李勝利，陳紹偉

一、問題的背景與由來

二十世紀六十年代，波斯納和特納曾就默示共謀進行過一場異常激烈的論辯，然而直到這場論辯的最后，默示共謀“是否本身違法”以及“如何規(guī)制”等問題也未能蓋棺定論(1)See Richard A.Posner, Oligopoly and the Antitrust Laws:A Suggested Approach, Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, no.1, 1969, pp.1065-1110; Donald F.Turner, The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, Harvard Law Review, no.75, 1961, pp.655-706.。以往默示共謀問題通常借由平行行為的隱蔽性和模棱兩可性而一直隱藏在幕后(2)在美國以往的判例法中，法官一般認為默示共謀即有意識的平行行為，其本身并不違法，因為“有意識的平行行為的模棱兩可性，既符合共謀(的概念)，又是市場上普遍接受的單方的理性的商業(yè)競爭策略”。See Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544.，但隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的來臨，在算法技術的作用下，默示共謀問題以一種更為直接的方式曝光在人們的面前，引起了經(jīng)濟學界、法學界等領域?qū)W者的廣泛關注。最近的一份研究表明，在同步擾動隨機逼近算法(Simultaneous Perturbation Stochastic Approximation，SPSA)支持下(3)同步擾動隨機逼近算法(Simultaneous Perturbation Stochastic Approximation，SPSA)，是Spall于1987年根據(jù)Kiefer-Wolforwitz隨機逼近算法改進而成，通過估計目標函數(shù)的梯度信息來逐漸逼近最優(yōu)解。在每次梯度逼近中只利用了兩個目標函數(shù)估計值，與優(yōu)化問題的維數(shù)無關，從而大大減少了用于估計梯度信息的目標函數(shù)的測量次數(shù)，因此SPSA算法常用于解決高維問題以及大規(guī)模隨機系統(tǒng)的優(yōu)化。，默示共謀在理論上是可能的——雙寡頭市場中，使用SPSA算法的兩個企業(yè)即使沒有采取傳統(tǒng)意義上的“協(xié)議”措施，也將會形成穩(wěn)定的默示共謀，它們的價格要么趨近于共同利潤最大化，要么趨近于納什均衡(4)Janusz Meylahn and Arnoud V. den Boer, Learning to Collude in A Pricing Duopoly, Manufacturing and Service Operations Management, no.1, 2020, pp.1-18.。此外，在廣泛使用算法定價的德國零售汽油市場上，阿薩德等人通過價格數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)：在非壟斷市場中，使用算法定價軟件的汽油站點可將利潤率提高9%；當雙寡頭壟斷市場中只有一個站點采用時，市場利潤率不會改變；而當兩個站點都采用時，市場利潤率卻增加了28%。這就表明，隨著時間的推移，該市場中的算法已經(jīng)學會了如何協(xié)調(diào)產(chǎn)生默示共謀的結(jié)果(5)Stephanie Assad, Robert Clark, Daniel Ershov and Lei Xu, Algorithmic Pricing and Competition: Empirical Evidence from the German Retail Gasoline Market, CESifo Working Paper, no.8, 2020, pp.2-73 .，并對市場運行產(chǎn)生直接影響。由是觀之，算法在為人們生活帶來便利的同時也為默示共謀提供了絕佳的技術加持。一方面，算法不僅擴大了默示共謀的應用領域；另一方面，默示共謀也通過算法背后看似不存在任何交流的數(shù)據(jù)操作和自主決策，使本就有些捉襟見肘的證明過程變得更加困難。

那么，接下來的問題是，如何實現(xiàn)默示共謀的有效規(guī)制？一般而言，法律問題的解構(gòu)離不開對該問題內(nèi)部重要法律概念的剖析，默示共謀的反壟斷法規(guī)制問題研究當然也離不開對“默示共謀是什么”這一最基本問題的回答。但是，對這一問題的回答，學者之間亦是各有所據(jù)，見解不一。與其揪著這種以元命題為基礎的不確定性概念不放，毋寧將研究的目光挪開，或許我們可以轉(zhuǎn)向更為具體一些的類型劃分(6)參見徐炳、支振鋒《引言：法哲學元命題的追問》，《環(huán)球法律評論》2009年第3期。。即是說，在這一問題的追問過程中，我們可以通過內(nèi)生于立法和司法活動之中的類型化方法來調(diào)節(jié)默示共謀概念的不確定狀態(tài)，這不失為一種可行之策。

二、默示共謀的類型化

類型化是一種古老的法學思維，可以追溯至羅馬法的二分法和三分法的編排體系(7)參見周枏《羅馬法原論》，北京：商務印書館，2017年，第104～105頁。，是立法和法律發(fā)現(xiàn)過程中“規(guī)范與事實相互對應的調(diào)適和同化”(8)參見[德]亞圖·考夫曼《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：學林文化事業(yè)出版社，1999年，第87頁。。某種程度上，可以將現(xiàn)有反壟斷法框架的演化過程理解為一段類型化的歷史。反壟斷法中各種排除、限制競爭的壟斷行為類型化研究，肇始于美國的《謝爾曼法》對單方行為和多方行為的類型化舉措，發(fā)展于美國法院反托拉斯判例法中對本身違法原則和合理原則的適用(9)Mark Lemley and Christopher Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, Iowa Law Review, no.93, 2007, pp. 1207-1270.。作為反壟斷法中難以界定的抽象概念，默示共謀給反壟斷執(zhí)法帶來諸多不便。在默示共謀具體規(guī)范的研究過程中，我們或許可以通過對現(xiàn)實中默示共謀行為的觀察，提煉出不同的類型特征，并以這些特征的內(nèi)在邏輯秩序為脈絡，將類型化打造成一種不可或缺的工具。

(一)一組不確定概念的考究

美國八家電影發(fā)行公司在收到放映商要求限定首映最低價格的信件后，在彼此之間沒有協(xié)商的情況下，一致同意放映商提出的這一要求(10)See Interstates Circuit Inc v U.S., 306 U.S.208(1939).，該行為是否構(gòu)成默示共謀(Tacit Collusion)？歐共體不同成員國市場上的染料生產(chǎn)商于同一時間以相同的幅度提高染料的價格，但又沒有證據(jù)證明他們彼此之間達成了壟斷協(xié)議(11)See ICI and others v. Commission Case 48-57/69 [1972] ECR 619: CMLR557.，這種平行一致的行為能否被認定為協(xié)同行為(Concerted Practices)？在我國的撲爾敏原料藥市場上，具有市場支配地位的兩家原料藥供應商(湖南爾康醫(yī)藥公司和河南九勢制藥公司)多次以無貨為由一致拒絕向下游藥品生產(chǎn)商提供原材料(12)參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處[2018]21號、22號。，此類有意識的平行行為(Conscious Parallelism)是否有必要通過其他因素的分析來加強對“共同”關系的認定(13)李劍：《〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規(guī)則的反思》，《社會科學研究》2021年第4期。？在這些案件中，“默示共謀”“協(xié)同行為”以及“有意識的平行行為”的含義是否相同？如果不同，那么這些概念的內(nèi)涵又是什么？

長久以來，默示共謀、協(xié)同行為和有意識的平行行為這三個相關聯(lián)的概念一直處于混淆的狀態(tài)，有時候甚至被當作全同關系的概念而使用，即認為這些概念的外延完全重合(14)國內(nèi)在默示共謀的研究過程中，有些學者忽視了概念區(qū)分的重要性，對協(xié)同行為、默示共謀和有意識的平行行為的認識不是很清晰，參見時建中《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020年第2期；陳云良、陳婷《壟斷協(xié)議中協(xié)同行為的證明問題研究》，《政治與法律》2008年第10期。有些學者雖然在潛意識里意識到協(xié)同行為和有意識的平行行為的區(qū)別，卻未能予以厘清，參見焦海濤、宋亭亭《數(shù)字時代共同市場支配地位的認定標準》，《上海財經(jīng)大學學報》2021年第3期。；另外，用以解釋這些概念的描述性措辭，例如“心照不宣”(knowingly)、“意思一致”(meeting of minds)、“意愿一致”(concordance of wills)等等，往往也是含糊不清的，甚至可能是無用的，因為這些措辭并不能闡述清楚這組模糊概念之間的區(qū)別(15)參見[英]奧利弗·布萊克：《反壟斷的哲學基礎》，向國成等譯，大連：東北財經(jīng)大學出版社，2010年，第133～134頁。。至于默示共謀在反壟斷法上的規(guī)制方案，則更是眾說紛紜、莫衷一是。美國和歐盟兩大反壟斷法域各自就此問題走上了截然不同的兩條進路——壟斷協(xié)議規(guī)制制度(美國《謝爾曼法》第一條)和共同市場支配地位制度(《歐盟條約》第一百零二條)。一般認為，中國《反壟斷法》以歐盟競爭法為藍本，在經(jīng)濟全球化的背景之下，也同時受到美國反托拉斯法的影響(16)李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，《中國法學》2014年第6期。。正因如此，這組概念在國內(nèi)也一直未能被規(guī)范使用。

在理論界，大體上可以根據(jù)引用頻率和學者偏好將這三個概念所適用的領域區(qū)分如下：法律人更傾向于使用協(xié)同行為和有意識的平行行為這兩個概念(17)See Valentine Korah, Concerted Practices, The Modern Law Review, no.2, 1973, pp. 220-226; Julian M.Joshua and Sarah Jordan, Combinations, Concerted Practices and Cartels: Adopting the Concept of Conspiracy in European Community Competition Law, Northwestern Journal of International Law and Business, no.24, 2003, pp.647; Albertina Albors-Llorens, Horizontal Agreements and Concerted Practices in EC Competition Law: Unlawful and Legitimate Contacts Between Competitors, The Antitrust Bulletin, no.4, 2006, pp.837-876; Bernard R.Sorkin, Conscious Parallelism, Antitrust Bull, no.2, 1956, pp. 281-302.ect.；而默示共謀則在法學和產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的文獻中均有被引用(18)Miguel A.Fonseca and Hans-Theo Normann, Explicit vs. Tacit Collusion—The Impact of Communication in Oligopoly Experiments, European Economic Review, no.8, 2012, pp.1759-1772; Ray Rees, Tacit collusion, Oxford Review of Economic Policy, no.2, 1993, pp.27-40; David Gilo, Yossi Moshe and Yossi Spiegel, Partial Cross Ownership and Tacit Collusion, The Rand journal of economics, no.1, 2006, pp.81-99; Thomas E.Cooper, Most-favored-customer Pricing and Tacit Collusion, The RAND Journal of Economics, no.3, 1986, pp.377-388.，但兩邊對“默示共謀”的認知側(cè)重點并不一致。經(jīng)濟學意義上的默示共謀聚焦于企業(yè)行為的市場結(jié)果，而傳統(tǒng)法學中所譴責的默示共謀更關心達成共謀均衡的過程，即默示共謀是如何產(chǎn)生的(19)[美]小約瑟夫·E.哈林頓：《共謀理論和競爭政策》，王申等譯，北京：中國人民大學出版社，2021年，第6頁。。從均衡的研究方法出發(fā)，產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學家認為：“如果企業(yè)對默示共謀存在共識，那么這一共謀策略在均衡上就是穩(wěn)定的，因此默示共謀得以維持?！?20)[美]小約瑟夫·E.哈林頓：《共謀理論和競爭政策》，王申等譯，第7頁。這種研究方法中，作為維持默示共謀的前提條件，“共識”是產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學家假設的，并且該領域內(nèi)的專家學者也沒有進一步解釋該“共識”是如何形成的。然而，這一“共識”的形成過程(即企業(yè)在重復博弈中從階段性的博弈納什均衡轉(zhuǎn)移到共謀均衡的過程)又恰恰正是傳統(tǒng)法學所關注的重點。這兩種均衡之間的轉(zhuǎn)移過程就是非均衡過程(21)[美]小約瑟夫·E.哈林頓：《共謀理論和競爭政策》，王申等譯，第7頁。。換言之，在非均衡過程問題上，尚存空白的寡頭壟斷經(jīng)濟學理論并不能直接適用于傳統(tǒng)法學意義上的默示共謀概念的問題。一直以來都有法學學者嘗試著將經(jīng)濟學上的寡頭壟斷行為理論應用到默示共謀中去，但得出來的結(jié)果也往往具有偏差性(22)[美]小約瑟夫·E.哈林頓：《共謀理論和競爭政策》，王申等譯，第7頁。。這種邏輯上的混亂，適用上的條理不清，不僅會導致寡占市場上反壟斷執(zhí)法和司法的認定標準不統(tǒng)一，也使得消費者福利的保護長期處于一種不可預見的狀態(tài)。

(二)壟斷協(xié)議類型化的僵局

為更好地厘清協(xié)同行為、有意識的平行行為以及默示共謀的概念，我們需要摒棄“從概念到概念”這樣一種內(nèi)部封閉式的思維方式，轉(zhuǎn)向另一種“從行為到概念”的實用主義研究方法：首先抽離出這些本身糾纏不清的概念群，直視概念背后所指向的反競爭市場行為；再從這些行為的規(guī)制狀況出發(fā)，正本清源，對應相關的法律概念；進而發(fā)掘出問題的真正所在。

一方面，假設兩家企業(yè)意圖共同漲價以謀取壟斷利潤，那么它們至少可以采取如下三類共謀行為：其一，兩家企業(yè)可以通過明確的協(xié)議對漲價達成共識，這也是我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處罰最多的壟斷協(xié)議類型，不僅包括具有競爭關系的橫向壟斷協(xié)議，也涉及上下游之間的縱向限制協(xié)議，典型案件有銳邦公司訴強生公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案、茅臺五糧液價格壟斷案等；其二，一家企業(yè)可以在行業(yè)層面的會議上宣布其漲價計劃或與其他企業(yè)交流信息，在沒有進一步溝通的情況下形成企業(yè)間的漲價共識，如我國的方便面聯(lián)合漲價案；其三，兩家企業(yè)之間沒有任何交流，一家企業(yè)漲價，另一家企業(yè)匹配漲價，這種現(xiàn)象業(yè)已被產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學家證實在寡占市場上是真實存在的(23)[美]理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第61頁。。

另一方面，在現(xiàn)實的制定法和判例法中，為規(guī)制反競爭的共謀行為，歐盟和美國演變發(fā)展出了不同的法律概念體系。在美國《謝爾曼法》第一條中，共謀行為被概括性地表述為“合同、聯(lián)合或共謀”。在歐盟競爭法中，除了有意識的平行行為之外，用以規(guī)制其他共謀行為類型的概念體系主要包括《歐盟運行條約》第一百零一條中的“企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議以及企業(yè)間的協(xié)同行為”三類具體類型；至于有意識的平行行為，歐盟委員會和法院在處罰決定或裁判文書中依據(jù)的是《歐盟運行條約》第一百零二條中“多個企業(yè)，濫用其在共同市場上，或在其重大部分的支配地位(即共同市場支配地位)”的規(guī)定。由于我國主要繼受的是歐盟競爭法的體例，因此我國反壟斷法中的壟斷協(xié)議類型大抵與歐盟競爭法相似，包括“協(xié)議、決議和協(xié)同行為”。

將不同的概念體系與前述三種情況一一對應，我們發(fā)現(xiàn)美國反托拉斯法的規(guī)定基本能夠涵蓋三類共謀行為：(1)如果共謀者之間存在明確的壟斷協(xié)議，可以直接證明共謀合同的反競爭效果或僅需證明共謀合同的存在(取決于該合同是合理原則下的壟斷協(xié)議類型還是本身違法原則范疇的壟斷協(xié)議類型)；(2)如果不存在明確的壟斷協(xié)議，但共謀者之間有排除、限制競爭的信息交流，則可以通過結(jié)構(gòu)性方法合理推定信息交流的違法性(24)[美]克里斯托弗·L.薩格爾斯：《反托拉斯法 案例與解析》，譚袁譯，北京：商務印書館，2021年，第147～150頁。，進而將信息交流視為認定默示共謀的證據(jù)(25)[美]理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，第198頁。；(3)如果共謀者之間只是有意識的平行行為，那么可以依據(jù)間接證據(jù)的標準證明存在默示共謀(26)[美]理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，第198頁。。在歐盟競爭法中，“協(xié)議”和“決議”適用于第一類共謀行為，即企業(yè)間達成明確的壟斷協(xié)議；“協(xié)同行為”則在實踐中主要適用于第二類共謀行為——企業(yè)之間的信息交流，在交流過程中，彼此了解對方未來的市場行為，以減少市場競爭的不確定性，即協(xié)同行為“以企業(yè)之間的合作是否可以消除或減少它們的競爭風險為條件”(27)王曉曄：《反壟斷法》，北京：法律出版社，2011年，第101頁。；至于有意識的平行行為，歐盟委員會和法院更傾向于適用共同市場支配地位制度(28)胥智仁：《共同市場支配地位制度的理論演變與發(fā)展》，《競爭政策研究》2022年第1期。。在中國，盡管《反壟斷法》文本中并未對協(xié)同行為下過具體的定義，但我國現(xiàn)有的執(zhí)法細則認為協(xié)同行為的認定必須滿足“行為一致性、意思聯(lián)絡或信息交流以及沒有合理解釋”這三大要件(29)2019年國家市場監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，認定其他協(xié)同行為，應當考慮下列因素：(一)經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；(二)經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流；(三)經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋；(四)相關市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況。。據(jù)此可以看出，我國現(xiàn)有法律中對協(xié)同行為所作出的規(guī)定和解釋都沒有徹底放棄意思聯(lián)絡的證明要求。即是說，我國《反壟斷法》中所規(guī)定的“協(xié)同行為”并不包含有意識的平行行為。概而言之，盡管“壟斷協(xié)議的規(guī)制制度與有意識的平行行為最具相關性”(30)時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020年第2期。，但是我國的壟斷協(xié)議規(guī)制制度又很難通過擴大解釋的方式適用于有意識的平行行為。因而，這造成了一個壟斷協(xié)議的類型化僵局——協(xié)議、協(xié)同行為和默示共謀并存的局面，這顯然與學理上共謀兩分法(明示與默示)的邏輯不符(如圖1所示)。

圖1 壟斷協(xié)議類型化的僵局

面對上述壟斷協(xié)議的類型化僵局，有兩種解決進路：第一種，拒絕繼受“默示共謀”這一措辭，以“有意識的平行行為”代替；第二種，從內(nèi)部梳理默示共謀和協(xié)同行為的內(nèi)涵，厘清兩個概念之間的關聯(lián)性，使得兩套法律概念體系在理論上有序銜接。事實上，第一種進路無疑是對“默示共謀”概念的回避，無形之中可能會割裂我國與歐美兩大法域在“共謀制度”層面上的比較法研究，阻礙可資借鑒的法律資源本土化進程。換言之，我們需要意識到和承認法律的多元，一方面整理比較并客觀把握歐美法系中不同法律概念之間的差異，而不是有意回避不同概念之間的沖突；另一方面也不能照搬照抄歐美法系中的概念，而是要以本土社會的問題和環(huán)境為基準，吸收其他法域中的精粹，構(gòu)建“具有中國氣派的”法律秩序(31)蘇力：《法治及其本土資源》(修訂版)，北京：中國政法大學出版社，2004年，第59～61頁。。所以，選擇第二條路徑更為合理。

造成這一類型化僵局更深層次的原因在于不同法系之間法律概念移植過程中的沖突。不論是協(xié)同行為，抑或是有意識的平行行為，還是默示共謀，它們都是舶來品，在法律繼受的過程中難免要經(jīng)歷一段在規(guī)范和事實之間不斷類型化改造的“陣痛”。此時，需要從經(jīng)驗的層面發(fā)掘蘊含在反復認知過程中的“新邏輯”，以補正共謀行為的類型化僵局(32)武宏志：《論霍姆斯的“邏輯”和“經(jīng)驗”》，《政法論叢》2016年第6期。。那么接下來的一個問題是：協(xié)議、協(xié)同行為和默示共謀并存的經(jīng)驗層面中的“新邏輯”是什么？質(zhì)言之，協(xié)同行為在明示和默示兩分的學理類型劃分過程中是該歸入明示的范疇之內(nèi)，還是默示之列？依據(jù)又是什么？

(三)默示共謀的類型化整合

霍溫坎普曾對默示共謀范疇的劃定作出過折中處理，認為默示共謀包括兩種類別：“(1)合作性的寡頭壟斷，由一系列重復的行為和反應組成，直至共謀者之間就價格或產(chǎn)出水平達成均衡；(2)通過非正式抑或非言辭的方式交流合同條款，進而達成固定價格的行為?！?33)Herbert Hovenkamp, Principles of Antitrust, St. Paul: West Academic, 2017, p.139.具體而言，在第一種類別中，基于波斯納和特納對默示共謀的認知，霍溫坎普進一步將“古諾寡頭壟斷模型”吸納入寡頭壟斷行為的分析之中，認為古諾寡頭(非合作性寡頭，non-cooperative oligopoly)不屬于波斯納所劃分的默示共謀的范疇，寡頭壟斷中的合作性寡頭壟斷(cooperative oligopoly)才屬于默示共謀(34)古諾式寡頭壟斷或非合作性的寡頭壟斷的市場中，每個成員在“殘余需求”(residual demand)之下只需將自己的產(chǎn)量努力達到邊際成本等于邊際收入的水平即可，近乎不需要去實質(zhì)性地考量競爭對手的反應，即各成員之間并沒有產(chǎn)生互相依賴性，此時的單方?jīng)Q策并不屬于波斯納認知中的默示共謀；但古諾式寡頭壟斷只能保證邊際成本等于邊際收入時的利潤最大化價格，想牟取更高的壟斷價格，寡頭就會尋求合作，依仗寡頭之間的相互依賴性采取一些行動來固定價格，諸如以非正式、非言辭的方式交流和合作性寡頭壟斷，此時的合作性的寡頭壟斷應當視為默示共謀之一，受反托拉斯法的調(diào)整。參見許光耀《壟斷協(xié)議的反壟斷法調(diào)整》，北京：人民出版社，2018年，第101～105頁。；至于第二種類別，霍溫坎普對默示共謀的解釋也沒有徹底放棄對“合意”要素(意思聯(lián)絡)的考察，認為以非正式、非言辭的交流方式達成的固定價格行為同樣也是默示共謀所調(diào)整的對象。前者與有意識的平行行為的內(nèi)涵大體一致，而后者大抵相當于協(xié)同行為。由此看來，在霍氏眼中，默示共謀既囊括了有意識的平行行為，也包含了協(xié)同行為，但是令人感到遺憾的是，霍溫坎普并沒有從明示和默示兩分的角度作出類型化解釋。

有學者根據(jù)共謀協(xié)議的達成方式，將共謀分為默示共謀和明示共謀(35)唐要家：《價格合謀的反壟斷政策研究》，北京：中國社會科學出版社，2011年，第5頁。。明示共謀與默示共謀的區(qū)別在于企業(yè)之間是否達成了共謀的協(xié)議，明示共謀中的企業(yè)達成了共同漲價或限制產(chǎn)出的協(xié)議，而默示共謀中的企業(yè)需要通過觀察和預測競爭對手行為方式形成共識。這種類型的劃分實質(zhì)上是對默示共謀作出更廣泛的解釋，認為默示共謀包括有意識的平行行為和協(xié)同行為。其中，有意識的平行行為是指寡占企業(yè)之間依靠彼此依賴的關系，觀察和預測對手行為即可實現(xiàn)共同漲價或限制產(chǎn)出的“默契”；而在協(xié)同行為中，企業(yè)通過改變信息傳遞的方式，觀察和預測信息背后競爭對手的“目的意思”，進而匹配共同漲價或限制產(chǎn)出的行為。一言以蔽之，兩種行為之所以能夠統(tǒng)一于默示共謀的類型之下，是因為它們具有共通之處，即企業(yè)之間沒有達成一個可以實施的協(xié)議，而是僅通過觀察和預測競爭對手的行為來協(xié)調(diào)彼此的行為。

這種依據(jù)企業(yè)之間是否存在共謀協(xié)議的標準來劃分明示共謀和默示共謀的類型化方式，既符合美國反托拉斯法實踐過程中對“默示共謀”和“明示共謀”的識別經(jīng)驗，也與傳統(tǒng)私法領域中“明示”和“默示”的一般性認知保持一致。首先，在美國《謝爾曼法》的法律文本中確實沒有明示共謀和默示共謀之規(guī)定，但是在反托拉斯司法實踐中業(yè)已形成兩分式的類型化慣例(36)美國的反托拉斯判例法中明確將有意識的平行行為定義為默示共謀，See In re TIn re Text Messaging Antitrust Litig, 782 F.3d 867；至于信息交流，美國法院一般認為只要原告提供與寡頭行為一致的證據(jù)，例如市場集中、進入壁壘、價格彈性等，證明一種相互依賴關系的存在，那么價格信息共享等交流就可以被認定是違法的，推定適用默示共謀制度。See United States v. Container Corp. of Am. 393 U.S. 333.。其次，合同法中“明示”與“默示”的區(qū)分關鍵在于“效果意思”的表達，即行為人的效果意思是直接表示于外還是需要通過行為進行推理(37)韓世遠：《默示的承諾與意思實現(xiàn)——我國〈合同法〉第22條與第26條的解釋論》，《法律科學》2003年第1期。。無論是協(xié)同行為還是有意識的平行行為，企業(yè)之間都沒有直接將固定價格、限制產(chǎn)出等排除、限制競爭的“效果意思”表示于外，易言之，沒有形成排除、限制競爭的明示共謀。

退一步講，將協(xié)同行為納入默示共謀的類型體系之中，至少是契合協(xié)同行為的創(chuàng)制原旨的。“協(xié)同行為”在導入我國《反壟斷法》之初，便具有天然的張力(38)金善明：《反壟斷法解釋：規(guī)范、歷史與體系》，北京：中國社會科學出版社，2018年，第150頁。，對壟斷協(xié)議概念作擴張性解釋，將“企業(yè)為規(guī)避競爭而做出的尚未達到訂立協(xié)議的實際合作”包括在內(nèi)(39)王曉曄：《反壟斷法》，第101頁。。一般認為“協(xié)同行為”的創(chuàng)制秉具兜底功能，是為“彌補協(xié)議適用之不足”(40)王玉輝：《壟斷協(xié)議規(guī)制制度》，北京：法制出版社，2010年，第52頁。。就此功能來看，協(xié)同行為的定位是“在企業(yè)之間沒有合同、協(xié)議的情況下，涵蓋企業(yè)之間限制競爭的合同或協(xié)議和企業(yè)團體決議所未能包括的其他形式”(41)時建中：《反壟斷法——法典釋評與學理探源》，北京：人民出版社，2008年，第149頁。?？梢姡瑓f(xié)同行為在設計伊始就被置于明確的協(xié)議抑或決議等明示共謀之外。

因此，在明示和默示兩分的類型化中，默示共謀應當囊括協(xié)同行為和有意識的平行行為在內(nèi)。事實上，一些美國學者甚至走得更遠，業(yè)已提出共謀類型的整合，不再區(qū)分明示共謀和默示共謀，回歸至《謝爾曼法》設定之初，將默示共謀視為共謀的特例，在證明條件上統(tǒng)一適用經(jīng)濟學進路(42)參見[美]喬治·J.施蒂格勒《產(chǎn)業(yè)組織》，王永欽、薛鋒譯，上海：格致出版社，2018年，第40～64頁；[美]理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，第69～70頁。。

三、類型化下默示共謀的雙重規(guī)制路徑

以經(jīng)驗為基礎的類型化方法，為默示共謀行為與反壟斷法規(guī)范之間架起了一座可適用性的“橋梁”。申言之，借由類型化的歸納，可以根據(jù)兩類行為模式的邏輯結(jié)構(gòu)特征(相互性序列)和經(jīng)濟學分析(寡頭相互依賴理論)，對接反壟斷法上不同的規(guī)則。對此，美國反托拉斯法與歐盟競爭法走上了不同的規(guī)制進路，分別是壟斷協(xié)議規(guī)制制度的單一模式和壟斷協(xié)議規(guī)制制度與共同市場支配地位制度相結(jié)合的雙重規(guī)制模式。那么，接下來的問題是，這兩種默示共謀的反壟斷法規(guī)制路徑孰優(yōu)孰劣？

(一)兩種默示共謀的反壟斷法規(guī)制路徑

就整個反壟斷法體系而言，壟斷協(xié)議規(guī)制制度、禁止濫用市場支配地位制度和經(jīng)營者集中控制制度這三大支柱組成了反壟斷立法的基本框架，反壟斷法中可以適用于默示共謀規(guī)制的路徑自然也離不開這三個方面的政策選擇。其中，經(jīng)營者集中控制制度對默示共謀的考量相對比較成熟，例如在歐盟競爭法實施過程中，不但有里程碑式的Airtours案可作為指引(43)在Airtours案中，歐盟法院引入經(jīng)濟學方法來分析共同市場支配地位的構(gòu)成要件，認為要形成明顯排除、限制相關市場內(nèi)有效競爭的共同市場支配地位，必須具備以下三個條件：第一，寡頭壟斷企業(yè)之間必須有能力知道彼此的行為，以便監(jiān)督它們是否采用共同的策略性行為；第二，“心照不宣”的情況必須能夠長期持續(xù)，即共同市場支配地位的寡頭之間必須有不欺騙的動機；第三，還必須證明，在位和潛在的競爭對手以及消費者的可預見反應不會危及寡頭之間實施有意識平行行為的結(jié)果。See Case T-342/99 Airtours plcv Commission of the European Communities [2002] ECRⅡ-2582, [2002] 4 CMLR 317, para.62.，而且也形成了以競爭影響為基礎的分析路徑(significant impediment to effective competition，SIEC)和協(xié)同效應的實施規(guī)則。但是，合并政策主要是預防性的，而不是糾錯性的(44)Herbert Hovenkamp, Principles of Antitrust, St. Paul: West Academic, 2017, pp.476-478.。從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會重新提起的針對臉書收購Instagram和Whats App的反壟斷訴訟來看，有時候預防性的政策不足以保障市場上的有效競爭。除此之外，有學者提出可以從寡占市場中各種各樣的策略性行為(strategic behavior)出發(fā)，追究默示共謀的反壟斷法律責任(45)George A.Hay, Oligopoly, Shared Monopoly and Antitrust Law. Cornell Law Review, no.67, 1981, pp.439-481.。因此，本文主要是從策略性行為的角度分析默示共謀的反壟斷法規(guī)制。從各國對默示共謀的反壟斷法規(guī)制實踐來看，主要有以下兩種方案：

第一種為以美國為典型的單一規(guī)制進路。盡管美國反托拉斯實體法中有多條法條可用以規(guī)制默示共謀，其中包括了《謝爾曼法》第一條和第二條，以及措辭更為寬泛的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第五條。但令人遺憾的是，在芝加哥學派的影響下，《謝爾曼法》第二條在美國反托拉斯法中近乎形同虛設(46)王曉曄：《反壟斷法》，第195-196頁。，部分原因可能是第二條中的“聯(lián)合、共謀壟斷”未能獲得像第一條中的“壟斷”和“企圖壟斷”那般的獨立地位，“法院一般會認為這種行為近乎總是違反第一條，因此適用第一條即可”(47)[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，北京：法律出版社，2009年，第316頁。。此外，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第五條規(guī)定原告可以通過譴責“不公平的競爭方法”的方式(實質(zhì)上免除了任何協(xié)議要件)來指控“明顯的默示共謀”。雖然法院聲稱未來不排除適用該項條款的可能，但是該項條款卻未能打動美國法院(48)[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，第199～201頁。。而在美國反托拉斯判例法中，法院往往依據(jù)《謝爾曼法》第一條中關于“共謀”的規(guī)定來證明寡頭之間的協(xié)同行為，并通過放松“共謀”之證明標準的方式，以附加因素(plus-factors)測試組成的間接證據(jù)來證明有意識的平行行為(49)經(jīng)由孟山都案(Monsanto Co.v.Spray-Rite Service Corp.)——松下電器案(Matsushita Elec.Indus.Corp.v.Zenith Radio Corp.)——通布利案(Bell Atl.Corp.v.Twombly)三部曲之后，同時受到“寡頭理論”的影響，美國反托拉斯法逐漸形成放松第1條“共謀”的證明標準，利用附加因素的間接證據(jù)來證明有反競爭效果的有意識平行行為的框架。參見[美]克里斯托弗·L.薩格爾斯：《反托拉斯法：案例與解析》，譚袁譯，第197～200頁。。盡管有學者對附加因素展開了持續(xù)性討論和排序，例如科瓦契奇等人就嘗試著根據(jù)貝葉斯定理(Bayes'Theorem)為附加因素的證明力大小排序(50)William E.Kovacic, Robert C. Marshall, Leslie M.Marx and Halbert L.White, Plus Factors and Agreement in Antitrust Law, Michigan Law Review, no.3, 2011, pp.393-436.，但是這些因素的測試方法至今仍是不確定的，部分因素也尚未得到明確的認可。

第二種為壟斷協(xié)議規(guī)制制度與共同市場支配地位制度相結(jié)合的雙重規(guī)制方案。歐盟競爭法中，協(xié)同行為規(guī)定在《歐盟運行條約》第一百零一條之中，與企業(yè)間協(xié)議和企業(yè)協(xié)會的決議并列。該項條目將協(xié)同行為視為一種影響成員國之間的貿(mào)易，并以排除、限制同一市場內(nèi)競爭為目的或效果的違法行為，這一禁止性規(guī)定系屬立法層面的法律擬制，用以擴大解釋企業(yè)間尚未訂立協(xié)議的行為(51)王曉曄：《反壟斷法》，第101頁。。雖然歐盟實體法中并未對協(xié)同行為作出精確的定義，但歐盟法院在Dyestuffs案中給出了“企業(yè)間為規(guī)避競爭法懲罰的風險，實行另一種形式的合作，而這種形式尚未達到訂立協(xié)議的標準”的判例法解釋(52)Case 48-69 Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities[1972]ECLI:EU:C:1972:70.。在實踐過程中，歐盟委員會在“彼此之間發(fā)生過信息交流的企業(yè)除了相應地影響其內(nèi)部定價決策之外沒有其他的目的”的假設之下，抓住了企業(yè)之間信息交流的行為，而非企業(yè)之間的實際定價行為，將壟斷協(xié)議規(guī)制制度中的“協(xié)同行為”打造成了一個強有力的起訴工具(53)Federico Ghezzi and Mariateresa Maggiolino, Bridging EU Concerted Practices with US Concerted Actions, Journal of Competition Law and Economics, no.3, 2014, pp.647-690.。至于有意識的平行行為，歐盟“另辟蹊徑”，選擇了共同市場支配地位制度。盡管“共同市場支配地位”的概念濫觴于1957年《羅馬條約》中有關具有市場支配地位企業(yè)的說明，但該概念直至三十年后才通過歐盟判例法的解釋得以漸次成型：Alsatel 案首次提出共同市場支配問題；Flat Glass案中正式給出共同市場支配地位的定義；隨后在Companie Maritime Belge案和Gencor案中進一步確立了共同市場支配地位的分析框架(54)侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學》2018年第1期。。

倘若對類型化下默示共謀的反壟斷法規(guī)制研究止步于上述兩種路徑方案的簡單介紹，那么這種單刀直入式的法律問題研究方式往往會產(chǎn)生各種偏見，因為運行中的法律規(guī)則往往伴有模糊的邊緣(a fringe of vagueness)(55)參見[英]哈特：《法律的概念》， 許家馨 、李冠宜譯，北京：法律出版社，2018年，第123頁。，所以需要更進一步對這兩種制度的設計及其運行成效作出普遍性、基礎性和復雜性的比較思考(56)[美]理查德·A. 波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第3～5頁。。因此應作進一步追問：這兩種規(guī)制默示共謀的反壟斷規(guī)制方法，哪一種更有效，可操作性更強？

對于不同的默示共謀反壟斷法規(guī)制進路的合理性考量，還得回歸到制度運行的效果分析之上。至少，就兩大法域的反壟斷執(zhí)法的結(jié)果來看，美國式的單一路徑并未取得顯著的效果(57)George A.Hay, Oligopoly Shared Monopoly and Antitrust Law, Cornell Law Review, no.7, 1981, pp.439-481.。尤其是在算法技術迅速發(fā)展的當下，意思聯(lián)絡更難以發(fā)現(xiàn)，倘若依舊走單一規(guī)制的老路，壟斷協(xié)議規(guī)制制度的說理不免顯得有些蒼白無力。在這種背景之下，學者們紛紛將目光轉(zhuǎn)向借鑒了美國反托拉斯法實踐經(jīng)驗的歐盟競爭法(58)時建中認為，比起壟斷協(xié)議規(guī)制制度，共同市場支配地位制度更適合拓展適用于算法默示共謀。參見時建中《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020年第2期；張晨穎認為，在數(shù)字化、信息化普遍適用的情況，美國共謀理論的分析框架造成以間接證據(jù)推定寡頭經(jīng)營者之間存在默示共謀的模糊性問題，參見張晨穎《共同市場支配地位的理論基礎與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學》2020年第2期；胥智仁認為在數(shù)字經(jīng)濟到來后，國際組織、多個國家的競爭機構(gòu)以及學者均相繼意識到算法深刻地改變了共謀的環(huán)境和條件，在這樣的背景下，落寞已久的共同市場支配地位制度重新得到關注，參見胥智仁《共同市場支配地位制度的理論演變與發(fā)展》，《競爭政策研究》2022年第1期；另外，盡管候利陽沒有正面回答“能否將協(xié)同行為的適用范圍擴張至寡頭壟斷？”，只是介紹了兩種對立的觀點，但從最后提倡我國采納共同市場支配地位制度的建議來看，也是比較傾向于運用共同市場支配地位制度來規(guī)制寡頭壟斷。參見侯利陽《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學》2018年第1期。。那么，歐盟競爭法的雙重規(guī)制進路又何以可能，是否具備現(xiàn)實的可操作性？具體分析見下。

(二)壟斷協(xié)議規(guī)制制度適用于協(xié)同行為的可操作性分析

歐盟競爭法在反壟斷法實施過程中以信息交流為“切入點”，通過壟斷協(xié)議規(guī)制制度來控制協(xié)同行為，而這一管控手段也受到了大洋彼岸的美國反托拉斯法學者的稱贊和青睞(59)Federico Ghezzi and Mariateresa Maggiolino, Bridging EU Concerted Practices with US Concerted Actions, Journal of Competition Law and Economics, no.3, 2014, pp.647-690.。在Sugar案和Basic Slag案兩個典型案例中(60)See Suiker Unie v. Commission [1975] ECR 1663,1942,[1976]1CMLR 295,425; British Basic Slag Ltd’s Application v. Commission[1962] 1 WLR 986,995.，歐盟法院無不強調(diào)協(xié)同行為中的交流成分，其中交流的方式可以是多樣的，交流的結(jié)果則是指一方企業(yè)會引起另一方相信其將要采取某種策略行為的信賴。此外，在霍溫坎普看來，“撬動默示共謀的最為核心的支點莫過于經(jīng)營者之間信息傳遞方式、交易發(fā)生方式以及交易條件的變動”(61)[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，第181頁。。其中，信息的自由流動縱然使得市場獲益匪淺，但這些信息一旦成為企業(yè)之間協(xié)調(diào)價格(或產(chǎn)量)、抑制創(chuàng)新等行為的“幫兇”，將會威脅到市場競爭(62)Herbert Hovenkamp, Antitrust and Information Technologies, Florida Law Review, no.6, 2015, pp.15-25.。經(jīng)濟學實驗研究亦表明，當兩家公司在特定市場上運作時，信息交流對共謀至關重要(63)Ulrich Schwalbe, Algorithms, Machine Learning, and Collusion, Journal of Competition Law and Economics, no.4, 2018, pp.568-607.。而算法的最大特征之一，就是其運行離不開對市場上信息數(shù)據(jù)的收集、傳遞、整理和輸出(64)于立：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟學與競爭政策》，北京：商務印書館，2020年，第407～408頁。。倘若在市場上部署算法定價代理，協(xié)同行為風險的增加將會是指數(shù)級的，可能遠遠超出傳統(tǒng)寡頭壟斷環(huán)境中可被觀察到的市場失靈現(xiàn)象(65)Ashwin Ittoo and Nicolas Petit, Algorithmic Pricing Agents and Tacit Collusion: A Technological Perspective, Chapter in L'intelligence artificielle et le droit, no.8, 2017, pp.241-256.。

奧利弗·布萊克基于信賴的法律地位——“信賴作為責任之充分條件的必要部分”(66)Oliver Black, Reliance and Obligation, Ratio Juris, no.3, 2004, pp.269-284.，在層層遞進的程序設計中塑造出了協(xié)同行為的模型(67)[英]奧利弗·布萊克：《反壟斷的哲學基礎》，向國成等譯，第134～135頁。。在協(xié)同行為模型的塑造過程中，布萊克有意識地將信賴基礎滲透進每一個模型條件的設計之中，使之成為整個協(xié)同行為模型的底色。布萊克根據(jù)企業(yè)之間的“相互性”(correlation)的程度給出了從獨立行為到協(xié)同行為的等級序列(spectrum)(68)Oliver Black, Grades of Correlation: The Spectrum from Independent Action to Collusion, and Its Implications for Antitrust, Competition Law Journal, no.2, 2003, p.102.：第一等級是“不相關”，即雙方之間的行為完全獨立；第二等級是“彼此相信”，即雙方之間彼此相信對方會作出特定的行為；第三等級是“彼此信賴”，即雙方之間不僅彼此相信對方會作出特定的行為，還會依賴對方作出這種特定的行為；第四等級是“具有共同目標的彼此信賴”，即雙方彼此信賴于對方作出的特定行為，并且雙方之間具有某種共同確定的目標；第五等級是“具有共同目標和共同知識(common knowledge)的彼此信賴”(69)博弈論上的共同知識是指互相知道，換言之，雙方之間達成了一種隱性的“默契”。See Larry Samuelson, Dominated Strategies and Common Knowledge, Games and Economic Behavior, no.2, 1992, pp.284-313.，即彼此知道雙方互相依賴，具有共同的目標；第六等級是“雙方之所以知道所有的條件都滿足，是因為相互傳達了信賴和目標的信息”。在布萊克設計的從獨立行為到協(xié)同行為的等級序列中，一端是獨立行為，另一端是協(xié)同行為。

從相互性等級序列的描述可以看出，從第一等級的序列到第六等級的序列，企業(yè)彼此之間的相互性呈現(xiàn)出漸次加強的態(tài)勢。其中，相互性在第二等級序列向第三等級序列的轉(zhuǎn)換過程中產(chǎn)生了質(zhì)變，而產(chǎn)生質(zhì)變的臨界點在于信賴，即從“相信”向“信賴”過渡，而正是信賴構(gòu)成了協(xié)同行為的基礎。如果認為相信還是道德上的概念，那么信賴則超越了道德的范疇，與法律責任相關。無論是普通法系，還是大陸法系，信賴不但構(gòu)成代理或信托法律關系中合法預期利益的基礎(70)Joseph William Singer, The Reliance Unterest in Property, Stanford Law Review, no.3, 1988, pp.611-751.，還是侵權責任法中信賴利益(reliance interest)賠償?shù)那疤?71)L. L. Fuller and William R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, The Yale Law Journal, no.1, 1936, pp.52-96.。但在反壟斷法語境下，盡管企業(yè)彼此信賴的強度要大于彼此相信，但“信賴”這一概念依舊是模糊的，信賴條件的證明力(probative value)分量不夠，難以僅憑借“信賴”這一條件就足以證明協(xié)同行為。因此，從第四等級到第六等級的序列設計中，布萊克不斷疊加條件，以期補強信賴的證明力，直至確定彼此之間的協(xié)同行為。布萊克最終給出了信息交流這一補強證據(jù)，即當寡頭企業(yè)之間互相傳達了信賴和目標的信息，例如交換了有關每個寡頭目前售價多少或最近售價多少或?qū)泶蛩闶蹆r多少的信息，寡頭之間具有充足的共識，形成高度信賴，協(xié)同行為就此具備了產(chǎn)生條件，到達第六等級序列。

(三)壟斷協(xié)議規(guī)制制度適用于有意識的平行行為的現(xiàn)實困境

一方面，在相互性序列中，有意識的平行行為僅依靠彼此之間的“依賴”即可實現(xiàn)共同漲價或限制產(chǎn)量，超越了協(xié)同行為的“信賴”限制條件(72)為防止讀者對“相信”“信賴”和“依賴”概念混淆，特此厘清和解釋：相信—信賴—依賴是一個相互性呈現(xiàn)遞增狀態(tài)的一個過程；如果說“相信”還是道德上的概念，那么“信賴”則超越了道德的范疇，與法律責任相關；如果說“信賴”是單向的、偏向于主觀的，企業(yè)之間的決策相對獨立，那么“依賴”的相互性程度更高，依據(jù)“寡頭相互依賴理論”，寡頭企業(yè)自身的決策在作出之前必須考慮到其他寡頭的反應。，簡言之，不再需要企業(yè)彼此之間交流信息。布萊克設計的序列中，之所以用以信息交流作為規(guī)制協(xié)同行為的補強證據(jù)，是因為信賴的先決條件(共同知識)不完全或不充分。事實上，在賣方眾多的競爭市場中，共同知識往往是不完全的，而信息交流正是彌補不完全共同知識的必要條件之一。一言蔽之，盡管信賴是協(xié)同行為的核心，但是信賴條件本身不具有證明待證命題(亦即構(gòu)成協(xié)同行為)的證明力，依舊需要借以信息交流作為必要構(gòu)成要件。那么是否存在這樣一種完全或充足的共同知識狀態(tài)，在某種特殊情況下(寡占市場中)，企業(yè)之間不需要信息交流就可以實現(xiàn)協(xié)調(diào)行為？阿克塞爾羅德在博弈策略的計算機模擬實驗中已經(jīng)證明，至少在“以牙還牙”策略的實驗中，寡占市場上的企業(yè)之間并不需要交流就能夠?qū)崿F(xiàn)有意識的平行行為(73)Robert Axelrod and William D.Hamilton, The Evolution of Cooperation, Science, no.5, 1981, pp.1390-1396.。換言之，假設寡頭采取了以牙還牙的策略，只要對方降價，就及時跟注降價，這樣一來，當寡頭之間均知道對方也采取相同的策略時，每一個寡頭都會擔心觸發(fā)價格戰(zhàn)，進而達成一種維持高價的有意識的平行行為。如此有意識的平行行為的依賴關系代替了信賴關系，無需信息交流來補強彼此之間的相互性。

另一方面，產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學也已經(jīng)證明，現(xiàn)實生活中有意識的平行行為確實有可能走出囚徒困境(Prisoner's Dilemma)的約束，排除、限制市場競爭。囿于經(jīng)濟學方法論中分析工具的闕如，早就意識到寡頭壟斷企業(yè)之間相互依賴的理論經(jīng)濟學家只能依據(jù)傳統(tǒng)的建模方法，設計出一系列推測性極強的寡頭壟斷模型，例如古諾模型等，但這些模型都難以表現(xiàn)出共性，直到博弈論的引進才為這些有意識的平行行為建立起了可理解性的基本框架(74)[美]唐·E.瓦爾德曼、伊麗莎白·J.詹森 ：《產(chǎn)業(yè)組織理論與實踐》，李寶偉、武立東、張云譯，北京：中國人民大學出版社，2014年，第163頁。。博弈論更傾向于將有意識的平行行為定性為一種“同一市場里的多家企業(yè)為獲得較競爭條件下更為有利的結(jié)果而調(diào)整自身的策略”(75)Dennis A.Yao and Susan S. Desanti, Game Theory and the Legal Analysis of Tacit Collusion, The Antitrust Bulletin, no.1, 1993, pp.113-141.，尤其是在重復博弈(repeated games)的實驗中，無名氏定理(Folk Theorem)證實了如果參與人有足夠的耐心重視長期的利益，那么“重復博弈的選擇會使得任何受益都能夠?qū)崿F(xiàn)均衡的結(jié)果”(76)[法]讓·梯若爾、朱·弗登博格：《博弈論》，黃濤 、姚洋譯，北京：中國人民大學出版社，2002年，第131頁。，使得有意識的平行行為走出囚徒困境(77)張維迎：《博弈與社會講義》，北京：北京大學出版社，2014年，第141頁。。

此外，從兩種規(guī)制路徑的實施結(jié)果來看，單一的壟斷協(xié)議規(guī)制制度難以有效阻斷有意識的平行行為的反競爭效果。對于有意識的平行行為，美國的反托拉斯法和歐盟的競爭法內(nèi)蘊著不同的反壟斷政策態(tài)度和傾向，歐盟反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機構(gòu)要表現(xiàn)得更加積極，畢竟歐盟競爭法和美國反托拉斯法在諸如競爭在市場形成過程中扮演何種角色等實質(zhì)性問題上保有差異，并且在可預見的未來，部分重要分歧也不太可能會消除(78)Gunnar Niels and Adriaan ten Kate, Introduction: Antitrust in the US and the EU—Converging or Diverging Paths? The Antitrust Bulletin, no.1, 2004, pp.1-27.。美國的單一規(guī)制框架出現(xiàn)了如下局面：原告控訴被告(寡頭企業(yè))之間就固定價格、分割市場和排擠競爭對手達成了協(xié)調(diào)，該行為本身違反了《謝爾曼法》的第一條規(guī)定；然而，盡管被告一方也承認了上述行為，但依舊能夠以彼此之間不存在“協(xié)議”為由辯稱自己的行為是合法的寡頭壟斷行為(79)William H.Page, Tacit Agreement Under Section 1 of the Sherman Act, Antitrust Law Journal, no.2, 2017, pp.593-640.。事實上，產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的學者通過觀察發(fā)現(xiàn)：“有意識的平行行為所造成的反競爭效果和明示壟斷協(xié)議所達成的結(jié)果并沒有實質(zhì)性的差別，然而有意識的平行行為卻不會像明示壟斷協(xié)議那般受到法院的譴責?！?80)Walter Adams and James Brock, The Bigness Complex: Industry, Labor, and Government in the American economy, Redwood City: Stanford University Press, 1986, p.188.法學領域的專家學者亦是認同如下說辭：“《謝爾曼法》的第一條所關注的，不是企業(yè)的行為本身，而是該行為是不是根據(jù)一個協(xié)議而實施的，這種不適當?shù)男袨橹髁x已經(jīng)成為了調(diào)整有意識的平行行為的重大障礙?！?81)[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，第178頁。換言之，單一的共謀規(guī)制框架固守判例法上“協(xié)議”的證明要件，但是有意識平行行為的構(gòu)成本身就不需要“協(xié)議”，這就直接導致了在有意識平行行為的反壟斷法訴訟中，原告頻頻因舉證不能而敗訴。有鑒于此，壟斷協(xié)議規(guī)制制度并非有意識的平行行為的最佳規(guī)制選擇。

(四)共同市場支配地位制度適用于有意識的平行行為的可行性分析

既然壟斷協(xié)議規(guī)制制度在“協(xié)議”的證明程序中力有未逮(82)時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020年第2期。，那么共同市場支配地位制度是否具備更有效的可操作性？在討論共同市場支配地位制度的可操作性之前，有必要先就有意識的平行行為的違法性作出分析。事實上，波斯納和特納的那一場影響至今的論辯所討論的行為對象并沒有涵蓋整個有意識平行行為的范疇，其爭議的核心僅僅聚焦在剝削性平行行為(即不公平交易價格，又稱壟斷高價/低價)這一個方面(83)特納認為，在寡占市場上，受環(huán)境所迫，每一個企業(yè)都必須根據(jù)競爭對手對它自己的價格、產(chǎn)出決定的預期反應，來確定利潤最大化的產(chǎn)出率；而波斯納則認為，不能假定單獨活動的寡頭就不愿意發(fā)起降價，以免遭到對手的反擊，是否愿意降價取決于降價是不是對手所知，以及降價者增加的業(yè)務是來自于競爭對手，還是來自于該市場外部。由此看來，他們之間的討論主要聚焦在具有支配地位的企業(yè)在銷售或購買時，憑借其壟斷地位所規(guī)定的、旨在保證其獲得最大限度利潤的市場價格，亦即壟斷價格。See Scott Hemphill and Tim Wu, Parallel Exclusion, Yale Law Journal, no.122, 2012, pp.1182-1253.，并未涉及排擠性的平行行為。美國法院普遍認為，合法地利用利潤最大化價格來銷售產(chǎn)品的策略可以把產(chǎn)出減少到市場出清的水準(84)See Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 1979 U.S.；另外，壟斷利潤也會吸引競爭者進入，進而將會導致價格回歸競爭水平，倘若寡占市場上的企業(yè)意圖阻礙潛在競爭者的進入，勢必會憑借市場力量采取排擠性行為(85)[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，第296頁.。申言之，在美國多數(shù)法官和學者看來，剝削性行為只是排擠性行為的原因(86)William M. Landes and Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, no.27, 1997, pp.493-554.，而“索取壟斷價格首先是一個激勵機制，其次還可以降低企業(yè)在創(chuàng)新和研發(fā)中的風險”(87)See Verizon Communs., Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S.，所以美國法院一般不會將壟斷企業(yè)過高的銷售價格或者過低的購買價格視為違法行為(88)孟雁北：《反壟斷法規(guī)制平臺剝削性濫用的爭議與抉擇》，《中外法學》2022年第2期。。有鑒于此，將剝削性的平行行為定性為本身違法是不合理的，但是，寡占市場上的企業(yè)確實能夠通過相互依賴的而不是明示協(xié)議實現(xiàn)壟斷價格上的反競爭效果，更甚者會選擇減少產(chǎn)品的供應量，損害消費者福利(89)Michael K. Vaska, Conscious Parallelism and Price Fixing: Defining the Boundary, The University of Chicago Law Review, no.2, 1985, pp. 508-535.。換句話說，至少需要對剝削性的平行行為展開盡可能全面且詳盡的反競爭效果評估后，再去判斷該行為是否違反了反壟斷法，所以美國法院一般將剝削性平行行為“束之高閣”的行為不甚妥當。

事實上，排擠性平行行為值得更多的關注，因為較之剝削性平行行為，排擠性平行行為具有更大的競爭破壞性，它們不僅影響價格，而且影響創(chuàng)新的步伐(90)Scott Hemphill and Tim Wu, Parallel Exclusion, Yale Law Journal, no.122, 2012, pp.1182-1253.。畢竟，壟斷高價至少為新進入者敞開了大門，甚至可能吸引他們。而排擠新進入者的平行行為既會導致價格上漲，也會減緩創(chuàng)新活動，阻礙長期的工業(yè)技術進步的動態(tài)效率(91)W. Kip Viscusi, Joseph Harrington and David Sappington, Economics of Regulation and Antitrust, Cambridge: MIT press, 2018, pp.79-95.。另外，在排擠性平行行為的違法性認定過程中，并不是要將所有的排擠性平行行為都認為是反競爭的，也不認為大多數(shù)的平行行為是排擠性的，也就是說，排擠性平行行為適合合理原則的違法性認定標準(92)從各國反壟斷法的長期實踐來看，合理原則更加契合大多數(shù)的濫用市場支配地位行為的違法性認定，以肯定為原則、否定為例外的四要件標準下的競爭分析模式更為科學。參見李小明《反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究》，《河北法學》2007年第11期；丁茂中《禁止濫用市場支配地位制度的定位》，《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。。一些排擠性行為是正當?shù)?，可以提高效率，因此不應承擔反壟斷的法律責任。與禁止濫用單一性市場支配地位制度的分析一樣，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院對排擠性平行行為的評估也需要關注市場結(jié)構(gòu)、行為和效果。

就此看來，無論是對剝削性平行行為的考量，還是對排擠性平行行為的分析，都處于壟斷協(xié)議規(guī)制制度和禁止濫用單一性市場支配地位制度的交叉點——既要考察企業(yè)之間的相互性，又要展開反競爭效果分析。而這一分析上的需求，恰好可以由共同市場支配地位制度的分析范式予以滿足。在共同市場支配地位的分析過程中，既要推定共同市場支配地位的“共同”要件，又要遵循禁止濫用市場支配地位的反競爭效果分析(93)胥智仁：《共同市場支配地位“共同實體”要件之認定研究——寡頭壟斷成員內(nèi)部競爭狀態(tài)的解構(gòu)》，《比較法研究》2021年第5期。。

概括地說，單一的規(guī)制路徑并不足以應對當下默示共謀的復雜性。因此，分而治之的類型化雙重規(guī)制路徑才是最為適合的選擇(如圖2所示)。默示共謀中協(xié)同行為適用壟斷協(xié)議的規(guī)制制度，證明信息交流的存在；至于有意識的平行行為，在經(jīng)濟學理論和實證研究的支持下，較之壟斷協(xié)議的規(guī)制制度，共同市場支配地位制度的規(guī)制進路或許更為恰切。

圖2 類型化下默示共謀的反壟斷法規(guī)制路徑

四、余 論

毋庸諱言，類型化并不是絕對的，也不能解決現(xiàn)實中默示共謀規(guī)制中的所有問題，現(xiàn)實生活中法律問題的變遷往往要比立法中預測的情況復雜得多，類型化之下默示共謀的規(guī)制路徑免不了會受到交叉行為的干擾(94)侯利陽：《壟斷行為類型化中的跨界行為 以聯(lián)合抵制為視角》，《中外法學》2016年第4期。。但這并不意味著，類型化的法律規(guī)范就會徹底被歷史所拋棄，畢竟法律本身從來都不是“自我圓融自洽的存在”(95)參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，北京：中國法制出版社，2001年，第24頁。。面對跨類型的新情況時，既要保持法學知識的敏感和開放(96)蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第5頁。，同時也要注意法律科學本身的融貫性(97)泮偉江：《在科學性與實踐性之間——論法理學的學科定位與性質(zhì)》，《法學家》2019年第6期。。另外，傳統(tǒng)規(guī)范法學未能充分解釋寡占市場結(jié)構(gòu)和默示共謀等策略性行為之間的復雜邏輯關系，此時經(jīng)濟學的分析解釋或許是一條可取之徑(98)金善明：《反壟斷法解釋中經(jīng)濟學分析的限度》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期。?！跋噍^于一般的法律裁判和仲裁而言，反壟斷更多的是一項經(jīng)濟性的事業(yè)，而不是道德性事業(yè)，懲罰不公平的行為不是反壟斷法的職責，反壟斷法的目標是使得市場變得更具競爭性”(99)Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise, Cambridge: Harvard University Press, 2009, p.10.。在某種程度上，反壟斷法可以被看作對市場運行的一種干預抑或規(guī)制的方式之一。這也要求反壟斷事業(yè)更應當使用“經(jīng)濟學的方法”來補強反壟斷法實施過程中經(jīng)濟推理和實證分析的可操作性(100)[英]西蒙·畢曉普、邁克·沃克：《歐盟競爭法的經(jīng)濟學：概念、應用和測量》，董紅霞譯，北京：人民出版社，2016年，第9～11頁。。

此外，數(shù)字經(jīng)濟與算法快速發(fā)展的背景下，完善共同市場支配地位制度以規(guī)制寡頭壟斷的呼聲迎來了一波高潮。我們在深入該制度研究的同時，也應當保持一份清醒。警惕在未能對具體的寡頭壟斷行為展開有效的競爭分析的前提下，就貿(mào)然對某些市場行為下定論。即使算法驅(qū)動的數(shù)字市場有其獨特之處，也不能忽視其市場本性，這也就意味著其競爭問題大多可以通過既有的反壟斷工具予以規(guī)制(101)Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, Yale Law Journal, no.130, 2021, pp.20-43.。我國《反壟斷法》迎來了實施十三年以來的首次修訂，在各類就此提出的有關共同市場支配地位的修改建議中，尤為注意的是，在注入靈活性的同時也應當尊重反壟斷法本身的法律特性及固有規(guī)律(102)李勝利：《〈反壟斷法〉修訂的名與實》，《競爭法律與政策評論》2020年第6期。，謹慎持重地對待反壟斷法的擴大適用。