特點(diǎn)，以此保護(hù)勞動人員的合法權(quán)益。[25]

我國法律可增設(shè)一種介于“從屬性勞動”與“獨(dú)立性勞動”之間的第三種“類勞動關(guān)系”納入勞動法的保護(hù)范疇?；诮?jīng)濟(jì)從屬性的強(qiáng)弱，可參照德國“80%”的依賴性設(shè)立一個適合我國區(qū)分經(jīng)濟(jì)依賴性強(qiáng)弱程度的比例。這種類似勞動者的中間主體指的是經(jīng)濟(jì)從屬性上強(qiáng)于一般勞務(wù)提供者，但人格從屬性弱于勞動者。其中共享員工模式中與第三方平臺合作模式中需求方與供給方都是個人的模式就類似于中間者。以“美團(tuán)眾包騎手”為例，在騎手配送過程中可自主選擇接單或不接單，其自主性較強(qiáng)而“人格從屬性”弱，但因騎手的經(jīng)濟(jì)收入依賴于平臺，因此，此模式的法律定位更適應(yīng)于“類勞動者”中間類型的主體。而疫情期間的共享員工模式大多數(shù)基于企業(yè)間員工的共享，此模式中員工全盤接受輸入企業(yè)的管理，無論是工作時間、工作任務(wù)還是監(jiān)督管理上都接受輸入企業(yè)的安排，其自主性較弱，“人格從屬性”強(qiáng)，其經(jīng)濟(jì)依賴性也強(qiáng)，故將此種模式歸類于傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的雙重勞動關(guān)系，不屬于第三種中間主體類型的范疇。

第三種中間主體類型不僅更好的協(xié)助勞動關(guān)系的認(rèn)定，同時也建立了一個更加靈活、保護(hù)性更強(qiáng)的就業(yè)市場，“類勞動關(guān)系”構(gòu)建的社會保障制度和權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，可靈活應(yīng)對傳統(tǒng)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的灰色中間地帶，以更加全面的角度給予靈活就業(yè)群體保護(hù)。另外還要考慮其收入保障、職業(yè)安全權(quán)、最長工作時間、福利等，這方面的制度完善可參考《勞動合同法》中對勞動者的保護(hù)性規(guī)定，對這部分勞動者提供傾斜保護(hù)。

（三）建立多元化社會保障制度

建立多元化社會保障制度，按梯度推進(jìn)，循序漸進(jìn)形成全面覆蓋的社會保障體系。該體系不僅要適用于傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)性就業(yè)還要適合共享用工和其他非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的勞動保障制度體系。即擴(kuò)大社會保障制度的覆蓋面將上文提及的增設(shè)第三種中間主體類型進(jìn)行擴(kuò)張并涵蓋，弱化社會保險對勞動關(guān)系的單一依附性，站在如何解決勞動者權(quán)益保護(hù)問題的角度進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，以維護(hù)處于弱勢地位共享員工的基本權(quán)益。[26]

根據(jù)上文提及的第三種模式下的共享用工模式歸屬于雙重勞動關(guān)系的范圍，那么此模式下的社保繳納應(yīng)為雙重勞動關(guān)系的管轄范圍。如果增設(shè)第三種中間主體類型，我國必須修訂公共政策與勞動法擴(kuò)大社會保障覆蓋面以支持靈活就業(yè)的發(fā)展。[27]在這方面我國可借鑒印度的行業(yè)組織實(shí)施的福利基金保障制度，政府給與一定數(shù)額的財政支持。[28]基于我國已經(jīng)具備覆蓋城鄉(xiāng)的基本養(yǎng)老和城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險基礎(chǔ)，故新共享用工模式可突破傳統(tǒng)模式，將“個人－單位－社會保障”簡化為“個人－社會保障”模式，實(shí)現(xiàn)個人與用人單位雙繳費(fèi)結(jié)合的社保制度。

（四）完善工會的建構(gòu)

積極推動工會組織向新興領(lǐng)域延伸，擴(kuò)大工會外延。參照德國依賴型承攬人能夠受到集體談判立法的有效保護(hù)，所以我國政府應(yīng)鼓勵、指導(dǎo)規(guī)模性共享用工企業(yè)按照共享用工的三種模式成立對應(yīng)的工會形式，其主要協(xié)商內(nèi)容一致。一方面，是向輸出企業(yè)爭取于共享期間社保繳納基數(shù)減少等方面導(dǎo)致利益減少或損失的補(bǔ)償機(jī)制；另一方面，向輸入企業(yè)或平臺企業(yè)主張工時及其他勞動條件的改善，福利待遇的提升等。[29]不僅如此，地方政府亦可賦予工會行政權(quán)利來“鋼化”工會的力量。[30]工會需持續(xù)跟蹤調(diào)查，掌握的共享用工實(shí)際情況，逐步形成常規(guī)化集體協(xié)商方案。

現(xiàn)代的工會制度應(yīng)以共享用工為契機(jī)，積極應(yīng)對社會用工模式的新變化及挑戰(zhàn)，進(jìn)行深入研究，適時推動共享用工相關(guān)法律法規(guī)的修改和完善。增強(qiáng)行業(yè)工會組織在活用工、穩(wěn)就業(yè)中的作用，形成政府、工會協(xié)同共管的工作格局。[31]構(gòu)建成為行業(yè)發(fā)展帶領(lǐng)者和指向燈，也是為共享員工維權(quán)謀利的“背后組織”，使工會成為保障勞務(wù)提供者權(quán)益的有力武器。

結(jié) 論

共享用工模式是共享經(jīng)濟(jì)以及零工經(jīng)濟(jì)影響下的產(chǎn)物，對促進(jìn)社會就業(yè)及提高人力資源利用率有著重要的作用和意義。但在新經(jīng)濟(jì)模式下，共享用工勞務(wù)提供者與用人單位之間的關(guān)系體現(xiàn)出靈活化、從屬性弱化等特征，其在勞動關(guān)系管理中也隱含了多種風(fēng)險，如隱蔽勞動關(guān)系、立法缺失導(dǎo)致“同案不同判”、法律及社保制度靈活度不足等。

針對以上問題，本文通過對典型國家新型用工關(guān)系的法律規(guī)制和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)研究，結(jié)合我國共享用工的經(jīng)濟(jì)模式與現(xiàn)狀，主要可通過以下途徑進(jìn)行共享用工勞動關(guān)系管理的風(fēng)險的防范與規(guī)制：（1）勞動監(jiān)察部門應(yīng)該加強(qiáng)對隱蔽勞動關(guān)系的監(jiān)管，使各企業(yè)能夠遵守法律法規(guī)，規(guī)范化用工；（2）針對共享用工模式的特殊性，需要打破原有的認(rèn)定觀念和框架，從全新的角度對關(guān)系要素進(jìn)行認(rèn)定，即增設(shè)第三類中間勞動關(guān)系主體，給予共享用工勞動法意義上的傾斜保護(hù)；（3）建立多元化社會保障制度，提高其靈活性，使得更多共享用工下的勞動者都能享受社會保障的權(quán)益；（4）最后可通過完善工會的建構(gòu)，加強(qiáng)其干涉職能，使工會成為保障共享員工權(quán)益的有力武器。

共享用工勞動關(guān)系管理中的風(fēng)險防范與控制不應(yīng)被傳統(tǒng)的固化標(biāo)準(zhǔn)所束縛，應(yīng)當(dāng)以創(chuàng)新的思維推動共享用工勞動關(guān)系立法的發(fā)展與完善，與時俱進(jìn)切實(shí)保障勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。