沈朝暉

一、引言

如果說(shuō)公司法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)性法律，(1)參見王瑞賀：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)〉的說(shuō)明——2021年12月20日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十二次會(huì)議上》，第1頁(yè)。那么，公司類型則是公司法的元問(wèn)題。(2)參見趙忠奎、周友蘇：《整合與擴(kuò)容：公司組織形態(tài)變革的本土路徑》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2021年第1期，第142頁(yè)。公司類型改革屬于公司法的結(jié)構(gòu)性變革，牽一發(fā)而動(dòng)全身，直接關(guān)系到公司法體系化程度與體系效益。中國(guó)公司類型沿襲大陸法系傳統(tǒng)，分為股份有限公司(“股份公司”)和有限責(zé)任公司(“有限公司”)，即“二分法”。隨著公司實(shí)踐發(fā)展與公司制度的放松管制，“二分法”主要問(wèn)題也暴露出來(lái)：股份公司特別是非上市股份公司與有限公司為同質(zhì)化公司，同質(zhì)的公司卻適用兩套不同的規(guī)范。(3)參見錢玉林：《我國(guó)〈公司法〉體系的重構(gòu)——一種解釋論的觀點(diǎn)》，載《政治與法律》2021年第2期，第6頁(yè)。2021年12月公布的《公司法(修訂草案)》(以下簡(jiǎn)稱“草案”)存在較多的轉(zhuǎn)致條款與重復(fù)的立法條文，使得修訂草案體系化不足，這是兩類公司同質(zhì)化在立法中的表現(xiàn)。針對(duì)兩類公司同質(zhì)化問(wèn)題，學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)參照公開公司與封閉公司的分類，認(rèn)為我國(guó)的股份公司僅具有公開公司的特點(diǎn)，應(yīng)定位為公開公司，有限公司應(yīng)定位為境外的封閉公司并涵蓋發(fā)起設(shè)立的股份公司。(4)參見王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期，第111頁(yè)。在立法與司法兩方面均應(yīng)強(qiáng)化股份公司與有限公司各自的專用性規(guī)范。(5)參見王延川：《公司類型：規(guī)范區(qū)分與司法適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期，第87頁(yè)。另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，非公眾股份公司有其獨(dú)立存在的價(jià)值與特點(diǎn)，(6)參見劉迎霜：《我國(guó)公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014年第1期，第249頁(yè)。應(yīng)由股份公司對(duì)有限公司一體化，然后，股份公司內(nèi)部再按照新的標(biāo)準(zhǔn)劃分公司類型。進(jìn)一步的主張是改革須徹底，取消有限公司形態(tài)。(7)參見劉小勇：《論股份有限公司與有限責(zé)任公司的統(tǒng)合——日本及其他外國(guó)法關(guān)于公司類型的變革及啟示》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第2期，第110-111頁(yè)；張輝：《中國(guó)公司法制結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會(huì)科學(xué)》2012年第9期，第94-95頁(yè)。此外，學(xué)者在討論公司類型整合的時(shí)候，也會(huì)同時(shí)從增量創(chuàng)新的角度提出我國(guó)公司類型改革的方案，認(rèn)為我國(guó)的法定公司形態(tài)依然較少，新公司法應(yīng)引入新的公司類型，特別是引入美國(guó)有限責(zé)任公司(“美國(guó)LLC”)或者日本合同公司。(8)參見崔文玉、趙萬(wàn)一：《美國(guó)LLC制度及其對(duì)中國(guó)公司法變革的啟示——以日、韓修法對(duì)LLC制度的引入為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第158頁(yè)。總之，目前學(xué)術(shù)界關(guān)于公司類型的文獻(xiàn)觀點(diǎn)可分為存量改革和增量改革兩大方面的建議。那么，在維持我國(guó)公司類型“二分法”既定體例不變的前提下，是否存在一種綜合方案，同時(shí)解決存量改革與增量引入的需求呢？

“古來(lái)新學(xué)問(wèn)起，大都由于新發(fā)見”(王國(guó)維語(yǔ))。自2013年開始，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)(“UNCITRAL”)成立第一工作組，綜合大陸法系與英美法系的企業(yè)形態(tài)優(yōu)勢(shì)，在國(guó)際層面研討與制定適合中小企業(yè)的組織形態(tài)及相關(guān)制度。UNCITRAL的立法指導(dǎo)思想是“首先考慮小企業(yè)”，方法論是“回應(yīng)性立法”，直接面向中小微企業(yè)的需求，(9)參見UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說(shuō)明》，2021年1月25日，A/CN.9/WG.I/WP.122，第6段。UNCITRAL的所有文件均載官網(wǎng)，https://uncitral.un.org/zh/working_groups/1/msmes，下文不贅。從功能角度制定自成一體的有限責(zé)任企業(yè)形態(tài)。立法過(guò)程經(jīng)歷三個(gè)階段：2013到2015年為研究階段；(10)See Joseph A.McCahery, Erik P.M.Vermeulen & Priyanka Priydershini, A Primer on the Uncorporation, 14 European Business Organization Law Review 305, 305-342 (2013).2015到2016年為示范法階段；2016到2021年為立法指南階段。經(jīng)過(guò)八年努力，2021年7月，UNCITRAL第54屆會(huì)議審議通過(guò)第一工作組提交的《聯(lián)合國(guó)貿(mào)法委有限責(zé)任企業(yè)立法指南》(《立法指南》)，正式向全球特別是發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體推出國(guó)際層面的有限責(zé)任企業(yè)制度(“UNLLO”或“UNLLE”)。UNCITRAL“建議立法者、決策者和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)和利益關(guān)系方酌情對(duì)《立法指南》給予適當(dāng)考慮”。(11)UNCITRAL《通過(guò)〈貿(mào)易法委員會(huì)有限責(zé)任企業(yè)立法指南〉的決定》，2021年7月8日，載聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)報(bào)告(第54屆會(huì)議)，A/76/17，第52段。

在新一輪公司法改革中，我國(guó)公司類型的合理設(shè)計(jì)應(yīng)符合商事組織形態(tài)演化的歷史規(guī)律。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，中國(guó)有限公司的新一輪改革若依舊“模仿與復(fù)制一只老羊，其結(jié)果是復(fù)制出一只剛出生就已經(jīng)老化的新羊”。(12)許倬云：《許倬云說(shuō)歷史：這個(gè)世界病了嗎？》，上海文化出版社2014年版，第6頁(yè)。在國(guó)內(nèi)理論思潮方面，清華大學(xué)商法研究中心早在2007年就已召開以“非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展”為主題的商法國(guó)際論壇。該論壇下設(shè)“美國(guó)式有限責(zé)任公司(LLC)的法律問(wèn)題”的單元板塊，大多學(xué)者贊成引入美國(guó)LLC。(13)參見王保樹主編：《非公司企業(yè)法制的當(dāng)代發(fā)展》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第334-398頁(yè)。UNCITRAL在國(guó)際層面通過(guò)《立法指南》描繪了代表未來(lái)法制趨勢(shì)的商事組織形態(tài)。我國(guó)有限公司改革方向應(yīng)對(duì)標(biāo)以UNLLE為代表的形態(tài)。本文提出公司類型“同類合并再區(qū)分”方案，以達(dá)到有效區(qū)分股份公司和有限公司的目標(biāo)。

二、演化論：商事組織形態(tài)演變的歷史理論邏輯

一國(guó)公司類型的改革應(yīng)符合商事組織形態(tài)演變的歷史規(guī)律。從世界歷史來(lái)看，商事組織形態(tài)的演變經(jīng)歷四個(gè)階段：(14)名著《非公司制企業(yè)的興起》全書脈絡(luò)按照商事組織形態(tài)歷史順序展開。See Larry E.Ribstein, The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press, 2010.第一階段是合伙企業(yè)；(15)See Henry Hansmann, Reinier Kraakman & Richard Squire, Law and the Rise of the Firm, 119 Harvard Law Review 1335, 1356 (2006).第二階段是16世紀(jì)到19世紀(jì)中葉，為股份公司的孕育與確立階段；第三階段是19世紀(jì)末到20世紀(jì)中葉，為封閉公司或私人公司的出現(xiàn)與被法律認(rèn)可的階段；第四階段是20世紀(jì)70年代至今，為第三形態(tài)的勃興與擴(kuò)散階段。(16)參見宋永新：《美國(guó)非公司型企業(yè)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第174-175頁(yè)。

(一)公開股份公司的出現(xiàn)

合伙企業(yè)是最古老的商事組織，14世紀(jì)佛羅倫薩的普通合伙企業(yè)法已較為完善。(17)參見[德]韋伯：《中世紀(jì)商業(yè)合伙史》，陶永新譯，東方出版中心2019年版，第103-118頁(yè)。相比合伙是合同的創(chuàng)造物，公司則是國(guó)家的創(chuàng)造物與價(jià)值工具?，F(xiàn)代意義的公司源于各國(guó)因海外殖民擴(kuò)張而特許設(shè)立的東印度公司。(18)參見[意]卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館2017年版，第67頁(yè)以下。1602年成立的荷蘭聯(lián)合東印度公司，實(shí)行有限責(zé)任，聚集大量資本，持續(xù)經(jīng)營(yíng)大約200年，成為股份公司的典范。(19)參見[日]淺田實(shí)：《東印度公司：巨額商業(yè)資本之興衰》，顧姍姍譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016年版，第12-13頁(yè)。工業(yè)革命催生向社會(huì)大規(guī)模融資與股份自由交易的需求。股份公司誕生之初即為公開公司。1862年英國(guó)公司法是第一部現(xiàn)代意義的公司法。(20)See Carsten Gerner-Beuerle & Michael Schillig, Comparative Company Law, Oxford University Press, 2019, p.55.

所謂現(xiàn)代意義的股份公司一般具有五大基本特征：出資者所有；法人格；有限責(zé)任；授權(quán)董事會(huì)進(jìn)行集中經(jīng)營(yíng)管理；出資份額可轉(zhuǎn)讓。(21)參見[日]神田秀樹：《公司法的精神》，朱大明譯，法律出版社2016年版，第5頁(yè)。根據(jù)漢斯曼等的資產(chǎn)分割理論，完全的法人格是股份公司的最本質(zhì)特征。該理論將完全的法人格分為兩大方面：防御型資產(chǎn)分割和積極型資產(chǎn)分割。后者才是公司所具有的獨(dú)特特征。(22)See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale Law Journal 387, 393-396 (2000).布萊爾(Blair)進(jìn)一步將公司積極型資產(chǎn)分割的本質(zhì)特征提煉為“資本鎖定”：股東的資本一旦投入公司，未經(jīng)法定程序不得抽回；股東以及股東的債權(quán)人未經(jīng)法定程序無(wú)權(quán)解散、清算公司。(23)See Margaret M.Blair, Locking in Capital: What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century, 51 UCLA Law Review 387, 389-395, 441-449 (2003).這是漢斯曼理論中所說(shuō)的清算保護(hù)(liquidation protection)；利伯斯坦(Ribstein)稱之為“反向有限責(zé)任”(24)Larry E.Ribstein, Reverse Limited Liability and the Design of Business Associations, 30 Deleware Journal of Corporate Law 199, 202-203 (2005).。資本鎖定才是股份公司區(qū)別于其他企業(yè)類型的最本質(zhì)特征。(25)See Reinier Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2017, pp.5-7.除資本鎖定，股份公司的第二特征是內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的科層制。(26)See William Callison et al., Corporate Disruption: The Law and Design of Organizations in the Twenty - First Century, 19 European Business Organization Law Review 737, 757 (2018).不論是單層制還是雙層制公司，股東會(huì)選舉產(chǎn)生決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行監(jiān)督。組織機(jī)構(gòu)的科層制結(jié)構(gòu)是強(qiáng)制性的。它對(duì)權(quán)力制衡的強(qiáng)調(diào)不適應(yīng)中小企業(yè)對(duì)扁平化組織結(jié)構(gòu)的需求。

(二)封閉公司的后來(lái)居上

廣大中小企業(yè)希冀獲得有限責(zé)任的保護(hù)，但當(dāng)時(shí)的公司法是為公眾公司所制定，中小企業(yè)使用公司法的組織成本較高。1892年德國(guó)通過(guò)的《有限責(zé)任公司法》被稱為“德國(guó)立法者之桌上創(chuàng)造物”——自該法生效以后，實(shí)踐中才出現(xiàn)有限公司(GmbH)。(27)參見[德]托馬斯·萊塞爾、[德]呂迪格·法伊爾：《德國(guó)資合公司法》(第6版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第8頁(yè)。彼時(shí)德國(guó)股份公司法的門檻很高，股份公司演變?yōu)槌绦驈?fù)雜而成本高昂的法律形態(tài)。(28)See Gregor Bachmann, Introductory Editorial: Renovating the German Private Limited Company - Special Issue on the Reform of the GmbH, 9 German Law Journal 1063, 1064 (2008).有限公司作為小型股份有限公司而被創(chuàng)設(shè)，同時(shí)也吸收無(wú)限公司和兩合公司的一些重要特征，被稱為股份有限公司的“小姐妹”。(29)[德]格茨·懷克、[德]克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國(guó)公司法》(第21版)，殷盛譯，法律出版社2010年版，前言。該法通過(guò)之后一百余年未經(jīng)修改，直到2008年，在英國(guó)私人公司的競(jìng)爭(zhēng)壓力下，德國(guó)立法者在有限公司法中引入企業(yè)主公司(UG)，作為有限公司的子形態(tài)。(30)See Ulrich Noack & Michael Beurskens, Modernising the German GmbH - Mere Window Dressing or Fundamental Redesign, 9 European Business Organization Law Review 97, 101, 111 (2008).英美法系中，英國(guó)在1908年通過(guò)《公司(統(tǒng)一)法》首次提出私人公司的概念，承認(rèn)私人公司可以豁免當(dāng)時(shí)公司法的一些規(guī)定。(31)See Paul Davies & Sarah Worthington, Gower' s Principles of Modern Company Law, Sweet & Maxwell, 2016, p.212.在美國(guó)，封閉公司出現(xiàn)的時(shí)間大約是19世紀(jì)末，它們采用股東協(xié)議的方式排除或更改公司法的適用。美國(guó)法院對(duì)封閉公司股東協(xié)議的態(tài)度經(jīng)歷從否定到認(rèn)可的轉(zhuǎn)變。(32)參見同前注〔14〕，Larry E.Ribstein書，第102-112頁(yè)(關(guān)于封閉公司股東協(xié)議的司法立場(chǎng))。最終，公司法制定針對(duì)封閉公司的特別規(guī)定。(33)參見同上注，第113-116頁(yè)(關(guān)于封閉公司的特別立法)。

(三)第三形態(tài)的勃興與擴(kuò)散：商事組織形態(tài)演化中的“顛覆性創(chuàng)新”

商事組織形態(tài)的演化沒(méi)有止步于合伙、公開公司、封閉公司，而是“突破舊范式的創(chuàng)新式非常規(guī)發(fā)展”(34)王妍：《超越規(guī)范：當(dāng)代企業(yè)形態(tài)及企業(yè)法理論的祛魅與創(chuàng)新》，載《比較法研究》2012年第6期，第43頁(yè)。，演化出合伙和公司的混合形態(tài)，(35)參見同前注〔14〕，Larry E.Ribstein書，第120頁(yè)。這就是美國(guó)LLC。美國(guó)LLC立法歷經(jīng)若干階段。第一階段為L(zhǎng)LC誕生與萌芽階段。(36)See Susan Pace Hamill, The Origins behind the Limited Liability Company, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1466 (1998).懷俄明州立法機(jī)關(guān)于1977年通過(guò)LLC法。(37)See J.William Callison, Federalism, Regulatory Competition, and the Limited Liability Movement: The Coyote Howled and the Herd Stampeded, 26 Journal of Corporation Law 951, 953, footnote 9 (2001).第二階段為1988—1997年的肯特規(guī)則時(shí)期。稅收規(guī)則的明確使得美國(guó)所有的州與華盛頓特區(qū)均接受與制定LLC法，美國(guó)統(tǒng)一法委員會(huì)通過(guò)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》(ULLCA)。(38)See Deborah E.Bouchoux, Business Organizations for Paralegals, Wolters Kluwer, 2019, p.139. 1996 ULLCA在2006、2011、2013年被修訂，本文引用2013年修訂版。第三階段為1997年至今的“畫鉤規(guī)則”時(shí)期。稅務(wù)部門將肯特規(guī)則修改為畫鉤規(guī)則。LLC可以更有靈活性，不必遵守稅法上強(qiáng)制性規(guī)定的治理結(jié)構(gòu)即可享受合伙的稅收。LLC成文法也進(jìn)行修改，以充分發(fā)揮LLC靈活性，吸引資本到本地注冊(cè)。(39)See Daniel S.Kleinberger, Agency, Partnerships, and LLCs, Wolters Kluwer, 2017, p.538.至少在2003年，LLC已取代公司與合伙，成為美國(guó)主要的形態(tài)。(40)See Larry E.Ribstein, LLCs: Is the Future Here?, Business Law Today, Vol.13:2, p.13 (2003).美國(guó)LLC具有三大特征：所有成員都是有限責(zé)任；成員在企業(yè)內(nèi)部運(yùn)營(yíng)與治理方面通過(guò)簽訂成員協(xié)議的方式享有最大程度的合同自由；穿透式征稅。(41)See Robert W.Hamilton et al., Cases and Materials on Corporations including Partnerships and Limited Liability Companies, 11th Edition, West Academic Publishing, 2010, p.1182.這被稱為“LLC革命”(42)Howard M.Friedman, The Silent LLC Revolution - The Social Cost of Academic Neglect, 38 Creighton Law Review 35, 35-40 (2004); Daniel S.Kleinberger, Two Decades of Alternative Entities: From Tax Rationalization Through Alphabet Soup to Contract as Deity, 14 Fordham Journal of Corporate and Financial Law 445, 451 (2009).。從創(chuàng)新理論角度，LLC勃興屬于商事組織形態(tài)演化的“顛覆性創(chuàng)新”(43)[美]克里斯坦森：《顛覆性創(chuàng)新》，崔傳剛譯，中信出版社2019年版，第46頁(yè)。。

美國(guó)LLC顛覆性創(chuàng)新通過(guò)兩種路徑在世界范圍擴(kuò)散。一種擴(kuò)散路徑是在公司法中引進(jìn)LLC。1994年，法國(guó)在股份公司中引入簡(jiǎn)易股份公司，追求公司的靈活性。(44)參見[法]居榮：《法國(guó)商法》(第1卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第520-525頁(yè)。2008年，哥倫比亞引入簡(jiǎn)易股份公司。(45)See Francisco Reyes, The Colombian Simplified Corporation: A Proposed Model for Developing Jurisdictions, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 113, 113 (2016).2005年，日本引入合同公司，合同公司在內(nèi)部關(guān)系方面適用合伙的規(guī)則，成員之間平等，通過(guò)全體股東一致同意的方式變更章程；(46)參見[日]前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁(yè)。但日本公司法對(duì)合同公司的組織機(jī)構(gòu)未作任何規(guī)定。2011年，韓國(guó)商法在保留傳統(tǒng)的股份公司和有限公司的基礎(chǔ)上，參考美國(guó)ULLCA和日本合同公司相關(guān)規(guī)定，直接引入美國(guó)“有限責(zé)任公司”并做專章規(guī)定，(47)參見[韓]金洸祿：《韓國(guó)公司法的發(fā)展過(guò)程和其特征》，載王延川、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國(guó)公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第5頁(yè)。基本上完整移植合伙型有限責(zé)任公司，(48)參見[韓]崔埈璿：《韓國(guó)公司法》(上)，王延川、崔嫦燕譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第44頁(yè)。稱之為“有限責(zé)任公司”，以區(qū)別于傳統(tǒng)大陸法系的有限公司。另外一種擴(kuò)散路徑是在合伙法引入LLC。英國(guó)在2000年推出有限責(zé)任合伙(LLP)以對(duì)標(biāo)美國(guó)LLC。(49)參見同前注〔31〕，Paul Davies & Sarah Worthington書，第203-204頁(yè)。該有限責(zé)任合伙注冊(cè)為法人，具有獨(dú)立于合伙人的法律人格，全體成員以出資承擔(dān)有限責(zé)任。(50)See Nicholas Bourne, Bourne on Company Law, 5th Edition, Routledge, 2010, p.2.新加坡、印度也是在合伙法引入美國(guó)LLC。

在國(guó)際層面，UNLLE是第三形態(tài)的集大成者。UNCITRAL第一工作組在制定《立法指南》時(shí)，考察大陸法系的成功經(jīng)驗(yàn)(法國(guó)的簡(jiǎn)易股份公司、哥倫比亞簡(jiǎn)易股份公司SAS、日本合同公司)和英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)(美國(guó)LLC、英國(guó)LLP法、新加坡LLP法、印度LLP法)。也許由于時(shí)任UNCITRAL主席的弗蘭西斯科·雷耶斯(Francisco Reyes)為哥倫比亞人，哥倫比亞簡(jiǎn)易公司(SAS)成為UNLLE的重要參考。雷耶斯撰文指出，哥倫比亞2008年推出的SAS，在名稱上是學(xué)習(xí)法國(guó)簡(jiǎn)易股份公司，但在內(nèi)容上是公司和合伙組織要素的混合，包括較大的合同自由、有限責(zé)任和資產(chǎn)分割，其實(shí)就是美國(guó)LLC和英國(guó)LLP。(51)See Francisco Reyes, Modernizing Latin American Company Law: Creating an All-Purpose Vehicle for Closely Held Business Entities - The New Simplified Stock Corporation, 29 Penn State International Law Review 523, 529 (2011).UNCITRAL秘書處指出，“UNLLO旨在加入這份靈活企業(yè)形式的清單中，(我們)認(rèn)識(shí)到合同自由應(yīng)作為確定UNLLO內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)原則”。(52)UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說(shuō)明》，2021年1月25日，A/CN.9/WG.I/WP.122.，第21段與第22段。

三、同類合并：股份公司對(duì)有限公司的制度內(nèi)容進(jìn)行一體化

經(jīng)歷一百余年的發(fā)展，股份公司和有限公司的傳統(tǒng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)已不合時(shí)宜，取而代之的是公開公司和封閉公司的劃分標(biāo)準(zhǔn)。同樣，中國(guó)股份公司和有限公司日益趨同，制度內(nèi)容可以“同類合并”。所謂股份公司對(duì)有限公司的制度內(nèi)容進(jìn)行一體化，是指維持股份公司和有限公司的“二分法”，股份公司形態(tài)按照公開、封閉的標(biāo)準(zhǔn)劃分為公開公司和封閉公司，由封閉公司吸收合并有限公司中的制度內(nèi)容，進(jìn)行同類合并，從而達(dá)到股份公司法內(nèi)容體系化的目的。

(一)大陸法系法域的有限公司改革模式

1892年德國(guó)立法者創(chuàng)設(shè)的有限公司被很多大陸法系法域公司法繼受，大獲成功。大陸法系的公司比較普遍地被區(qū)分為股份公司和有限公司。然而，百余年來(lái)的制度變遷，使得“二分法”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)日益弱化。針對(duì)非上市股份公司和有限公司同質(zhì)化的制度痛點(diǎn)，大陸法系公司法改革模式分為兩種：一種是增量引入的創(chuàng)新模式，另外一種是存量改革模式。

對(duì)中國(guó)乃至世界學(xué)界沖擊最大的是2005年日本公司法，它直接廢除有限公司形態(tài)，在股份公司內(nèi)部采取公開公司、封閉公司的分類標(biāo)準(zhǔn)。1938年日本以德國(guó)法為師，制定《有限公司法》，引入有限公司。當(dāng)時(shí)的設(shè)想是，股份公司是為滿足大型開放性企業(yè)之需要的制度設(shè)計(jì)，有限公司則是考慮封閉型中小企業(yè)的需要。(62)參見[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說(shuō)》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第134頁(yè)；同前注〔46〕，前田庸書，第11頁(yè)。然而，實(shí)踐中很多中小企業(yè)也選擇股份公司的形態(tài)，股份公司法為適應(yīng)封閉型中小企業(yè)幾經(jīng)修改，結(jié)果導(dǎo)致股份公司法和有限公司法高度同質(zhì)化，“以前在有限公司框架內(nèi)進(jìn)行的操作都可以在股份公司形態(tài)內(nèi)進(jìn)行”，有限公司實(shí)際上是作為股份轉(zhuǎn)讓受限的股份公司的一種形態(tài)而存在。(63)參見同上注，前田庸書，第11頁(yè)。2005年日本《商法》修改，廢除《有限公司法》，在法律上廢除有限公司形態(tài)。當(dāng)然，為平穩(wěn)過(guò)渡，減少因廢除有限公司形態(tài)給企業(yè)帶來(lái)的制度轉(zhuǎn)換成本，公司法不強(qiáng)制要求有限公司轉(zhuǎn)為股份公司。2005年之前的有限公司在日本公司法施行后，可以選擇繼續(xù)使用有限公司的商號(hào)，繼續(xù)適用2005年之前關(guān)于有限公司法的規(guī)范，(64)參見[日]永井和之：《日本公司法制的現(xiàn)代化(代序)》，載《日本公司法典》，崔延花譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，序言第4頁(yè)。繼續(xù)保持有限公司的身份(公司法將它們稱之為“特例有限責(zé)任公司”)，或者也可以選擇變更公司章程，將商號(hào)中的有限公司變更為股份公司，變更工商登記，即可成為股份公司。2005年日本廢除有限公司形態(tài)的徹底改革，被德國(guó)學(xué)者認(rèn)為是德國(guó)有限公司在海外的折戟。(65)See Michael Beurskens & Ulrich Noack, The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century?, 9 German Law Journal 1069, 1071 (2008).據(jù)日本學(xué)者分析，日本之所以能完成對(duì)公司類型的徹底改革，和20世紀(jì)90年代“失去十年”的外部沖擊有一定關(guān)系。(66)參見同前注〔61〕，Joseph A.McCahery et al.文，第36-37頁(yè)。

(二)我國(guó)股份公司對(duì)有限公司中的同質(zhì)化制度進(jìn)行內(nèi)容統(tǒng)合

與其他大陸法系法域一樣，我國(guó)非上市股份公司和有限公司屬于同質(zhì)化公司。傳統(tǒng)認(rèn)為二者最核心的區(qū)別在于，股份公司的公司資本劃分為等額股份，有限公司的資本和股權(quán)均不劃分為等額股份，(67)參見黃來(lái)紀(jì)、陳學(xué)軍主編：《中德進(jìn)一步完善公司法比較研究》，中國(guó)民主法制出版社2013年版，第12頁(yè)。有限公司只有出資額、出資比例的概念，沒(méi)有股份的概念。事實(shí)上，出資比例和股份只是名稱不同，實(shí)質(zhì)是一致的，能夠用金額、數(shù)字表示的權(quán)利均為比例關(guān)系，至于是叫股份還是出資比例，只是名稱不一樣而已。而且，中國(guó)股份公司和有限公司同質(zhì)化更加明顯。1993年中國(guó)公司法在設(shè)計(jì)兩類公司制度時(shí)，均是從國(guó)有大中型企業(yè)的實(shí)踐需要出發(fā)。(68)參見“湯欣教授的發(fā)言”，載王保樹主編：《全球競(jìng)爭(zhēng)體制下的公司法改革》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第61頁(yè)。兩類公司制度設(shè)計(jì)時(shí)所想象的公司模型是同質(zhì)化的，有限公司不過(guò)是簡(jiǎn)易版的股份公司，具備股份公司的強(qiáng)資本鎖定與科層制治理結(jié)構(gòu)兩大本質(zhì)特征。中國(guó)有限公司形態(tài)本質(zhì)是股份公司形態(tài)的簡(jiǎn)易化，是非公開的、可以不設(shè)董事會(huì)的股份公司。問(wèn)題是，同質(zhì)化的兩類公司卻設(shè)立兩套規(guī)范，造成公司法體系缺陷，特別是產(chǎn)生有限公司能否類推適用股份公司規(guī)則的較多問(wèn)題。

由于有限公司在我國(guó)已推行多年，業(yè)界習(xí)慣了有限公司形態(tài)，且《民法典》還明確將有限公司作為營(yíng)利法人的一類，故我國(guó)不宜采取日本廢除有限公司形態(tài)的路徑，而應(yīng)借鑒法國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的增量創(chuàng)新改革模式，更符合歷史、商事習(xí)慣與國(guó)情，減少制度轉(zhuǎn)換的成本。增量從何而來(lái)？在股份公司中明確確立封閉公司形態(tài)，然后，同質(zhì)的公司類型及相關(guān)制度內(nèi)容進(jìn)行一體化的合并；在方向上，股份公司形態(tài)中的封閉公司對(duì)有限公司中同質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行吸收合并，而不是有限公司吸收合并股份公司的同質(zhì)制度內(nèi)容，不宜將股份公司限定為公開公司。

第一，從股份公司與公司法的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，股份公司的發(fā)展經(jīng)歷從公開公司到封閉公司的下沉發(fā)展過(guò)程，當(dāng)代的股份公司以封閉公司為主。面向現(xiàn)實(shí)的股份公司法越來(lái)越集中于封閉公司，這是公司法演變趨勢(shì)。例如，2005年日本公司法的股份公司將非公開公司作為基礎(chǔ)、將上市公司作為例外進(jìn)行構(gòu)建。(69)參見[日]江頭憲治郎：《新公司法制定的意義》，載王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第10頁(yè)。2006年英國(guó)公司法遵循“首先考慮小公司”原則。(70)參見《英國(guó)2006年公司法》，葛偉軍譯注，法律出版社2017年版，前言部分第3頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，要建立更有彈性的股份有限公司，股份有限公司也是中小企業(yè)的極佳選擇。(71)參見曾宛如：《公司法制基礎(chǔ)理論之再建構(gòu)》，(臺(tái)灣地區(qū))元照出版有限公司2017年版，第286-287頁(yè)。如果我國(guó)有限公司吸收合并股份公司的同質(zhì)內(nèi)容，將股份公司過(guò)高地定位為公開公司甚至上市公司，那我國(guó)公司法發(fā)展似乎是回到了20世紀(jì)90年代股份公司的大公司定位，將導(dǎo)致股份公司法不能充分回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中占據(jù)多數(shù)數(shù)量的封閉公司的需求。根據(jù)表1，我國(guó)股份公司絕大多數(shù)是中小型股份公司，絕大多數(shù)股份公司股東人數(shù)在3人以下，絕大多數(shù)股份公司的董事、監(jiān)事人數(shù)在3人以下。

表1 中國(guó)公司結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)

第二，由股份公司對(duì)有限公司進(jìn)行一體化，將解決中國(guó)實(shí)踐中公司改制的社會(huì)成本問(wèn)題，股份公司將為高科技企業(yè)提供全生命周期制度供給。我國(guó)有限公司須改制為股份公司才被允許首次公開發(fā)行上市，這造成實(shí)踐中公司改制的社會(huì)成本。(72)參見蔣大興：《論公司/組織法上的類型轉(zhuǎn)換》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第3期，第58-59頁(yè)。按照“同類合并”方案，如果股份公司將有限公司進(jìn)行一體化，在股份公司內(nèi)部按照公開、封閉的標(biāo)準(zhǔn)劃分類型，那么，高科技企業(yè)在設(shè)立公司之時(shí)就可以直接設(shè)立為股份公司，待發(fā)展成熟之際不需要承擔(dān)企業(yè)改制的成本即可申請(qǐng)上市，股份公司就可以為高科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供從創(chuàng)業(yè)、融資到首次公開發(fā)行上市的全生命周期的組織法制度供給。眾多創(chuàng)業(yè)企業(yè)所承擔(dān)的改制的經(jīng)濟(jì)社會(huì)成本，通過(guò)公司法層面一次性的制度變革而得到節(jié)省，這將是巨大的制度變革紅利。如果由有限公司吸收合并封閉股份公司，將股份公司定位于公開公司或上市公司，那么，這樣的股份公司將更加不適應(yīng)中小企業(yè)治理需求，更多的創(chuàng)業(yè)企業(yè)被分流至有限公司，它們?cè)谏鲜兄H依然要負(fù)擔(dān)改制成本，實(shí)踐問(wèn)題沒(méi)有通過(guò)制度變遷得到解決。

第三，從比較法上，股份公司內(nèi)部以公開、封閉的標(biāo)準(zhǔn)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)是比較普遍的做法。英美法系的公司比較普遍地被區(qū)分為公開公司、封閉公司。(73)See Melvin A.Eisenberg, The Structure of the Corporation, Little, Brown and Company, 1976, p.5.例如，《美國(guó)特拉華州普通公司法》第14分章對(duì)封閉公司做專門規(guī)定。美國(guó)示范商事公司法針對(duì)普通公司制定公開公司、封閉公司所共同適用的共用規(guī)范，有需要時(shí)再在相關(guān)條文處做針對(duì)公開公司、封閉公司的特別規(guī)定或例外規(guī)定(專用規(guī)范)，它還在附件中特別規(guī)定法定封閉公司。英國(guó)公司法也是這樣的立法體例。在大陸法系，日本公司法以股份轉(zhuǎn)讓是否需要公司同意為標(biāo)準(zhǔn)，將股份公司分為公開公司和非公開公司。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”在股份公司中特別設(shè)專節(jié)規(guī)定閉鎖性股份公司?！抖砹_斯聯(lián)邦股份公司法》第7條明確地將股份公司分為開放式和封閉式公司。(74)參見王志華：《俄羅斯公司法》，法律出版社2010年版，第17頁(yè)。如果我國(guó)將股份公司限定為公開公司，那這樣的股份公司是比較狹小的股份公司。

四、再區(qū)分：有限公司的屬性改造與新制度元素

在有限公司的同質(zhì)化內(nèi)容被股份公司一體化之后，有限公司形態(tài)應(yīng)引入新的制度元素，屬性改造方向是引入第三形態(tài)，即《立法指南》所倡導(dǎo)的合伙型有限公司，從而建立股份公司和有限公司的區(qū)分度。

(一)第三形態(tài)在商事組織譜系中的獨(dú)立地位

第三形態(tài)結(jié)合合伙和公司各自最有吸引力的制度元素，將各商事組織中適應(yīng)中小企業(yè)發(fā)展需求的合理要素抽象出來(lái)進(jìn)行重新組合。它從合伙法中吸收“挑選你的合伙人”原則，將所有者利益區(qū)分為財(cái)產(chǎn)利益與治理權(quán)利；從公司法中吸收“責(zé)任護(hù)盾”；從普通合伙企業(yè)中吸收成員自己管理，形成成員管理型LLC；從有限合伙企業(yè)中吸收由某些成員進(jìn)行集中管理的模式，形成經(jīng)理管理型LLC；從封閉公司中吸收如何解決“鎖定”問(wèn)題的制度，(75)See Daniel S.Kleinberger, The LLC as a Recombinant Entity: Revisiting Fundamental Questions through the LLC Lens，載同前注〔13〕，王保樹主編書，第334-335頁(yè)。博采眾長(zhǎng)。在實(shí)踐結(jié)果上，這種組織要素的重新組合是成功的。

在性質(zhì)上，第三形態(tài)將既有商事組織中的合理要素進(jìn)行重新組合，不僅是混合形態(tài)，更超越混合形態(tài)。從社會(huì)科學(xué)理論解釋上，它從出現(xiàn)、勃興到擴(kuò)散，是通過(guò)顛覆性創(chuàng)新所形成的獨(dú)立形態(tài)，符合顛覆性創(chuàng)新理論所預(yù)測(cè)的新事物發(fā)展軌跡。獨(dú)立性的表現(xiàn)之一是它有獨(dú)立的法教義學(xué)內(nèi)容。作為美國(guó)LLC研究的領(lǐng)軍人物之一，Kleinberger認(rèn)為，盡管在諸多方面，LLC實(shí)務(wù)問(wèn)題的解決依賴于類推適用公司法或合伙法，例如刺破面紗與壓迫，然而美國(guó)LLC有自身獨(dú)特的議題，LLC有自己的自成一體的法理，必須仔細(xì)分析。(76)參見同前注〔39〕，Daniel S.Kleinberger書，第653頁(yè)。首先，LLC具有雙重性：在有的議題上它是獨(dú)立于其成員的法人，在有的議題上它被視為成員之間的合同，是不完全的實(shí)體，實(shí)行“挑選你的合伙人”的基本原則，它是矛盾的結(jié)合體。這種內(nèi)在的不一致性在理論上和實(shí)踐中對(duì)于LLC是根本性的，產(chǎn)生很多LLC特有的議題，那些在公司或合伙中也存在的問(wèn)題也在LLC中暴露得更明顯。(77)參見同上注，第653-654頁(yè)。Kleinberger舉了諸多代表性議題作為論據(jù)。(78)參見同上注，第654-675頁(yè)。從美國(guó)法院幾十年來(lái)關(guān)于LLC的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，雖然法院在審理LLC案件時(shí)會(huì)從公司法、合伙法中尋找有意義的教義，然而公司法、合伙法不能解決LLC組織中的所有問(wèn)題，LLC案件的審理還會(huì)偏離公司法、合伙法的既有教義和先例，(79)See Elizabeth S.Miller, Are the Courts Developing a Unique Theory of Limited Liability Companies or Simply Borrowing from Other Forms?, 42 Suffolk University Law Review 617, 619, 632 (2009).例如刺破面紗、受信義務(wù)、一人LLC和知情權(quán)等。(80)參見同上注，第632-647頁(yè)。LLC形成了相對(duì)獨(dú)特的法理論。

(二)中國(guó)有限公司的屬性改造：走向第三形態(tài)

為更好滿足中小企業(yè)的需求，中國(guó)有限公司不應(yīng)僅僅是“無(wú)法飛翔”(81)[日]上村達(dá)男：《公司法改革——公開股份公司法的設(shè)想》，陳景善譯，法律出版社2015年版，第133頁(yè)。的股份公司，而應(yīng)改造為第三形態(tài)，彌補(bǔ)股份公司和合伙之間的空白地帶，在商事組織譜系中獲得明確定位。

第一，中國(guó)有限公司形態(tài)的屬性改造為第三形態(tài)，符合有限責(zé)任制度的演變趨勢(shì)。漢斯曼等學(xué)者對(duì)第三形態(tài)的顛覆性創(chuàng)新做出深刻的理論解釋。為保護(hù)債權(quán)人，公司必須嚴(yán)格遵守公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，主要包括治理結(jié)構(gòu)和資本管制兩方面。公司的強(qiáng)制結(jié)構(gòu)是股東獲得全面有限責(zé)任的對(duì)價(jià)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展出債權(quán)人保護(hù)的替代機(jī)制——包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的發(fā)展、稅收制度的完善(要求清晰準(zhǔn)備的會(huì)計(jì))、破產(chǎn)程序的完善(1898年美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法的通過(guò))、融資合同條款設(shè)計(jì)的經(jīng)驗(yàn)成熟度和針對(duì)公眾公司的信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等因素，債權(quán)人可以對(duì)公司的信用進(jìn)行更精準(zhǔn)的評(píng)估、監(jiān)督與風(fēng)險(xiǎn)控制。全面有限責(zé)任不再需要以公司結(jié)構(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)范為對(duì)價(jià)，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)可以更靈活。(82)See Henry Hansmann, Reinier Kraakman & Richard Squire, The New Business Entities in Evolutionary Perspective, 2005 University of Illinois Law Review 5, 11-13 (2005).漢斯曼等將這稱為公司形態(tài)“自由化”(83)同上注，第8頁(yè)。，利伯斯坦將該演化過(guò)程稱之為“有限責(zé)任的放松管制”(84)Larry E.Ribstein, The Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership, 70 Washington University Law Quarterly 417, 473-474 (1992).。第三形態(tài)的興起是有限責(zé)任普惠化趨勢(shì)的產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度與商事組織形態(tài)不斷適應(yīng)當(dāng)代商業(yè)環(huán)境的必然結(jié)果。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)還指出，第三形態(tài)使得投資者以較低組織成本即可享受全面有限責(zé)任，是符合有限責(zé)任的效率理論。有限責(zé)任制度不僅使“兩權(quán)分離”的公開公司運(yùn)作富有效率，(85)See Frank H.Easterbrook & Daniel R.Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, 1991, pp.41-47; Stephen M.Bainbridge & M.Todd Henderson, Limited Liability, A Legal and Economic Analysis, Edward Elgar Publishing, 2016, pp.46-47.而且，有限責(zé)任制度可以鼓勵(lì)封閉公司的資本形成，司法上的揭開面紗制度使得對(duì)非自愿?jìng)鶛?quán)人的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)部化；(86)See Larry E.Ribstein, Limited Liability and Theories of the Corporation, 50 Maryland Law Review 80, 127-128 (1991).投資者承擔(dān)有限責(zé)任的公司為信貸資金支付更高的利率，公司行為的社會(huì)成本與社會(huì)收益逐漸相一致。(87)See Jonathan R.Macey, The Limited Liability Company: Lessons for Corporate Law, 73 Washington University Law Quarterly 433, 449 (1995).所以，盡管第三形態(tài)的產(chǎn)生有監(jiān)管競(jìng)爭(zhēng)的因素，(88)See William W.Bratton & Joseph A.McCahery, An Inquiry into the Efficiency of the Limited Liability Company: Of Theory of the Firm and Regulatory Competition, 54 Washington and Lee Law Review 629, 683 (1997).但市場(chǎng)與法院將矯正濫用有限責(zé)任的行為，使有限責(zé)任制度的收益大于成本。(89)參見同前注〔87〕，Jonathan R.Macey文，第454頁(yè)。

第二，中國(guó)有限公司改造為第三形態(tài)，可以切實(shí)滿足中小企業(yè)需求。第三形態(tài)的興起，主要原因是它切實(shí)滿足中小企業(yè)的內(nèi)在需求：全面有限責(zé)任和合同自由。第三形態(tài)具備三大特征：全面有限責(zé)任、合同自由和單層征稅。其中，不宜夸大稅收在第三形態(tài)興起中的作用。在美國(guó)，同樣采取單層征稅的形態(tài)還有LLP和LLLP，但LLC異軍突起有更深層次原因。學(xué)者Oesterle認(rèn)為，LLC興起不是歸結(jié)于稅收，而是公司內(nèi)部事務(wù)最大程度的合同自治。(90)See Dale A.Oesterle, Subcurrents in LLC Statutes: Limiting the Discretion of State Courts to Restructure the Internal Affairs of Small Business, 66 University of Colorado Law Review 881, 883 (1995).單層征稅不是第三形態(tài)興起的決定性力量的另一個(gè)有力證據(jù)是日本的合同公司，它只具有合同自由、有限責(zé)任兩大特征，而與股份公司一樣雙重納稅，并沒(méi)有妨礙合同公司在日本的興起。(91)截至2020年底，日本的公司總數(shù)為1,253,975，其中，股份公司為983,704，特例有限公司為178,706，無(wú)限公司為814，兩合公司為3,342，合同公司為87,409，境外公司中的股份公司為2,165、無(wú)限公司為27、兩合公司為14、合同公司為96。其中，合同公司異軍突起。從2011年到2020年，日本合同公司的年度累計(jì)總數(shù)分別為：18,702、22,976、29,753、39,334、48,290、55,526、63,323、68,300、74,949、87,409；股份公司(含封閉公司)的年度累計(jì)總數(shù)分別為908,217、891,176、886,088、888,435、961,054、976,632、1,001,579、963,966、969,396、983,704。數(shù)據(jù)來(lái)源：全國(guó)人大常委會(huì)法工委與日本法務(wù)省法務(wù)綜合研究所國(guó)際協(xié)力部，公司法修改研討會(huì)，2021年11月30日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委(北京)。法國(guó)簡(jiǎn)易股份公司(SAS)被視為法國(guó)最具靈活性的形態(tài)，允許股東就最優(yōu)的決策機(jī)制進(jìn)行自由協(xié)商。盡管雙層征稅，但法國(guó)SAS所具有的合同靈活性是吸引商人選擇它的主要驅(qū)動(dòng)力。(92)See Joseph A.McCahery & Erik P.M.Vermeulen, Corporate Governance of Non-listed Companies, Oxford University Press, 2008, p.139.全面有限責(zé)任和合同自由所帶來(lái)的私人秩序才是中小企業(yè)的內(nèi)在需求，是第三形態(tài)興起的更重要原因，(93)See McCahery et al., The New Company Law: What Matters in an Innovative Economy, in Joseph A.McCahery et al.eds., Private Company Law Reform, International and European Perspectives, T.M.C.Asser Press, 2010, pp.114-115.也是第三形態(tài)的內(nèi)在比較優(yōu)勢(shì)。而我國(guó)企業(yè)法中缺少能真正回應(yīng)中小企業(yè)需求，充分體現(xiàn)私人秩序的第三形態(tài)，理論界和實(shí)務(wù)界均呼吁引入第三形態(tài)。(94)參見同前注〔2〕，趙忠奎、周友蘇文，第149頁(yè)；劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期，第111頁(yè)。小米公司董事長(zhǎng)雷軍在擔(dān)任全國(guó)人大代表時(shí)，每年都向全國(guó)人大提關(guān)于公司法修改的議案，核心主張是《公司法》已經(jīng)落后于當(dāng)前日新月異的雙創(chuàng)局面，建議公司法回歸“自由約定”原則，參見《雷軍代表：建議修訂〈公司法〉》，載財(cái)新網(wǎng)，https://topics.caixin.com/2016-03-07/100917233.html，2022年1月4日最后訪問(wèn)。作為封閉公司的有限公司難以滿足其需求；只有將它改造為以合同自由為基本精神的第三形態(tài)，有限公司才能滿足中小企業(yè)對(duì)私人秩序的內(nèi)在需求。滿足企業(yè)內(nèi)在需求的組織形態(tài)，又會(huì)提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，形成正向循環(huán)。

第三，在企業(yè)形態(tài)上，我國(guó)已有公司(1993年)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)(1999年)、普通合伙企業(yè)(1997年)、有限合伙企業(yè)(2006年)等商事組織形態(tài)；在商事組織形態(tài)譜系中，體系上唯獨(dú)缺少介于合伙與公司之間的第三形態(tài)。將有限公司形態(tài)中封閉公司的制度內(nèi)容并入股份公司，然后將它改造為第三形態(tài)，達(dá)到在有限公司形態(tài)中引入第三形態(tài)的功效，將彌補(bǔ)我國(guó)商事組織形態(tài)理論譜系的缺漏，公司類型“物種”得以增加，組織形態(tài)的供給側(cè)得以完善，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上實(shí)為帕累托改進(jìn)；增加公司法調(diào)整形態(tài)的范圍，在法教義學(xué)上也將增益公司法體系效益。(95)參見謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴(kuò)張》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期，第34頁(yè)(“調(diào)整的范圍越大，……體系效益也越明顯”)。

(三)有限公司的辨識(shí)度形塑：移植第三形態(tài)的制度元素

為提高中國(guó)股份公司和有限公司的區(qū)分度，有限公司不僅在組織形態(tài)清晰定位于商事組織形態(tài)理論譜系中的第三形態(tài)，還要通過(guò)具體制度內(nèi)容設(shè)計(jì)展示它的基本特征?！读⒎ㄖ改稀芬悦绹?guó)LLC為藍(lán)本，同時(shí)綜合大陸法系和英美法系最近四十年來(lái)最適合中小企業(yè)的形態(tài)，為我國(guó)有限公司的屬性改造提供借鑒范本。按照《立法指南》從“首先考慮小企業(yè)”需求的角度出發(fā)，我國(guó)本輪修法中的有限公司屬性改造可采取回應(yīng)型立法與功能性立法，以需求為導(dǎo)向制定自成一體的制度。UNCITRAL將中小企業(yè)需求濃縮為：自由、自治和靈活性；簡(jiǎn)單性和易懂性；身份和可見度；財(cái)產(chǎn)權(quán)具有確定性并得到保護(hù)；控制權(quán)與管理。(96)參見UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說(shuō)明》，2021年1月25日，A/CN.9/WG.I/WP.122，第7-11段。我國(guó)本輪修法可基于這五大需求，綜合第三形態(tài)設(shè)計(jì)基本制度特征，再進(jìn)一步按照中小企業(yè)生命周期(設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、成員權(quán)利和決策、管理、出資、分配、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、退出、轉(zhuǎn)型或重組、解散、記錄的保持、查看和披露、爭(zhēng)端的解決)進(jìn)行規(guī)則細(xì)化。(97)參見UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說(shuō)明》，2021年6月，A/CN.9/1062，第12段。從內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系兩大方面，第三形態(tài)的基本特征為內(nèi)部合伙結(jié)構(gòu)和對(duì)外全面有限責(zé)任這兩大特征。在內(nèi)部關(guān)系上，第三形態(tài)采取合同自由原則或者合伙結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為：股東權(quán)利義務(wù)關(guān)系以成員協(xié)議為準(zhǔn)；扁平化的治理結(jié)構(gòu)；弱式資本鎖定。它與股份公司形成鮮明的區(qū)分度：股份公司在公司契約論下是擬制的合同，而第三形態(tài)是真正的合同。(98)參見同前注〔14〕，Larry E.Ribstein書，第6頁(yè)。在外部關(guān)系上，所有成員承擔(dān)有限責(zé)任。

在制度元素方面，第三形態(tài)的內(nèi)部關(guān)系以合同自由、私人秩序?yàn)榛驹瓌t。正如《立法指南》所言，“通過(guò)合同自由實(shí)現(xiàn)靈活性”。首先，成員之間的權(quán)利義務(wù)約定以成員協(xié)議為主。《立法指南》建議11規(guī)定，所有成員平等，除非組織規(guī)則中另有約定。其次，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的靈活性。合同自由是第三形態(tài)組織內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)方面的指導(dǎo)原則。(99)參見同前注〔97〕，第61段。《立法指南》建議14規(guī)定，有限責(zé)任企業(yè)完全由所有成員管理，除非成員在組織規(guī)則中約定將任命一名或多名指定管理人。有限責(zé)任企業(yè)可以在兩種管理模式中進(jìn)行選擇：成員管理和經(jīng)理管理。這就可以充分滿足中小企業(yè)的需求：小微企業(yè)可以選擇成員管理模式的有限責(zé)任公司形態(tài)，每個(gè)成員平等，企業(yè)內(nèi)部具有高度的合伙性質(zhì)；當(dāng)公司發(fā)展壯大，成員分化為不執(zhí)行業(yè)務(wù)的成員與執(zhí)行業(yè)務(wù)的成員，公司就可以設(shè)立經(jīng)理機(jī)關(guān)，由執(zhí)行業(yè)務(wù)的成員或者聘請(qǐng)外部經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。其三，合同自由主義下，成員協(xié)議可排除管理者受信義務(wù)。(100)See Sandra K.Miller, Limited Liability Companies: A Common Core Model of Fiduciary Duties, West, 2011, p.12. 不過(guò)，不同于美國(guó)LLC，《立法指南》將受信義務(wù)作為強(qiáng)制性規(guī)定。《立法指南》建議20規(guī)定，“法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，UNLLE的任何管理人都對(duì)UNLLE負(fù)有看管責(zé)任和忠誠(chéng)責(zé)任”。以上均為合同自由的制度體現(xiàn)。

除了合同自由，第三形態(tài)區(qū)別于股份公司的另一重要特征是弱式資本鎖定。第三形態(tài)可以以自己的名義持有財(cái)產(chǎn)、起訴、應(yīng)訴，成員享有有限責(zé)任；(101)參見《立法指南》建議3與建議4。在防御型資產(chǎn)分割方面，它與股份公司無(wú)異。二者區(qū)別在于是否具備積極型資產(chǎn)分割的核心特征或者說(shuō)資本鎖定的強(qiáng)弱：股份公司具有強(qiáng)資本鎖定，第三形態(tài)具有弱資本鎖定——因?yàn)樗扇『匣锝Y(jié)構(gòu)，成員退出和公司解散較為自由或?qū)捤?。在這一點(diǎn)上，UNCITRAL第一工作組秘書處將UNLLE的獨(dú)立法律人格直接等同于該企業(yè)具有資產(chǎn)分割理論中的積極型資產(chǎn)分割功能，(102)參見同前注〔97〕，第29段。這是對(duì)漢斯曼資產(chǎn)分割理論的片面理解。弱資本鎖定主要表現(xiàn)在兩個(gè)制度上：成員退出和公司解散。二者均移植自合伙企業(yè)。在成員退出方面，第三形態(tài)遵守比較自由退出的規(guī)則。《立法指南》建議26規(guī)定，成員提出合理理由，可退出公司；由公司在合理的時(shí)間內(nèi)支付其在公司權(quán)利的公允價(jià)值。根據(jù)ULLCA和大部分美國(guó)州LLC法，雖然錯(cuò)誤退出的成員要對(duì)由此給公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但是，只要成員提前通知公司，可以自愿退出。(103)See ULLCA§601; Richard J.Conviser, Agency, Partnership and Limited Liability Companies, 7th Edition, West Academic Publishing, 2014, p.219.公司有義務(wù)回購(gòu)，回購(gòu)的價(jià)格也有相關(guān)規(guī)定。(104)相關(guān)立法例包括《日本公司法》第606條、第609條、第611條、第612條和第624條。在公司解散方面，由于有寬松的成員退出制度，(105)參見同前注〔26〕，William Callison et al.文，第765-766頁(yè)?！读⒎ㄖ改稀穼?duì)公司解散沒(méi)有采納國(guó)內(nèi)法的自由解散立法例，而采取ULLCA的解散立法例。(106)參見《立法指南》建議28；ULLCA§701(a)(解散情形包括：符合成員約定的解散事由，所有成員同意，公司沒(méi)有任何成員以及司法解散)。美國(guó)LLC法一般規(guī)定，成員協(xié)議或公司章程為公司設(shè)定經(jīng)營(yíng)期限，或者在無(wú)經(jīng)營(yíng)期限的情況下允許成員自由解散公司。美國(guó)LLC司法解散的情形更多，不限于公司僵局，情形還包括所有或者實(shí)質(zhì)上所有成員的行為違法；按照組織章程或者運(yùn)營(yíng)協(xié)議，公司營(yíng)業(yè)的繼續(xù)已經(jīng)不合實(shí)際；經(jīng)理或者控制成員已從事、正在從事、將從事違法、欺詐或者壓迫、直接損害其他成員的行為。(107)See ULLCA§701 (a).

弱式資本鎖定既有其力量，也有弱點(diǎn)。由于公司為成員退出提供具有內(nèi)部流動(dòng)性的渠道，故除非成員協(xié)議另有約定，相對(duì)自由的成員退股權(quán)使得公司一般不發(fā)生成員壓制或僵局問(wèn)題。(108)See J.A.C.Hetherington & Michael P.Dooley, Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem, 63 Virginia Law Review 1, 3-4, 41-50 (1977).由于沒(méi)有承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的成員，相對(duì)自由的退出可能損害債權(quán)人利益，故須對(duì)成員退出之后的公司債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)人保護(hù)問(wèn)題做特別規(guī)定：一是，退出的成員對(duì)于發(fā)生在退出公司前的問(wèn)題和事項(xiàng)上的義務(wù)不免除；(109)參見ULLCA§603 (b)；《日本公司法》第612條(“已退股的股東，就進(jìn)行其登記前發(fā)生的持分公司的債務(wù)，在以往的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。前款的責(zé)任，除斥期間為2年?！?；同前注〔16〕，宋永新書，第222頁(yè)。二是賦予債權(quán)人異議權(quán)，即如果公司違反利潤(rùn)分配規(guī)定而對(duì)成員退股進(jìn)行的份額返還，那么，對(duì)于超出利潤(rùn)分配規(guī)定所允許的金額，公司債權(quán)人可以向公司提出異議。(110)參見《日本公司法》第635條第1款；《韓國(guó)商法》第287條之三十。

五、體系效益：“同類合并再區(qū)分”在方法論上的延展

以上為“同類合并再區(qū)分”的公司類型改造方案。以下進(jìn)一步在方法上做延展。成文法的優(yōu)勢(shì)在于體系化與體系化所帶來(lái)的體系效益，美國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)應(yīng)的方法論是“實(shí)體體系化”(entity rationalization)。(111)See Richard Booth, Entity Rationalization: What Can or Should Be Done About the Proliferation of Business Organizations?, 58 The Business Lawyer 1003, 1003 (2003). 有學(xué)者將“rationalization”譯為“體制理性”，參見蘇永欽：《只恐雙溪蚱蜢舟，載不動(dòng)許多愁——從法典學(xué)的角度評(píng)價(jià)和展望中國(guó)大陸的民法典》，載郭春鎮(zhèn)主編：《廈門大學(xué)法律評(píng)論》2020年總第32輯，廈門大學(xué)出版社2021年版，第16頁(yè)。兩大法系均強(qiáng)調(diào)通過(guò)體系化的方法，達(dá)到最大程度發(fā)揮成文法體系效益的目標(biāo)。體系是指依據(jù)形式邏輯規(guī)則，通過(guò)抽象概念或類型整合法律素材而形成的架構(gòu)。(112)參見同前注〔95〕，謝鴻飛文，第30頁(yè)。在找法、儲(chǔ)法、立法和傳法等四大方面，(113)參見同前注〔111〕，蘇永欽文，第17-18頁(yè)。體系化的效益宏大，包括：體系可以儲(chǔ)存更多的規(guī)范；(114)參見蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為中國(guó)大陸的民法典工程進(jìn)一言》，載《交大法學(xué)》2010年第1卷，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第61頁(yè)。最大限度覆蓋社會(huì)生活；確保法的安定性；消除體系內(nèi)部的邏輯矛盾；降低找法和法學(xué)教育成本。(115)參見同前注〔95〕，謝鴻飛文，第31-34頁(yè)。體系化有諸多方法，其中的重要方法是提取公因式，即抽取不同法律素材的共用規(guī)范，然后再設(shè)定各個(gè)類型的專用規(guī)范。(116)See Larry E.Ribstein, Making Sense of Entity Rationalization, 58 The Business Lawyer 1023, 1027-1028 (2003). 需要指出的是，體系化的方法除了提取公因式之外，還有類型化、以概念為核心進(jìn)行體系化、以法律原則為核心進(jìn)行體系化等多種方法；提取公因式是不帶價(jià)值判斷的一種方法?！巴惡喜⒃賲^(qū)分”公司類型體系化改造方案的實(shí)現(xiàn)需要我們運(yùn)用該方法(如圖1所示的兩次提取公因式)，完成公司制度內(nèi)容的體系化，將公司法體系效益充分發(fā)揮出來(lái)。(117)參見蘇永欽：《大民法典的理念與藍(lán)圖》，載《中外法學(xué)》2021年第1期，第59頁(yè)。

圖1 公司類型合理劃分的方案與方法

第一次提取公因式是在股份公司法中提取公開股份公司(現(xiàn)行的股份公司法)和封閉股份公司(現(xiàn)行的有限公司法)制度內(nèi)容的公因式，形成股份公司法的共用規(guī)范。如前，股份公司按照股份轉(zhuǎn)讓是否受限的標(biāo)準(zhǔn)劃分為公開公司、封閉公司，封閉公司對(duì)有限公司的制度內(nèi)容進(jìn)行一體化。草案雖未明確提出封閉公司的概念，但為封閉公司的設(shè)立奠定基礎(chǔ)。草案第157條(對(duì)應(yīng)修改現(xiàn)行法第131條)規(guī)定，公司可以發(fā)行的類別股包括轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份。在草案第168條(對(duì)應(yīng)修改現(xiàn)行法第137條)規(guī)定，公司章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓受限的股份，其轉(zhuǎn)讓按照公司章程的規(guī)定。轉(zhuǎn)讓受限股的立法目的是便利在股份公司中設(shè)立封閉公司。圍繞“股份轉(zhuǎn)讓受限的股份公司”形態(tài)，新公司法可以形成一套由封閉股份公司特別規(guī)定所組成的“蜂窩規(guī)則”(蘇永欽語(yǔ))，吸收有限公司的制度內(nèi)容。在確立公開公司和封閉公司在普通股份公司概念下的內(nèi)部分層之后，普通股份公司共用規(guī)范的提取應(yīng)基于公開公司和封閉公司的共同制度項(xiàng)，以普通的、規(guī)范運(yùn)行的股份公司為立法原型，(118)參見葉林、劉向林：《論我國(guó)公司法立法結(jié)構(gòu)的變革》，載《政法論叢》2010年第3期，第14-15頁(yè)。體系化地抽取股份公司共用規(guī)范。如果公開公司或封閉公司需要特別規(guī)定的，立法者再在相關(guān)規(guī)范或?qū)９?jié)做特別規(guī)定，形成“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”垂直結(jié)構(gòu)層次，使股份公司層次豐富且清晰，更好發(fā)揮體系效益。(119)參見同前注〔95〕，謝鴻飛文，第34頁(yè)。草案第104條“股份在依法設(shè)立的證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的除外”和第118條第2款、第172條對(duì)普通股份公司做一般規(guī)定之后，緊接著對(duì)“公開發(fā)行股份的公司”做特殊規(guī)定，均體現(xiàn)了“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”結(jié)構(gòu)層次。

首先，法學(xué)方法論的合并同類項(xiàng)作業(yè)可解決“同質(zhì)公司、兩套術(shù)語(yǔ)”的問(wèn)題。如果二者都是股份公司的子類型，那么，術(shù)語(yǔ)、概念可以統(tǒng)一。除草案將股東大會(huì)和股東會(huì)的術(shù)語(yǔ)統(tǒng)合為“股東會(huì)”之外，下一階段的修改工作還可進(jìn)一步實(shí)質(zhì)統(tǒng)一：將股份公司的“股份”與有限公司的“出資比例”概念一體化為“股份”；有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也可與股份公司統(tǒng)合為“股份轉(zhuǎn)讓”；有限公司在被股份公司一體化之后，也可以發(fā)行股份或發(fā)行新股；關(guān)于股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可以一體適用于公開公司與封閉公司(統(tǒng)合前的有限公司)，然后在需要特別規(guī)定的時(shí)候再做特別規(guī)定即可。

其次，被學(xué)界批評(píng)比較多的“同質(zhì)公司、兩套制度”問(wèn)題，在方法論上通過(guò)合并同類項(xiàng)作業(yè)和“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”垂直結(jié)構(gòu)層次來(lái)解決，而不是通過(guò)草案所采取的立法條文在兩類公司中轉(zhuǎn)致或復(fù)制重復(fù)的方式解決。草案中存在較多的轉(zhuǎn)致條款。例如，在公司設(shè)立方面，草案的轉(zhuǎn)致條款有第100條第2款(“發(fā)起人的出資，適用本法第43條、第44條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東出資的規(guī)定”)、第109條(“本法第46條關(guān)于有限責(zé)任公司股款繳納情況核查、催繳出資的規(guī)定，適用于股份有限公司。本法第47條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東欠繳出資的責(zé)任的規(guī)定，本法第52條第2款、第3款關(guān)于有限責(zé)任公司股東抽逃出資的責(zé)任的規(guī)定，適用于股份有限公司”)、第113條第2款(“本法第51條第4款關(guān)于有限責(zé)任公司股東等保密義務(wù)的規(guī)定，適用于股份有限公司”)。在股東會(huì)方面，草案的轉(zhuǎn)致條款有第115條(“本法第54條第1款關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東會(huì)。本法第55條關(guān)于一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)的規(guī)定，適用于一人股份有限公司”)、第123條(“本法第71條關(guān)于有限責(zé)任公司向其他企業(yè)投資、為他人提供擔(dān)保的規(guī)定，第72條至第75條關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)決議無(wú)效、可撤銷、不成立的規(guī)定，適用于股份有限公司”)。在董事會(huì)、經(jīng)理的內(nèi)容，草案的轉(zhuǎn)致條款有第124條第2款(“本法第62條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，第63條第1款關(guān)于董事會(huì)成員中職工代表的規(guī)定，第65條、第66條關(guān)于有限責(zé)任公司董事的任期、辭職和解任的規(guī)定，適用于股份有限公司”)、第129條第3款(“本法第72條至第75條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會(huì)決議無(wú)效、可撤銷、不成立的規(guī)定，適用于股份有限公司”)、第131條第2款(“本法第69條關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司經(jīng)理”)。在監(jiān)事會(huì)方面，草案的轉(zhuǎn)致條款有第134條第5款(“本法第78條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事”)、第135條第1款(“本法第79條至第81條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會(huì)”)。草案還存在兩類公司完全復(fù)制重復(fù)或部分重復(fù)立法問(wèn)題。例如，章程必要記載事項(xiàng)在兩類公司中是高度重復(fù)(草案第41條和第96條)。股東名冊(cè)與名冊(cè)記載事項(xiàng)在兩類公司中是部分重復(fù)(草案第50條和第104條)。異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)在兩類公司中是條文高度重復(fù)(草案第90條和第172條)。股東知情權(quán)在兩類公司中屬于部分重復(fù)(草案第51條和第112條、第113條)。草案中較多轉(zhuǎn)致條款和立法條文重復(fù)，固化2005年公司法以來(lái)的“對(duì)稱性問(wèn)題”(120)鄧峰：《修訂公司法，不如退而結(jié)網(wǎng)》，載《財(cái)經(jīng)》2022年第1期(2022年1月10日)，第78頁(yè)。，驗(yàn)證兩類公司實(shí)質(zhì)上為同質(zhì)化公司，應(yīng)合并同類項(xiàng)。

如何合并同類項(xiàng)？先以異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)為例?，F(xiàn)行公司法對(duì)此分別在有限公司第74條、股份公司第142條第1款第(四)項(xiàng)做了不完全相同的規(guī)定，前者比后者的觸發(fā)情形更多，就后者能否類推適用前者，存在不同解釋。(121)參見同前注〔3〕，錢玉林文，第5-6頁(yè)。這樣的法律適用難題就是“同質(zhì)公司、兩套制度”造成的。草案基于兩類公司同質(zhì)化，采取法條高度重復(fù)的立法方式，將有限公司第74條異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)既在有限公司中進(jìn)行規(guī)定(草案第90條)，又在股份公司中進(jìn)行復(fù)制，重復(fù)規(guī)定(草案第172條)。兩類同質(zhì)化公司所適用的條文相同，這雖是一種解決辦法，但它帶來(lái)立法條文重復(fù)和立法不經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題，體系化不足。依本文方案，如果立法者將有限公司的同質(zhì)制度內(nèi)容并入股份公司，以普通股份公司為立法原型，以封閉公司或公開公司為特別規(guī)定，進(jìn)行垂直的“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”法學(xué)方法論作業(yè)，那么，由于公司類型同質(zhì)化帶來(lái)的適用疑難可以在立法層面得到一次性解決。新公司法可以在股份公司中提取公開公司、封閉公司的公因式，規(guī)定異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的一般觸發(fā)情形作為共用規(guī)范，例如，合并、分立、股份轉(zhuǎn)換、資產(chǎn)重組、章程修改、公司改制等是共用的觸發(fā)情形；然后再針對(duì)公開發(fā)行股份的公司做出特別規(guī)定(專用規(guī)范)，例如“市場(chǎng)例外”(122)《美國(guó)示范商事公司法》(2016年版)第13章“評(píng)估權(quán)”。。此外，兩類公司的股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)也可合并同類項(xiàng)。草案第223條對(duì)有限公司、股份公司的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)做區(qū)別規(guī)范：有限公司股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)為選出制，股份公司股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)為選入制；而實(shí)際上兩類公司為同質(zhì)化封閉公司，同質(zhì)公司應(yīng)采取相同的股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)選出制，(123)參見中國(guó)法學(xué)會(huì)《公司法(修訂草案)》專家研討會(huì)暨2022年第3期立法專家咨詢會(huì)，2022年1月14日，視頻會(huì)議，湯欣教授的發(fā)言。是為一般規(guī)定，然后再針對(duì)公開發(fā)行股份的公司作出“選入制”特別規(guī)定，形成“一般規(guī)定—特別規(guī)定”的層次。

第二次提取公因式是提取股份公司和有限公司(第三形態(tài))公因式，形成公司法適用于不同類型公司的共用規(guī)范。方法論上，一般從兩類公司的共同點(diǎn)提取公因式：一是公司法總則的內(nèi)容，例如股東成員平等原則；二是公司登記事項(xiàng)、設(shè)立的程序與實(shí)體要求；(124)參見同前注〔116〕，Larry E.Ribstein文，第1035頁(yè)。三是有限責(zé)任制度與揭開面紗——由于所有投資者均承擔(dān)有限責(zé)任，兩類公司在債權(quán)人保護(hù)方面的制度大致相同，包括資本維持規(guī)則和公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度兩方面；(125)關(guān)于這方面的共用規(guī)范和專用規(guī)范的“一般規(guī)定—特別規(guī)定”提取公因式與因式分解，參見J.William Callison, Rationalizing Limited Liability and Veil Piercing, 58 The Business Lawyer 1063, 1069-1071 (2003)。四是公司債券制度；(126)參照《日本公司法》第四編“公司債券”。五是組織形式的變更、合并、分立等。(127)參照《日本公司法》第五編“組織形式變更、合并、公司分立等”。

六、結(jié)論

我國(guó)公司法于1993年制定，2005年大修，其后雖有局部條文的修改，但總體未做大改動(dòng)。十三屆全國(guó)人大常委會(huì)將公司法修改列入立法規(guī)劃，并如期于2021年12月第一次審議并公布修訂草案。這是中國(guó)公司法現(xiàn)代化的歷史性機(jī)遇。公司類型的優(yōu)化是本輪公司法修改面臨的整體性、結(jié)構(gòu)性問(wèn)題，其他的制度修改只是局部問(wèn)題。我國(guó)股份公司、有限公司“兩分法”在分類邏輯和實(shí)踐中均存在問(wèn)題。如果公司類型在本輪修法中不進(jìn)行優(yōu)化調(diào)整的話，那么，最終三讀通過(guò)的新公司法依然是不夠現(xiàn)代化，留有重大遺憾?；谏淌陆M織形態(tài)演化的歷史理論邏輯和國(guó)際趨勢(shì)，同時(shí)在維持“二分法”立法體例穩(wěn)定性的現(xiàn)實(shí)約束條件下，本文提出將我國(guó)公司類型存量改革和增量改革兩方面的需求，統(tǒng)合為一個(gè)統(tǒng)一方案——“同類合并再區(qū)分”：在股份公司形態(tài)中明確按照公開、封閉的標(biāo)準(zhǔn)劃分為公開公司、封閉公司，封閉公司吸收合并有限公司中的同質(zhì)制度內(nèi)容；保留有限公司形態(tài)，參考《立法指南》等，通過(guò)引入合同自由、弱資本鎖定等制度元素，將有限公司形態(tài)改造為新的有限公司，有限公司形態(tài)“騰籠換鳥”之后，股份公司和新有限公司的區(qū)分度得以彰顯。這是一個(gè)符合組織形態(tài)演化規(guī)律，切實(shí)滿足中小企業(yè)對(duì)私人秩序的需求，且在理論上完善我國(guó)商事組織形態(tài)譜系的帕累托改進(jìn)。如果把商事組織形態(tài)想象成物種，環(huán)境變化帶來(lái)“物種”演變，那么經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展會(huì)帶來(lái)組織形態(tài)的演變。第三形態(tài)的出現(xiàn)、擴(kuò)散與相對(duì)成熟是近四十年以來(lái)的組織形態(tài)“顛覆性創(chuàng)新”。它源于環(huán)境的變化，它是商業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。方案的實(shí)現(xiàn)離不開方法論?！巴惡喜⒃賲^(qū)分”方案需要立法者有意識(shí)地采取法學(xué)方法論的作業(yè)，通過(guò)運(yùn)用提取公因式、合并相同法律素材、區(qū)分垂直結(jié)構(gòu)層次等方法對(duì)公司制度內(nèi)容進(jìn)行體系化，最大程度發(fā)揮公司法體系效益。