薛 浩 馬曉慧

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)已于2021年1月1日起正式實施?！睹穹ǖ洹返谌倭恋谌倨呤粭l及第九百四十五條，規(guī)定了居住權的設立、登記、消滅等相關要義。居住權制度的設置為解決新時代、新環(huán)境下社會發(fā)展面臨的“住房”“養(yǎng)老”等民生問題提供了法律保障。同時，居住權與其他權利的保護順位、沖突解決途徑等也是理論、實踐中亟待解決的問題。

一、居住權的溯源

(一)國外居住權的起源

居住權起源于羅馬法，將役權二分為地役權、人役權。在《法學的階梯》中，查士丁尼將人役權分為用益物權、使用權及居住權。所謂人役權是指為特定的人的利益而使用他人之物的權利[1]。因此，從居住權的起源上講，其性質具有較強的人身依附性。關于羅馬法中的居住權，陶鐘太朗教授①認為：居住權是用以保障那些“與已過世家長具有身份關系的人”的居住利益。隨后，大陸法系中的德國、意大利、法國等國家沿用了羅馬法的這一淵源，將具有人役權屬性的居住權規(guī)定在各自的民法體系中。

(二)我國居住權的發(fā)展

《民法典》實施以前，司法解釋、法規(guī)、條例或生效的法律文書中已經有關于明確居住權或類似的規(guī)定：《婚姻法》司法解釋(一)第十七條：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權?！薄渡虾Ｊ欣夏耆藱嘁姹Ｕ蠗l例》第十七條：“老年人與子女或者其他親屬共同出資購買的住房，老年人依法享有相應的房屋所有權和居住權。子女或者其他親屬出資購買老年人原來承租或者居住的唯一住房，應當保證老年人繼續(xù)居住的權利?！彪m然居住權在我國的司法實踐中已經應用，但是司法解釋、行政法規(guī)的位階較低，居住權的運用不具備普適性。《民法典》的實施對居住權的發(fā)展具有劃時代的意義。居住權正式入典，標志著我國居住權制度正式確立，居住權已上升到法律位階，用以保護公民的居住利益。

二、居住權在實踐中與其他權利的順位沖突

(一)居住權與所有權的順位沖突

權利的性質決定權利的設置和適用，而權利的性質受權利的內涵和外延的影響[2]。從我國《民法典》目錄結構可見，居住權不僅屬于用益物權的范疇，更是物權。當同一房屋上既有居住權又有所有權時，雙方的順位會發(fā)生沖突。

以最高人民法院發(fā)布的《民法典》典型案例為例：邱某光與董某峰婚后無子女，董某軍系董某峰之弟。董某峰去世前寫下遺囑，將案涉房屋遺贈給其弟弟，其丈夫在婚前擁有居住權，并明確該房屋不許分割、不許轉讓、不許賣出。董某峰離世后雙方因遺囑繼承糾紛訴至法院。法院判決案涉房屋所有權歸董某軍享有，居住權由邱某光在再婚前享有。判決生效后，邱某光一直居住在該房屋內。2021年初，邱某光發(fā)現(xiàn)所住房屋被董某軍掛在某房產中介出售，其擔心房屋出售后自己被趕出家門，遂向法院申請居住權強制執(zhí)行。法院經審理做出判決：案涉房屋雖為董某軍所有，邱某光享有案涉房屋的居住使用權。法院遂依照《民法典》關于居住權的規(guī)定，將案涉房屋的居住權登記在邱某光名下。本案中，法院合理化解了居住權與所有權順位沖突，同時保護了所有權和居住權兩種權利。

(二)居住權與房屋抵押權的順位沖突

《民法典》在物權編第三分編用益物權下設置六個章節(jié)：一般規(guī)定、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、居住權和地役權②。居住權被設置在用益物權分編中，抵押權則在擔保物權分編中。本文討論的抵押權僅包括具有居住功能的房屋抵押權。

1.先設立居住權后設立抵押權的情形

根據我國《民法典》規(guī)定，居住權設立需到房管部門登記，以起到公示的效果。如果抵押權人至房管部門辦理抵押登記，發(fā)現(xiàn)抵押房屋已經設立居住權，那么抵押權人該如何保護自己的權益？

陜西省定邊縣人民法院在2021年審理過一起類似的民事案件。原告將房屋附條件贈與第三人，所附條件為保證原告的永久居住權。房屋過戶后，該房屋被第三人抵押向被告借款，隨后辦理了抵押登記，后因第三人無法償還債務導致房屋被拍賣，原告以其喪失居住權為由主張撤銷贈與合同。法院認為：被告作為抵押權人辦理了抵押權登記，即就該房屋取得了擔保物權，登記后抵押權具有排他的效力。原告以案涉房屋贈與時附條件贈與為由主張保留撤銷權，不能對抗涉案房屋抵押權的實現(xiàn)，不能阻止執(zhí)行標的的轉讓、交付。法院并不予支持原告要求停止對房屋的執(zhí)行并解除其查封措施之訴訟請求③。

本案中，雖然居住權優(yōu)先于抵押權設立，但是后設立的抵押權優(yōu)于先設立的居住權得到了保護。定邊縣法院為居住權人提供了權利救濟的方法：居住權的設立人應為居住權人另行設立居住權。但是，第三人作為債務人已無力償還債務，更無能力另行為居住權人提供住所，居住權人的居住問題并未得到有效解決。

2.先設立抵押權后設立居住權的情形

對于已經設立抵押權的房屋，能否再設立居住權？按照《民法典》第四百零六條的原意，抵押人轉讓抵押財產需通知抵押權人。設立抵押權后再設立居住權也應當通知抵押權人。如抵押合同中約定了與居住權人權利行使的順位問題，可依合同履行，如未約定，則會導致雙方出現(xiàn)糾紛。

在銀行從事法律事務的張立英認為，與房屋居住權相比抵押權具有優(yōu)先性。不管是司法解釋，還是相關判例，均需保障抵押房屋設定的居住權，尤其是僅有這一套房屋的居住權[3]。設立抵押權后再設立居住權應經過抵押權人同意，否則，可能出現(xiàn)債務人與第三人惡意串通，倒簽居住權設立協(xié)議阻礙法院拍賣抵押房屋等問題。

(三)居住權與承租權的順位沖突

居住權首先是一種物權，這是與長期租賃相區(qū)別的根本原因[4]。設立居住權和簽訂租賃合同均是我國解決住房問題的重要途徑。按照我國民事法律的基本原則，居住權登記時生效，是用益物權，同時我國司法實踐中存在“買賣不破租賃”的原則。如果同一所房屋上出現(xiàn)了居住權人與承租人同時主張房屋占有、使用的權利時，保護的順位應如何明確？

王利明教授認為：作為債權的租賃權是相對權，其設立不需要采取登記的方式，除了在買賣不破租賃的場合具有對抗效力，其他情形僅能在特定的合同當事人之間發(fā)生效力，不具有對世性(也叫絕對性，意思是世上所有人都是義務主體。物權是絕對權，債權是相對權，編者注)，承租人只能對出租人享有租賃權，不能對第三人主張租賃權，但租賃權人不能享有物權請求權的保護。顯然，與租賃權對比來看，法律對其居住權的保護強度更大[4]?！睹穹ǖ洹芬?guī)定設立居住權的房屋不得出租，但當事人另有約定的除外。但書條款說明設立居住權的房屋可以約定出租。筆者認為：居住權主要保護作為老年人、未成年人、已離婚無住所的一方的居住權利，這些人員在某種意義上與房屋的所有權人具有親屬關系。法律既然保護作為近親屬的承租人在獲得所有權時的優(yōu)先權，更應當保護具有親屬關系的人享有居住權。因此，已經登記的居住權能夠對抗租賃權。

(四)居住權在執(zhí)行程序中出現(xiàn)的順位沖突問題

法院執(zhí)行部門通常遇到待執(zhí)行的房屋已設立居住權的情形。在針對給付性物權請求權或設置抵押擔保的債權進入到執(zhí)行程序時，帶有居住權的房屋仍可進行執(zhí)行拍賣程序。

浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院曾處理過類似執(zhí)行案件：原告將房屋附條件贈與第三人，所附贈與條件為原告生前對房屋享有居住權。后第三人以該房屋擔保向被告借款，雙方發(fā)生糾紛。該案件進入到執(zhí)行程序后，原告以居住權為由請求法院停止對案涉房屋的執(zhí)行程序。此案案情與陜西省定邊縣法院遇到的案情類似。但是，椒江區(qū)法院認為：原告的居住權未經登記不足以排除強制執(zhí)行，但是原告作為第三人的被扶養(yǎng)人，對本案訟爭房產不僅部分出資，且已居住多年，本案訟爭房產又是其唯一住所，結合原告年老多病，生活不能完全自理，電梯房便于其活動就醫(yī)及其另行租房的現(xiàn)實困難，故認為本案訟爭議房產可以查封，但在原告百年之前，不得拍賣、變賣或者抵債，也不得責令其騰退④。椒江區(qū)法院的做法真正體現(xiàn)了文明、和諧、公正、友善的社會主義核心價值觀，也體現(xiàn)了我國在解決養(yǎng)老等社會問題上法治進程中的進步，既做到了有法有據、正確適用法律審結案件，又做到了合情合理地解決社會問題、化解社會矛盾。

三、居住權順位保護機制

(一)所有權與居住權可并存保護

以因買賣合同發(fā)生的物權變動為例，如物權變動時，居住權未登記，買賣合同依舊有效，但居住權無效，所有權順位優(yōu)先；如居住權已登記，買賣合同有效，居住權亦有效，同一房屋的所有權與居住權應并存保護。此時，新的產權人不能以所有權對抗居住權人對房屋的占有、使用。“帶居賣房”是解決“老有所居”的民生問題和促進我國市場經濟發(fā)展、保護交易的平衡之策，是在市場經濟發(fā)展中為居住權的權利尋找到的一席之地。

房屋贈與在父母子女之間較為常見，尤其以父母將自己的房屋贈與子女用作新婚婚房為多。作為贈房一方的父母難免有所擔憂：父母將房屋贈與子女后，即使在贈與合同中約定父母享有“永久居住權”“保障贈與人居住”等條款，也難以對子女一方形成有效的約束。因為該約定并不能對抗第三人，一旦子女將房屋再次出售，父母可能面臨無房可居的局面。為此，《民法典》對居住權制度的外延進行了適當規(guī)定，經登記公示的居住權具有對抗任何第三人的法律效力。

(二)抵押權與居住權的順位以“登記”優(yōu)先

明知房屋存在居住權仍然設置抵押，居住權順位優(yōu)先。房屋設立居住權后，其擔保價值仍然存在。房屋設置居住權后又設置抵押權的，雙方可簽署抵押合同明確抵押物的價值和抵押權與居住權的順位問題。雙方如未在抵押合同中明確約定居住權，未來可能面臨居住權與抵押權的順位沖突。登記機關可在登記抵押權時向抵押權人明示房屋的居住權登記狀況，向抵押權人出示書面風險告知書，詢問申請人對抵押房屋居住權設立情況是否知情等事實，在明確抵押權人愿意繼續(xù)抵押并自擔風險的情況下為其辦理抵押登記[5]。抵押權人明知居住權的存在仍設立抵押，則抵押權人在拍賣房屋時，不能影響居住權人對房屋的居住權。

由于抵押登記具有登記對抗效力，未登記的抵押權人不能對抗善意的第三人。如抵押權設立后未向房管部門申請登記，遇到已經登記的居住權人順位如何解決？筆者認為：已經登記的、善意的居住權人能夠對抗未經登記的抵押權人。

未經抵押權人同意設立居住權，則抵押權順位優(yōu)先。抵押權與居住權同屬于物權。由于物權具有對世性，所以解決二者的順位沖突應以公示“登記”順序確定為優(yōu)先保護的權利。我國部分地區(qū)房管局要求：對設立抵押權的房屋再設立居住權，申請人需向房管部門提交抵押權人同意的書面材料[6]。但筆者認為，此要求對居住權人的要求過于嚴苛，居住權人多數屬于弱勢群體，實踐中居住權人很難取得抵押權人的同意書。公民在辦理居住權登記時，可以先查詢房屋抵押權登記記錄。明知房屋由抵押權登記仍繼續(xù)登記居住權的，則應承擔抵押權實現(xiàn)的順位風險。

實踐中，抵押權人應增強法律意識，在抵押協(xié)議中應約定如房屋設置了抵押權后設立居住權，應當取得抵押權人的同意，從而保證抵押權、居住權的合理順位。如抵押協(xié)議中未約定居住權的設立需經抵押權人同意，則已經登記的抵押權保護順位優(yōu)先于居住權。

(三)居住權的保護順位優(yōu)先于承租權

按照《民法典》第三百六十九條規(guī)定，房屋設立居住權后不得出租。我國通過立法明確：同一所房屋上不能既有承租權，又有居住權。但是實踐中，出租人隱瞞房屋設立居住權的事實，擅自將房屋出租給承租人。此時，承租人和居住權人的權利發(fā)生矛盾沖突。居住權是用益物權，承租權是債權。按照物權優(yōu)先于債權的原則，應優(yōu)先保護居住權人的合法權益。那承租人的權利如何保護？筆者認為：房屋的承租人應向出租人主張違約責任，要求出租人承擔承租人因履行租賃合同造成的各項損失。如承租人先租賃了房屋，后房屋的所有權人又就該房屋為他人設立居住權。根據物權優(yōu)先于債權的原則，應優(yōu)先保護房屋的居住權人。但房屋的所有權人同時應當退還未到期的租賃費，承擔對承租人的違約責任，同時賠償承租人因履行租賃合同造成的經濟損失。

(四)執(zhí)行中滌除居住權應同時解決居住權人的居住問題

特定情況下的居住權可以排除執(zhí)行。在《民法典》出臺之前，已經有類似的司法解釋。最高院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定第二十九條中明確了金錢債權執(zhí)行中，如買受人所購商品房系用于居住且買受人名下無其住房的，其對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，其權利是能夠排除執(zhí)行的。本條旨在保護金錢債權中消費者的居住權，在其他法律關系如以物抵債等其他關系中消費者的居住權保護并不適用此條。

根據最高院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定第二十八條第二款規(guī)定，拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅。如在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權影響擔保物權實現(xiàn)的，法院應依法將其除去后拍賣。該規(guī)定明確居住權不因拍賣而消滅。但是居住權的存在對抵押權的價值是有影響的，人民法院應當將其依法去除后進行拍賣。那么，如何將在先設立的居住權依法去除？筆者認為：法院應確保債權人或債務人能為居住權人提供同等居住條件的居住權的情況下去除居住權，如債權人因去除居住權產生的費用可以向債務人追償。

四、結語

我國的居住權制度在一定程度上解決了部分特殊群體的居住問題，保障了社會的穩(wěn)定性，同時也充分利用了房產資源，提高了房地產市場房屋的居住比例。但在保護居住權制度過程中，必然產生居住權與其他權利在實的沖突和順位矛盾。這時，司法機關應當充分考慮權利保護的主體利益，衡量各方權利保護的法理和社會背景，確保緩解社會矛盾，保障居住權制度合法、合理、有序實施。

注 釋：

①陶鐘太朗時為攀枝花學院法學院法學系教授。

②該分類參考北大法寶中《民法典》目錄索引。

③陜西省定邊縣人民法院第(2021)陜0825民初5780號民事判決書。

④浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院第(2021)浙1002民初5539號民事判決書。