劉艷紅

2021年3月《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)綱要》(以下簡稱《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》)發(fā)布，作為開啟全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程的宏偉藍圖，《十四五規(guī)劃和2035遠景目標(biāo)》將“基本實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障，基本建成法治國家、法治政府、法治社會”作為經(jīng)濟社會發(fā)展的最主要目標(biāo)之一；同時，旗幟鮮明地提出了“堅定不移貫徹創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的新發(fā)展理念”“堅持以人民為中心”“堅持系統(tǒng)觀念”等指導(dǎo)方針以及“提升共建共治共享水平”“建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”“推進網(wǎng)絡(luò)強國建設(shè)”“實施法治中國建設(shè)規(guī)劃”等行動指南。在此之前，中共中央也先后印發(fā)《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》，對法治中國、法治社會建設(shè)的總體要求以及具體推進領(lǐng)域做出了根本性的方向指引和任務(wù)部署：不僅確立了諸如“堅持以中國特色社會主義法治理論為指導(dǎo)”“堅持法治、德治、自治相結(jié)合”“堅持社會治理共建共治共享”等基本原則，還重點闡述了“加強權(quán)利保護”“推進社會治理法治化”等主題，尤其專門就如何實施“依法治理網(wǎng)絡(luò)空間”設(shè)定了獨立的法治要求，基本目標(biāo)是“推動社會治理從現(xiàn)實社會向網(wǎng)絡(luò)空間覆蓋，建立健全網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系，加強依法管網(wǎng)、依法辦網(wǎng)、依法上網(wǎng)，全面推進網(wǎng)絡(luò)空間法治化，營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間”。由此可見，網(wǎng)絡(luò)時代經(jīng)濟社會治理面臨新的治理格局，但社會治理的整體方向和標(biāo)準(zhǔn)固定不變，即“治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，其本質(zhì)是“法治化”?！疤岣呱鐣卫矸ㄖ位健背蔀槿嫱七M依法治國戰(zhàn)略在社會治理層面的系統(tǒng)性實踐，“依法治理”涉及網(wǎng)絡(luò)時代多方面的法治化邏輯以及綜合性的治理體系。所以，立基于法治社會建設(shè)的總體期待和基本框架，對照《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》，以法治社會建設(shè)的系統(tǒng)性標(biāo)準(zhǔn)檢測、反省、改進網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的理論方案和實踐模式是未來五年法學(xué)研究的新常態(tài)化議題。尤其對以罪刑法定為帝王原則、以保障法為基本屬性的刑法而言，新時期“互聯(lián)網(wǎng)+社會治理+法治”究竟意味著何種刑法觀？在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迭代引起社會治理難度升級的背景下，在社會治理從現(xiàn)實社會向網(wǎng)絡(luò)空間覆蓋過程中，需要刑法發(fā)揮何種功能才能有助于達成法治社會所追求的“共建共治共享”的目標(biāo)？這仍然是一個需要廓清的本源性問題，它直接決定著網(wǎng)絡(luò)時代刑法理論體系的走向。

一、網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的法治化邏輯
及對刑法理論體系的新挑戰(zhàn)

我國“社會治理”語境中長期存在的基本特征就是以“犯罪治理”為中心，只不過在不同的社會發(fā)展階段，犯罪治理呈現(xiàn)不同的樣態(tài)，而相關(guān)刑法觀念的現(xiàn)代化水平并不必然與社會現(xiàn)代化呈現(xiàn)正相關(guān)性。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革命化及其應(yīng)用的普遍化，我國的社會結(jié)構(gòu)已產(chǎn)生新變革，傳統(tǒng)社會經(jīng)由技術(shù)驅(qū)動而進入了以網(wǎng)絡(luò)社會為基本表征的新社會形態(tài)，由此“社會治理”進入了改革開放以來全新的風(fēng)險期、挑戰(zhàn)期、機遇期，它對法律，尤其刑法，與社會之間的互動模式也提出了新挑戰(zhàn)。

(一)社會治理的技術(shù)驅(qū)動：從Web1.0到Web3.0

我國接入國際互聯(lián)網(wǎng)的早期，網(wǎng)絡(luò)的功能主要體現(xiàn)為網(wǎng)頁瀏覽即通過IE瀏覽器進行所謂的“網(wǎng)上沖浪”，此時信息的傳播是單向度的，網(wǎng)民只是單純尋找與接收“門戶網(wǎng)站”發(fā)布的信息，網(wǎng)絡(luò)對于網(wǎng)民而言并未發(fā)揮“互聯(lián)”作用，網(wǎng)絡(luò)對于現(xiàn)實生活而言只是平面媒體、電視媒體以及通信方式的簡單電子化而已。在這樣的Web1.0時代，網(wǎng)絡(luò)對社會生活和交往方式的影響很大程度上帶有娛樂性、輔助性、可替代性，人們對網(wǎng)絡(luò)的感知主要通過微機、電腦、計算機，它們在社會管理中的角色充其量是一套較為高效的辦公設(shè)備，即便將這一時期稱呼為“計算機時代”，也有言過其實之嫌，更遑論網(wǎng)絡(luò)時代。刑法介入Web1.0時期的社會管理主要是通過《刑法》第285條、286條設(shè)立的非法侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，它們是以計算機為侵害對象的犯罪，“計算機犯罪”也由此成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的前身，上述立法屬于社會管理措施中適度前瞻的立法，對時至今日的危害電腦系統(tǒng)行為起到了長期的懲治作用。由于在這一時期計算機犯罪尚未成為社會管理的中心任務(wù)，計算機技術(shù)與社會管理技術(shù)在各自的軌道上獨立發(fā)展，計算機犯罪也往往呈現(xiàn)“接觸式犯罪”的慣有特點，在偵查取證上較為容易、案件定性也相對簡單，因而對該類犯罪的懲治主要呈現(xiàn)“附帶性打擊”狀態(tài)，社會治理的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)因素并不明顯。

從2000年12月28日全國人大常委會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(以下簡稱《決定》)出臺以后的第一個十年(2000—2010)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進入Web2.0時期，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展催生了新的社交平臺、電子商務(wù)平臺等具有多向交互性的生活生產(chǎn)工具，網(wǎng)民群體數(shù)量、結(jié)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)交往模式等開始發(fā)生改變?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)及計算機設(shè)備的普及產(chǎn)生了“網(wǎng)絡(luò)大眾化”，網(wǎng)絡(luò)的大眾化則賦予了網(wǎng)民在信息生產(chǎn)與傳播中的主動性地位，即大眾化的另一面是信息主體、信息來源、信息獲取、影響對象的多元化。在這一時期，除了2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)繼續(xù)對Web1.0時期以計算機為侵害對象的犯罪圈進行拓展，如增設(shè)了第285條第2款非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪以及第3款提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等，此時刑法與網(wǎng)絡(luò)的連接點更主要體現(xiàn)為以計算機網(wǎng)絡(luò)為侵害工具的犯罪，也即完成了從“以計算機信息系統(tǒng)為對象”到“以計算機網(wǎng)絡(luò)為工具”的迭代升級，呈現(xiàn)出了以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化問題。例如，上述《決定》除了第一條之外的其余五條均針對的是“利用互聯(lián)網(wǎng)造謠……”“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人……”等網(wǎng)絡(luò)利用型犯罪，因而1997年刑法規(guī)定的第287條“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”直到此時才真正顯現(xiàn)出這一規(guī)定的普遍化意義。可以說，在Web2.0時期網(wǎng)絡(luò)因素對社會生產(chǎn)生活的影響力逐漸加大，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身也已經(jīng)成為一種生產(chǎn)力，但對于國家的社會管理來說，網(wǎng)絡(luò)仍停留于生產(chǎn)生活工具的屬性上，就犯罪來說，網(wǎng)絡(luò)也是行為人實施傳統(tǒng)犯罪如盜竊、誹謗的新工具，傳統(tǒng)社會規(guī)范并未體現(xiàn)出明顯的應(yīng)對短板。尤其21世紀(jì)第一個十年是我國刑法教義學(xué)加速轉(zhuǎn)型的時代，其中一個代表是犯罪論體系的革新，另一個代表是刑法方法論的發(fā)達。在這樣的解釋學(xué)知識大爆炸境域中，刑法參與社會生活的重要任務(wù)則是，充分釋放傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件容量以有效規(guī)制“網(wǎng)絡(luò)利用型”犯罪的異化問題，如竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、低價拋售他人股票、網(wǎng)絡(luò)色情聊天、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制發(fā)行他人數(shù)字作品等，受到器重的刑法方法論是以滿足時代發(fā)展為目標(biāo)的客觀解釋論，仍然是傳統(tǒng)法律規(guī)范對新行為手段的適用問題。(1)例如，2010年陳興良教授、張明楷教授就形式解釋論與實質(zhì)解釋論展開了方法論之戰(zhàn)，但二者在解釋目標(biāo)上都一致贊同客觀解釋論——“客觀解釋論幾成通說”。參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第27-48頁；張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第49-69頁。因此，Web2.0時期的社會糾紛的法律解決機制具備了不可否認的技術(shù)驅(qū)動性，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、網(wǎng)絡(luò)行為的非接觸性開始凸顯，這一技術(shù)特征導(dǎo)致社會管理的直接性、針對性弱化，社會管理的難度升級，這與Web1.0時代產(chǎn)生了迭代差異；但此一階段的網(wǎng)絡(luò)主要作為一種工具而存在，涉網(wǎng)絡(luò)行為仍然限于物理性的代際特征，網(wǎng)絡(luò)安全管理主要是計算機及其系統(tǒng)的安全保護，就此而言并未超越傳統(tǒng)社會管理模式。

直到晚近十年，我國信息通信技術(shù)及其應(yīng)用呈現(xiàn)遍在化和全球領(lǐng)先性，“萬物互聯(lián)”已經(jīng)遠遠超越了Web1.0、Web2.0時期的水平，社會交往主體的信息互通呈現(xiàn)全面性、開放性、瞬時性、智能性以及不可替代性，互聯(lián)網(wǎng)成為一個以數(shù)據(jù)庫為存在形態(tài)的“全民交往空間”，由此進入深度Web3.0時代。例如，自從工信部2013年12月發(fā)放4G牌照到2019年6月發(fā)放5G牌照，我國網(wǎng)民人數(shù)截至2020年3月已越至9.04億，其中使用手機上網(wǎng)的比例達到99.3%，我國已經(jīng)全面建成“光網(wǎng)城市”。在全光網(wǎng)時代，以移動終端為入口，人與人、人與物、物與物彼此互聯(lián)在一起，“網(wǎng)絡(luò)社交”不再是社交的形態(tài)之一，而是近乎成為社交的全部內(nèi)容。一個最生活化的例證便是近十年網(wǎng)絡(luò)支付尤其手機支付的革命性崛起，根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，我國網(wǎng)絡(luò)支付用戶規(guī)模截至2021年6月達8.72億，占網(wǎng)民整體的86.3%，(2)參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第48次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，2021年8月發(fā)布，第30頁。其中第三方支付平臺成為傳統(tǒng)支付方式的顛覆者和取代者，也成為網(wǎng)絡(luò)社會轉(zhuǎn)向“多中心主義”最有說明力的注腳。在Web3.0時代，大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等技術(shù)的勃興不僅使得信息交互的速度“變快”，而且也導(dǎo)致社會交往的目標(biāo)“變準(zhǔn)”，比如算法可以通過學(xué)習(xí)各種數(shù)據(jù)，在不同應(yīng)用場景中自我確定“最優(yōu)解”從而實現(xiàn)精準(zhǔn)推送。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為驅(qū)動，Web3.0時期更加注重從“社會管理”到“社會治理”的轉(zhuǎn)變，并表現(xiàn)出了機遇與風(fēng)險的雙重性。一方面，技術(shù)的變革助推了“互聯(lián)網(wǎng)+社會服務(wù)”的數(shù)據(jù)化、標(biāo)準(zhǔn)化、集約化、智慧化，如國家在疫情防控中采取的出行管理、實時監(jiān)測、輿情分析、風(fēng)險預(yù)測等電子政務(wù)措施證明了手段和效能上精準(zhǔn)治理的可能性，這也體現(xiàn)了中國特色社會主義制度在公共服務(wù)上的優(yōu)越性。另一方面，技術(shù)的變革也產(chǎn)生了新的治理風(fēng)險尤其犯罪風(fēng)險，如個人數(shù)據(jù)因技術(shù)應(yīng)用的全面滲透而產(chǎn)生批量泄露、深度偽造等問題，個人數(shù)據(jù)畫像被精準(zhǔn)捕捉，從而制造了網(wǎng)絡(luò)社會安全的隱患；同時，技術(shù)驅(qū)動的強化導(dǎo)致社會治理更需要依托“技術(shù)對技術(shù)”，自上而下的管控型、國家中心主義慣性模式可能引發(fā)新的治理難題，進而形成網(wǎng)絡(luò)社會泛在化的二次風(fēng)險，如對“技術(shù)中立”的斷然否認可能壓制技術(shù)發(fā)展空間、在未充分審查壟斷性平臺自治規(guī)則而徑直采取無設(shè)限保護也可能過分削弱其他主體的技術(shù)創(chuàng)新活力。

總之，Web3.0時期的社會是在新技術(shù)革命驅(qū)動下形成的一種新社會形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)不再局限于計算機而是與現(xiàn)實物理空間緊密融合在一起，進而成為深度的“網(wǎng)絡(luò)社會”“智能社會”“數(shù)字社會”。如果說在Web1.0、Web2.0時期借助“監(jiān)管好網(wǎng)站”“保管好計算機”就可以避免大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)失范行為以及計算機相關(guān)犯罪的話，那么在Web3.0時代則需要徹底認清網(wǎng)絡(luò)社會及其治理的技術(shù)驅(qū)動性特質(zhì)，并從社會治理理念和治理方式上就如何實現(xiàn)“法治化”給予科學(xué)性的法律回應(yīng)。

(二)網(wǎng)絡(luò)時代社會治理法治化邏輯中的刑法走向

“社會治理法治化”既是十九屆五中全會頂層設(shè)計的遠景目標(biāo)，也是“十四五規(guī)劃”的近景目標(biāo)，更是實實在在加強權(quán)利保護、維護社會秩序的個案目標(biāo)。只不過面對紛繁復(fù)雜的Web3.0時代，傳統(tǒng)社會條件下形成的某些法治命題在網(wǎng)絡(luò)社會中遭遇到了有意或無意的遺忘、顛覆，其中以刑事法治原則受到的挑戰(zhàn)尤甚。習(xí)近平總書記在系列重要講話中始終強調(diào)社會治理效能發(fā)揮的“四維治理”，即系統(tǒng)治理、綜合治理、依法治理、源頭治理。(3)參見張文顯：《新時代中國社會治理的理論、制度和實踐創(chuàng)新》，載《法商研究》2020年第2期，第16頁。換言之，社會治理并不單是依靠某部法律，而是一項統(tǒng)籌推進的系統(tǒng)工程，其法治化的實現(xiàn)至少需要的是全部法律體系的整體協(xié)作，但Web3.0時代的社會治理依然保存著強勢的“刑法萬能論”，它將刑法視為社會治理的優(yōu)選方案。然而，刑法手段用起來可能得心應(yīng)手，對社會治理法治化的破壞性卻很大。尤其在技術(shù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)社會新問題頻發(fā)、社會糾紛化解的需求空前加劇的環(huán)境中，刑法憑借定分止?fàn)幍母咚傩院蛧绤栃远鴤涫芤蕾?，祛除社會治理中的刑法萬能論及其變種仍舊是Web3.0時代社會治理法治化的基本任務(wù)。

其一，從社會管制、社會管理到社會治理，體現(xiàn)的是治理權(quán)的政治國家一元論到治理主體多元論的轉(zhuǎn)變，而厲行法治的核心在于規(guī)范國家權(quán)力，所以法治化模式是“社會治理”的根本依托，代表公權(quán)力介入社會治理領(lǐng)域的機構(gòu)或個人必須正確理解“社會治理法治化”的真義。十八大以來，黨和國家高度重視法治建設(shè)，十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指明了中國特色社會主義法治道路的正確方向，其中毫不回避現(xiàn)實存在的法治建設(shè)問題如“執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴格、不透明、不文明現(xiàn)象較為突出，群眾對執(zhí)法司法不公和腐敗問題反映強烈”，同時也明確了解決上述問題的基本出路如“以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點，加大監(jiān)督力度，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究”。2021年11月黨的十九屆六中全會《關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》也提出“有法不依、執(zhí)法不嚴、司法不公、違法不究等問題嚴重存在，司法腐敗時有發(fā)生……黨深刻認識到，權(quán)力是一把‘雙刃劍’，依法依規(guī)行使可以造福人民，違法違規(guī)行使必然禍害國家和人民”。所以，中國特色社會主義法治的歷史經(jīng)驗和主要任務(wù)是“規(guī)范和約束公權(quán)力”，這是為避免實踐中的公權(quán)濫用而劃定的硬框架?！跋迿?quán)”是法治最鮮明的目標(biāo)，這也正是黨和國家始終強調(diào)的“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子”?！斗ㄖ紊鐣ㄔO(shè)實施綱要(2020—2025年)》在“推進社會治理法治化”中提出的第一層要求是“推進社會治理制度化、規(guī)范化、程序化”，這恰恰對應(yīng)著中國特色社會主義法治最基礎(chǔ)的三個邏輯：第一，制度化即“規(guī)則邏輯”，旨在確立并運行公正的制度，尊重規(guī)則、依法而治，這是限權(quán)的起點；第二，規(guī)范化即“控權(quán)邏輯”，旨在規(guī)范公權(quán)力的行使，對權(quán)力的擴張保持謹慎并強化監(jiān)督，這是限權(quán)的核心；第三，程序化即“程序邏輯”，旨在要求公權(quán)力按照程序正義的要求作出決定。(4)參見李龍：《中國特色社會主義法治體系的理論基礎(chǔ)、指導(dǎo)思想和基本構(gòu)成》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第21頁。三者歸結(jié)到一點，即限制傳統(tǒng)政治國家的權(quán)力，正如《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》所強調(diào)的：“形成決策科學(xué)、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權(quán)力運行機制……完善權(quán)力配置和運行制約機制。”失去了這一點，Web3.0時期的社會治理就退回到了Web1.0、Web2.0時期權(quán)力單向運行的社會管理甚至更具傳統(tǒng)壓制色彩的社會管制思維和方式上。

其二，刑法是一部犯罪懲罰法，其“帝王原則”是罪刑法定，罪刑法定的根本精神是限制刑罰權(quán)，系刑事法治的第一要義，因而對網(wǎng)絡(luò)時代的行為入罪化應(yīng)預(yù)先保留合理懷疑。刑法的本質(zhì)究竟是善還是惡？如果我們至今還對這個問題的答案模棱兩端，那確實需要深刻反思“什么是刑法現(xiàn)代化”。無論在技術(shù)領(lǐng)域還是制度領(lǐng)域，“現(xiàn)代化”都并不是一個單純的時間范圍，而是涉及一系列關(guān)鍵指標(biāo)的變革，如我國傳統(tǒng)的“四個現(xiàn)代化”以及當(dāng)前的“第五個現(xiàn)代化”之所以成為國家戰(zhàn)略目標(biāo)，正是因為它們實現(xiàn)的是有關(guān)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防、科學(xué)技術(shù)、國家治理體系和治理能力的新理念和新模式，它們相較于傳統(tǒng)方式在內(nèi)容上呈現(xiàn)出了“現(xiàn)代化”的實質(zhì)進步性。就政治國家制度及其運行體系而言，“現(xiàn)代化”的本質(zhì)是傳統(tǒng)人治型統(tǒng)治體系向現(xiàn)代法治型統(tǒng)治體系的歷史性變革，核心就是“實現(xiàn)立法、執(zhí)法、司法等國家權(quán)力的法治化”。(5)徐顯明等：《中國法制現(xiàn)代化的理論與實踐》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2011年版，第36頁。換言之，“法治”旨在規(guī)制權(quán)力，“刑事法治”旨在規(guī)制刑罰權(quán)力，刑法現(xiàn)代化的要義是用罪刑法定原則限制刑罰權(quán)的發(fā)動。因此，學(xué)界提出的任何新的理論學(xué)說都應(yīng)該經(jīng)過法治化的檢驗，而不能誤將“現(xiàn)在提出的刑法觀”當(dāng)成了“現(xiàn)代的刑法觀”，否則“刑法現(xiàn)代化”就會脫離法治這個靈魂而變成浮于表面的時間性概念。在復(fù)雜多元的Web3.0時代，涉網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范的供給在社會主義法律體系宣布建成之后仍然存在缺口，立法與司法都對“找法”“造法”懷有極大熱忱，一直在朝著增設(shè)新罪擴容舊罪的方向行進，這種積極性表現(xiàn)為“積極主義刑法觀”。

積極主義刑法觀主張刑法應(yīng)當(dāng)積極介入社會生活，刑法在社會系統(tǒng)中承擔(dān)一定功能，刑法的運行需要以發(fā)揮相關(guān)社會功能為目的，即刑法體系是以積極滿足一定需求為導(dǎo)向。例如，德國學(xué)者羅克辛主張其刑法體系“是以刑法的任務(wù)和目標(biāo)作為指導(dǎo)的體系”，這里的需求導(dǎo)向顯然不是單調(diào)古板的事后報應(yīng)功能，而是具有目的性(zweckrational)、功能性(funktional)，即預(yù)防性的法益保護功能，因而這種刑法體系也被視為基于目的理性而建構(gòu)的體系。(6)Vgl.Claus Roxin/Luis Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 5.Aufl., 2020, S.296 ff.再如，日本的平野龍一教授指出，刑法不是“鎮(zhèn)壓的手段”而是“控制社會的技術(shù)”，是作為“規(guī)制社會的手段”而存在，“其具有調(diào)節(jié)個人之間利益手段的特性。因此，……刑法稍微積極一些也可以”。(7)參見[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第95頁。所以，積極主義刑法觀同時也是功能主義的刑法觀，與風(fēng)險刑法觀、預(yù)防刑法觀、安全刑法觀也沒有本質(zhì)區(qū)別。積極主義刑法觀在漢語上選擇了一個名義上“積極向上”的定語，與之相對，刑法在應(yīng)對社會糾紛上的消極“不作為”“慢作為”就成為刑法“無能”“弱能”的表現(xiàn)，于是“功能主義的”“積極主義的”便獲得了語感上的正當(dāng)性，與之搭配的“刑法觀”似乎也就表征著適應(yīng)社會進步、促進社會治理的應(yīng)然選擇。積極主義刑法觀不僅是理論上的一種倡導(dǎo)，更是實踐中司法機關(guān)青睞的觀念。例如，Web3.0時代新增的諸如“全國首例反向刷單案”(8)江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院(2015)雨刑二初字第29號刑事判決書。“全國首例組織刷單案”(9)浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2016)浙0110刑初字第726號刑事判決書。“全國首例黃牛軟件案”(10)山西省太原市迎澤區(qū)人民法院(2017)晉0106刑初字第583號刑事判決書?！叭珖桌老x案”(11)北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108刑初字第2384號刑事判決書。“全國首例惡意注冊賬戶案”(12)浙江省蘭溪市人民法院做出(2018)浙0781刑初字第300號刑事判決書?！叭珖桌⑿沤夥獍浮?13)浙江省杭州市江干區(qū)人民法院(2020)浙0104刑初字第413號刑事判決書。等案件，之所以引起廣泛討論正是因為這些“第一案”存在規(guī)范供給難題而又無判例可以遵循，存在兩難困境：若不將相關(guān)行為定罪，刑法的功能就難以發(fā)揮；若將它們認定為犯罪，則需要采用某種解釋立場和方法幫助說理，否則就面臨來自罪刑法定的壓力。對此，司法機關(guān)的態(tài)度不是存疑有利于被告人而是盡量積極“活用刑法”，如杭州“李某某組織刷單案”中辦案機關(guān)明確表達：“不能因尚無相關(guān)案例而使其輕易出罪……李某某非法經(jīng)營案一經(jīng)判決，意味著司法機關(guān)對組織刷單炒信的行為開始動用刑法進行打擊……有效地震懾了刷單炒信等灰黑產(chǎn)業(yè)鏈行為的泛濫?！?14)徐芬、沈藝婷：《組織刷單炒信觸犯法律底線——浙江省杭州市余杭區(qū)檢察院辦理全國首例組織刷單炒信案紀(jì)實》，載《人民檢察》2017年第18期，第67頁。司法機關(guān)之所以擔(dān)心“錯判無罪”，直接原因在于害怕被認為“找法不積極”“司法不作為”，根本原因在于他們沒有秉持中立立場而是完全偏向了“打擊主義”“威懾預(yù)防”，因而也就特別鐘愛于利用“首案”創(chuàng)造判例、樹立標(biāo)桿、顯示業(yè)績，這些觀念不是以“限制刑罰權(quán)”而是以“擴張刑罰權(quán)”為目標(biāo)，因而在適用具有兜底條款、語義模糊的條文時就難免以突破法律規(guī)定為代價，天然存在著背離罪刑法定主義的法治風(fēng)險。(15)參見劉艷紅：《實質(zhì)出罪論》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第18-20頁。所以，積極主義刑法觀(功能主義抑或其他同類)究竟來自于德國還是日本已不再重要，(16)如后所述，羅克辛教授還強調(diào)“輔助性”的法益保護即刑法手段的最后性，平野龍一教授也特別注重刑法的謙抑性，因而我國的功能主義刑法觀、積極主義刑法觀只是裁剪了有利于己的觀點作為支撐，而根本忽視了這些法學(xué)家所看重的一些前提性主張，“斷章取義”“選擇性失聰”在理論移植和理論建構(gòu)中常常發(fā)生。重要的是它在網(wǎng)絡(luò)時代為我國理論和實務(wù)上固有的刑法觀做了新的背書，依照此種刑法觀而建構(gòu)刑法理論、指導(dǎo)實踐走向，離刑事法治更近還是更遠，無需贅言。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理無論在理念還是手段上都因技術(shù)驅(qū)動而需做出根本改變，在全面推進依法治國的總目標(biāo)下，作為國家治理的重要方面，社會治理體系和治理能力“現(xiàn)代化”的實質(zhì)就是法治化，而法治化的核心邏輯是限權(quán)(把權(quán)力關(guān)進制度的籠子)。在主體多樣、利益多元的網(wǎng)絡(luò)社會，法治化的限權(quán)邏輯一方面要求直接用規(guī)則約束權(quán)力，在刑法上即是以罪刑法定等一系列原則限制刑罰權(quán)的發(fā)動；另一方面則要求充分釋放非國家主體的治理能量，轉(zhuǎn)變“國家中心主義”的模式慣性，從而間接弱化社會治理的公權(quán)力依賴癥。然而，積極刑法觀及其變種觀念的流行，導(dǎo)致“刑法積極參與社會治理”變得更加肆無忌憚。積極刑法觀不僅沒有重視國家“硬法”單一化的轉(zhuǎn)向，沒有發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)社會中行業(yè)、企業(yè)、平臺以及公民個人等其他主體基于“自治規(guī)則”“軟法”的合作共治，反而在規(guī)范供給不足的焦躁中重新?lián)炱鹆诵谭ㄟ@個“最硬之法”，積極入罪的渠道更靈活、積極出罪的路徑更閉塞。這客觀上助推了前網(wǎng)絡(luò)時代從未根除的刑法萬能主義，刑法理論體系的功能化走向在網(wǎng)絡(luò)時代再次陷入了“刑事政策化”之老路，由此也引出了“刑法學(xué)任務(wù)的Web3.0之問”：面對社會治理法治化的目標(biāo)，同時也面對網(wǎng)絡(luò)時代擴張犯罪圈的司法強勢，刑法學(xué)理論究竟應(yīng)當(dāng)為迎合擴大處罰范圍的需求服務(wù)還是應(yīng)當(dāng)為實現(xiàn)“規(guī)則邏輯”“控權(quán)邏輯”等法治化邏輯服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)時代社會治理規(guī)范比例供給與消極刑法觀之確立

以Web3.0為斷代符號的網(wǎng)絡(luò)時代是以往從未有過的技術(shù)革命時代，技術(shù)驅(qū)動的“多元性”成為網(wǎng)絡(luò)社會區(qū)別于單一物理性社會的基本特征，傳統(tǒng)社會治理對此不曾有過任何經(jīng)驗，適應(yīng)多元社會多元主體的多元需求，則成為網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的一條紅線。正如十九大報告強調(diào)“打造共建共治共享的社會治理格局”，“共建共治共享”也成為《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》中社會治理法治化的基本原則。在這種社會變革與治理創(chuàng)新的背景下，刑法萬能論思維已難以適應(yīng)“共建共治共享”的多元節(jié)奏，使用刑法作為網(wǎng)絡(luò)空間治理的主要手段的積極刑法觀與網(wǎng)絡(luò)社會治理規(guī)律不相一致，消極刑法觀應(yīng)為因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代社會刑事治理的基本理念。

(一)網(wǎng)絡(luò)時代“共建共治共享”的刑法意義

《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》依照十九屆五中全會“完善共建共治共享的社會治理制度”的精神，提出“提升共建共治共享水平”“構(gòu)建基層社會治理新格局”，主張“自治、法治、德治相結(jié)合”“完善基層民主協(xié)商制度，建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”，這是對《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》所提出的“完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐的社會治理體系”的再次確認。其實，上述“七位一體”的社會治理體系存在一個漸進完善的認識過程：早在Web2.0時期的社會管理語境中，十六屆六中全會就提出“健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”；隨著依法治國的推進，黨的十八大將“法治保障”作為一個旗幟鮮明的獨立指標(biāo)納入其中，進而發(fā)展為“五位一體”；黨的十九大將“五位一體”的社會管理體制升級為“社會治理體制”，十九屆四中全會又將“民主協(xié)商”“科技支撐”作為“社會治理體系”的新組成，強調(diào)“建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”。所以，刑法在社會治理共同體中的意義必須予以明確，否則就會離“共建共治共享”的格局愈行愈遠。

“共建共治共享”要求多元力量參與社會治理，而不是刑法甚至不是法律“獨建獨治獨享”。社會治理作為國家治理的重要方面，涉及社會矛盾預(yù)防與化解的各個領(lǐng)域，犯罪作為危害性最大的社會糾紛，對它的治理是社會治理的最重要任務(wù)之一。毫無疑問，無論根據(jù)報應(yīng)主義還是預(yù)防主義，犯罪對應(yīng)的基本后果是刑罰，積極刑法觀號召刑法積極參與社會治理，也只是通過對犯罪施加刑罰來體現(xiàn)刑法的“在場性”，所以積極刑法觀所提供的方案也必定是事后懲罰措施而已，即便以“預(yù)防刑法”“安全刑法”“風(fēng)險刑法”的名義所作出的“預(yù)備行為實行化”等刑法干預(yù)的前置化舉措，也只是對該特定預(yù)備行為的事后處置而已。例如，被告人張利浩等利用信息網(wǎng)絡(luò)為實施介紹賣淫等違法犯罪活動發(fā)布信息，一二審法院認定被告人構(gòu)成刑法第287條之一“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，(17)參見廣東省東莞市中級人民法院(2020)粵19刑終字第1180號刑事裁定書。本罪雖然是針對利用信息網(wǎng)絡(luò)從事其他犯罪的一種提前介入，但這種積極介入也必須要待被告人著手實施非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為之后才可以啟動，且啟動的唯一途徑仍是國家權(quán)力主導(dǎo)下的“立案—偵查—起訴—審判(定罪量刑)—刑罰執(zhí)行—刑滿”。這種積極刑法觀導(dǎo)向下的所謂犯罪“積極治理”除了將被告人提前送入監(jiān)獄、打上犯罪標(biāo)簽之外，還會贏得何種治理效果？刑法積極論者的唯一辯白可能就只剩下“以儆效尤”這種純粹恐嚇預(yù)防論了，如將“首案”的入罪判決作為判例告知公眾：請看清楚，這種以前無罪的行為從今往后就要以犯罪論處。以此樹立起來的“規(guī)范意識”，其本質(zhì)仍然是用刑罰來警示大眾而已，積極刑法觀也只是幾千年以來“積極使用刑法大棒”思維的同義轉(zhuǎn)換，并沒有體現(xiàn)出任何社會治理的時代性、創(chuàng)新性。

更重要的是，網(wǎng)絡(luò)時代技術(shù)驅(qū)動社會權(quán)力的重新分配，社會規(guī)則的制定權(quán)主體呈現(xiàn)多極化，國家干預(yù)權(quán)的分量被日益增長的其他治理權(quán)稀釋或弱化，因而刑法的作用將更加羸弱。傳統(tǒng)的社會管理模式完全是政治國家主導(dǎo)，非國家主體一直居于“被管理者”而在社會格局中處于邊緣地位。然而，以創(chuàng)建“多向性”為特點的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)擴展了非國家主體的行動空間，網(wǎng)絡(luò)平臺甚至賦予了企業(yè)組織在社會交往中的壟斷性。德國學(xué)者貝克針對風(fēng)險社會中權(quán)力配置指出，“今天塑造社會的潛在可能性已經(jīng)從政治系統(tǒng)轉(zhuǎn)移到科學(xué)—技術(shù)—經(jīng)濟現(xiàn)代化的亞政治系統(tǒng)”，非國家主體的權(quán)利“得到了行使、被擴大解釋或進行闡釋，社會內(nèi)部的權(quán)力關(guān)系也出現(xiàn)了某種程度的改變”，他將這種變化界定為“政治失勢的民主化”“結(jié)構(gòu)民主化”。(18)參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，張文杰、何博文譯，譯林出版社2018年版，第235頁以下。這一點在網(wǎng)絡(luò)時代可謂已經(jīng)徹底成為現(xiàn)實，如今官方?jīng)Q策不再是社會治理的唯一或核心憑借，非官方主體的有效參與和民主監(jiān)督早已成為更加有用的方式。在前述“七位一體”的社會治理體系中，“民主協(xié)商”“社會協(xié)同”“公眾參與”“科技支撐”都是在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)前提下逐漸適應(yīng)多元化社會治理機制的科學(xué)選擇，多元共治表現(xiàn)為兩方面的意義：一方面，“民主協(xié)商”“社會協(xié)同”“公眾參與”強化了市民參與社會治理的正當(dāng)性，市民因參與管理“眾人之事”而具備了某種“政治化的權(quán)力性”，成為超越傳統(tǒng)政治與非政治的“亞政治系統(tǒng)”，這種“群防群治”“共建共治”向來是中國特色社會主義民主的優(yōu)勢。網(wǎng)絡(luò)社會中的民主化以尊重人的主體性、自治性為前提，因而體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)時代的契約規(guī)則，其方向是“民進刑退”“重民輕刑”。(19)劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，載《法學(xué)論壇》2021年第5期，第48頁。另一方面，“科技支撐”則更加揭示了國家權(quán)力的治理局限性，因為國家制度的作用管道漫長而低效，甚至具有嚴重的滯后性，網(wǎng)絡(luò)時代更需要的是“技術(shù)對技術(shù)”的高效化精準(zhǔn)化治理，因而體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)時代的“技術(shù)規(guī)則”，這也是“代碼即法律”的命題何以存在。對于網(wǎng)絡(luò)失范行為、犯罪行為的預(yù)防而言，“科技支撐”的刑法價值在于為“打早打小”的威權(quán)思維向“打準(zhǔn)打?qū)崱钡募夹g(shù)思維轉(zhuǎn)變提供基礎(chǔ)。

以我國個人信息保護為例，2010年5月31日國家工商行政管理總局通過《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》以及2014年3月15日修訂《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》、2012年12月28日全國人大常委會通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》、2013年7月16日工信部制定《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》、2016年11月7日全國人大常委會通過《網(wǎng)絡(luò)安全法》、2017年3月15日全國人大通過《民法總則》以及2020年5月28日通過《民法典》“人格權(quán)編”、2017年12月29日全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會制定《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》、2018年8月31日全國人大常委會通過《電子商務(wù)法》、2021年8月20日全國人大常委會通過《個人信息保護法》等，它們所傳遞的個人信息收集使用規(guī)則無論在內(nèi)容還是數(shù)量上均遠遠超過2009年《刑法修正案(七)》首次規(guī)定、2015年《刑法修正案(九)》重新修訂的第253條之一。這些法規(guī)范不僅包含了針對所有主體的通行規(guī)則，如《民法典》第1035條；而且涉及特定領(lǐng)域針對特定主體的具體化規(guī)則，如《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》對網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者、有關(guān)服務(wù)經(jīng)營者設(shè)定的規(guī)則，《網(wǎng)絡(luò)安全法》對網(wǎng)絡(luò)運營者的技術(shù)保護責(zé)任及其相關(guān)罰則，《電子商務(wù)法》對電子商務(wù)經(jīng)營領(lǐng)域用戶信息查詢、更正、刪除以及用戶注銷的方式、程序等作出的規(guī)定。與此對照，刑法第253條之一僅僅是大量法律規(guī)范中的某一個條文而已，它在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對個人信息的保護是相當(dāng)有限的，且只有在滿足侵犯公民個人信息罪的罪質(zhì)與罪量(如“情節(jié)嚴重”)要件之后才能被使用。如果積極使用刑法就可以有效實現(xiàn)犯罪預(yù)防，就不會在2009年之后還要著手制定《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》?！睹穹ǖ洹贰稊?shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等前置法規(guī)范提供的治理規(guī)范更加豐富、更有針對性，刑法前置法規(guī)范及其技術(shù)規(guī)則的發(fā)達是法律秩序內(nèi)充分發(fā)揮非國家主體社會治理功能的前提，事后的刑罰并不是常態(tài)化的選擇。

可以說，“共建共治共享”的社會治理原則旨在創(chuàng)建“人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”，作為政治國家最剛硬的權(quán)力，若刑罰權(quán)的使用過于頻繁，則社會治理共同體呈現(xiàn)的仍是“大政府、小社會”格局，《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》所倡導(dǎo)的“積極引導(dǎo)社會力量參與基層治理”也將難以實現(xiàn)。從刑法的內(nèi)容及其發(fā)動程序來看，無論將其功能或愿景渲染地多么美好，刑罰的本質(zhì)都是由國家對公民發(fā)起、以政治權(quán)威為后盾的以惡制惡，只不過正當(dāng)?shù)男塘P可以被評價為容許的惡，而不正當(dāng)?shù)男塘P則屬于不必要的惡，法治國家由此才會在實體與程序上確立罪刑法定、疑罪從無等法治原則去限制后一種惡。因此，刑法參與社會治理必須保持一定的限制，為其他共同體的功能發(fā)揮讓出更大的余地。

(二)網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理更應(yīng)貫徹比例原則

具有憲法位階的一項法治原則是比例原則(Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz)，它“源于法治國家理念及基本人權(quán)之本質(zhì)”，“行政比例原則”已成為行政法上約束行政主體的基本原則，(20)參見周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第63頁。在社會治理法治化體系中“刑罰比例原則”也必須得到重視。比例原則主要包括適當(dāng)性(Geeignetheit)、必要性(Erforderlichkeit)、均衡性(Angemessenheit)等三個要素(三階說)，除此之外，也有觀點把國家行動目標(biāo)的澄清(die Kl?rung des Zwecks)作為一個權(quán)力行使前提(四階說)。(21)Vgl.Johannes Kaspar, Verh?ltnism??igkeit und Grundrechtsschutz im Pr?ventionsstrafrecht, 2014, S.100 ff.綜合而言，它涉及①國家行動必須追求合法目的，這旨在禁止國家的意志恣意性；②國家采取的措施必須適合實現(xiàn)上述目的或至少有助于促進實現(xiàn)該目的；③該措施必須是必要的，對于受影響的人來說，不得有任何其他更適合、更溫和的措施；④該措施必須妥當(dāng)衡量所影響的相關(guān)權(quán)利、法益或利益。(22)Vgl.Mike Wienbracke, Der Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz, ZJS 2 (2013), S.148 ff.積極刑法觀在社會治理上的目的是良好的，但目的正當(dāng)不能證明手段合理：刑法使用盡量多一些還是少一些，這更多是社會治理的手段之爭，即手段對于目的實現(xiàn)是否具有適當(dāng)性、必要性和均衡性。積極刑法觀主張刑法積極干預(yù)社會生活，如倡導(dǎo)積極增設(shè)新罪、建構(gòu)輕罪體系、使用目的性擴張解釋等彌補罪刑規(guī)范供給不足。然而，積極刑法觀會導(dǎo)致犯罪圈的擴大和刑法網(wǎng)的嚴密，其適度性需要反思。經(jīng)過比例原則三個階段檢驗，可以得出較為明確的結(jié)論。

第一，“積極使用刑罰”并不是網(wǎng)絡(luò)時代優(yōu)化社會治理、化解社會矛盾的適當(dāng)措施，它無助于實現(xiàn)社會治理法治化，違反適當(dāng)性原則。積極刑法觀的一個最重要的目的是通過刑罰強化公眾的規(guī)則意識、法律意識。然而，公民“規(guī)范意識”“法治意識”的培養(yǎng)根本不是依靠刑法而是需要多元化的規(guī)范集合以及多元化的宣傳方式。其實，積極刑法觀支持者常將自己的理論與德國的積極一般預(yù)防論(die Positive Generalpr?vention)聯(lián)系在一起，因為二者都把培養(yǎng)“法律意識”(Rechtbesusstseins)、“法忠誠”(Rechtstreue)、“法秩序中的公眾信賴”(Vertrauens der Allgemeinheit in die Rechtsordung)等奉為犯罪預(yù)防目標(biāo)的關(guān)鍵詞，(23)Vgl.Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht AT: Die Straftat und ihr Aufbau, 2016, Rn.23; Urs Kindh?user, Strafrecht AT, 8.Aufl.2017,§2 Rn.14.似乎找到了德國刑法學(xué)的話語共識，積極刑法觀就變得更有底氣或成為域外理論中國化的最大勝利。究實言之，“法律意識”“法忠誠”的客觀表現(xiàn)就是漢語上最為熟悉的“懂法、守法、用法、護法”。我國歷來十分注重增強公民法律意識，如《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》的第一項便是“推動全社會增強法治觀念”，其途徑首選也不是刑法而是宣傳和教育，如“深入宣傳憲法，弘揚憲法精神”“深入學(xué)習(xí)宣傳習(xí)近平法治思想”“加強青少年法治教育”“健全普法責(zé)任制”“建設(shè)社會主義法治文化”“依法治網(wǎng)和以德潤網(wǎng)相結(jié)合”等。所以，積極刑法觀所期待的“訓(xùn)練公民的法忠誠意識”完全不需要急躁地借助昂貴的刑罰責(zé)任，良好的社會政策才是最好的刑事政策，預(yù)防犯罪可謂“工夫在詩外”，刑法之前的民法典、行政法規(guī)等前置法以及刑法之外的行業(yè)規(guī)范、平臺規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議、商業(yè)道德、社會公德等才是更前沿的治理規(guī)范，它們才是實現(xiàn)“共建共治”的法律意識來源。

第二，對于網(wǎng)絡(luò)社會治理而言，其他更加溫和的非刑罰替代措施更能發(fā)揮治理效能，積極刑法觀違反必要性原則。面對所謂“世界風(fēng)險社會”(Weltrisikogesellschaft)的挑戰(zhàn)，刑事政策方案不單有擴大犯罪圈、積極使用刑罰這一種，還有制定預(yù)防犯罪的替代措施即“刑法外的”(au?erstrafrechtlich)尤其是“法律外的”(au?errechtlich)措施。根據(jù)德國學(xué)者的劃分，這些措施包括：第一類是“替代性的前置預(yù)防措施”(proaktiv wirkenden alternativen Schutzma?nahmen)，例如，“在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域借助技術(shù)手段對潛在受害者的自我保護、在醫(yī)療法中采取預(yù)防性的程序控制、在腐敗預(yù)防中采用行政程序法的規(guī)制、通過消除社會問題消滅恐怖主義根源以及針對其他犯罪原因的預(yù)防(如在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域)或所謂的結(jié)構(gòu)性預(yù)防(如在有組織犯罪領(lǐng)域)等”；第二類是“替代性的規(guī)制系統(tǒng)”(alternative Kontrollsysteme)，這包括行政制裁、民法損害賠償、自我監(jiān)管、公私共同監(jiān)管(如在互聯(lián)網(wǎng)、新聞界)、促進私人自我預(yù)防以獲得刑罰優(yōu)惠的公司合規(guī)計劃、特殊領(lǐng)域的特殊應(yīng)對策略(如國際犯罪中的外交斡旋、真相與和解委員會)以及道德守則、行為準(zhǔn)則等，它們都可以減少技術(shù)領(lǐng)域的濫用風(fēng)險。(24)Vgl.Ulrich Sieber, Grenzen des Strafrechts, ZStW 119 (2007), S.40 ff.如前所述，在刑法之外的法律系統(tǒng)內(nèi)，我國關(guān)于個人信息保護已經(jīng)制定了《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》《個人信息保護法》等前置規(guī)范，它們規(guī)定了前置性的預(yù)防措施、形成了侵犯公民個人信息罪之外的替代性規(guī)制系統(tǒng)，通過事后的刑罰干預(yù)從來不是唯一必須的可選途徑。不僅如此，網(wǎng)絡(luò)平臺還對用戶具有直接的干預(yù)權(quán)并形成一系列管理規(guī)范，對于虛假交易或刷單刷量等損害網(wǎng)絡(luò)市場信用評價機制的行為、平臺數(shù)據(jù)的爬蟲行為、批量惡意注冊行為等失范行為，平臺運營者都有一系列的用戶協(xié)議、管理制度加以發(fā)現(xiàn)、處置，甚至為之配備了詳盡的“實施細則”(如《某某集團數(shù)據(jù)安全規(guī)范(總綱)》《某某平臺規(guī)則總則》《關(guān)于主播發(fā)布違禁信息的實施細則》等)，它們借助于海量數(shù)據(jù)、智能算法等技術(shù)甚至形成了排他性、壟斷性地干預(yù)，更容易直接發(fā)現(xiàn)違背平臺協(xié)議、不服從平臺管理而侵害他人正當(dāng)權(quán)益的行為，平臺采取或升級的諸如實人驗證、人臉識別、惡意爬蟲防范、商品下架、交易禁止、權(quán)限限制、凍結(jié)注銷賬號等措施在刑法介入之前就可以直接干預(yù)并有效防止損害。

第三，刑罰措施的介入不僅不能及時保護相關(guān)被害法益，而且往往對被告人的法益造成多余的傷害，刑罰不是“損害最小”而是“損害最大”的治理手段。以增設(shè)新罪為例，積極刑法觀主張：如果不積極增設(shè)新罪輕罪去應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)失范行為，那么這些行為在司法實踐中往往被判更重的罪、被告人會承擔(dān)更重的刑罰。言下之意，積極增設(shè)新罪、輕罪是減少刑罰過度化的合理選擇，不用新的輕罪處罰行為人，他們反而會遭受更重的刑罰，增設(shè)新罪輕罪有利無害。筆者以為，這種觀點似是而非，甚至有本末倒置之嫌。不可否認，不少司法機關(guān)在面對一些新型網(wǎng)絡(luò)失范行為時，往往會用兜底條款予以入罪化，進而形成對行為人的嚴苛處罰，如前述“全國首例組織刷單案”儼然將非法經(jīng)營罪重生為“投機倒把罪”，這種重刑主義確實值得批評。(25)參見陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學(xué)》2017年第5期，第14-16頁。但問題的關(guān)鍵在于，按照罪刑法定原則，新型行為可能原本就無罪，行為人卻承受了重刑責(zé)難。與無罪相比，增設(shè)新罪輕罪并給予處罰，明顯加重了而不是減輕了行為人的負擔(dān)。積極的刑法立法觀在此陷入了與積極的刑法司法觀同樣的重刑主義邏輯，即先定罪后找一個合適的罪名，將諸如單純的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭等行為認定為輕罪仍然造成“刑罰過?！?。(26)積極刑法觀主張基于“同情式理解司法者”，諒解司法者適用重罪的無奈，主張為其提供更多輕罪立法的抓手?？墒?，誰來同情犯罪嫌疑人、被告人？司法者的困惑更多時候是他們違背罪刑法定造成的：本來《刑法》第3條規(guī)定得十分清楚即法無明文規(guī)定不得定罪處刑，可有些司法者基于重刑主義思維，不斷萌生處罰欲望，當(dāng)法條不能滿足其欲望時，當(dāng)然會有困惑——究竟該不該出手？入罪則法條不允許，出罪則心理不痛快，索性搜腸刮肚、榨干法條含義，找個最相似的條文定罪輕刑(如緩刑)。如果立法者都為司法者的愛好服務(wù)，那豈不是本末倒置？立法機關(guān)與司法機關(guān)還有主次之分？究竟誰才是罪刑法定之“法”的制定者？在積極刑法觀看來，立法與司法都應(yīng)當(dāng)為擴張刑罰權(quán)服務(wù)，二者都是刑法工具主義流水線上的供應(yīng)商罷了，也就不會看到這些抵牾。例如，“全國首例惡意反向刷單案”被認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，法官實際上將被告人的行為理解為妨害業(yè)務(wù)、將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪修改為“妨害業(yè)務(wù)罪”，這種積極介入有違罪刑法定。(27)網(wǎng)絡(luò)空間的“組織刷單案”“反向刷單案”與物理空間的“肖永靈投放虛假危險物質(zhì)案”“趙春華非法持有槍支案”“陸勇銷售假藥案”等案件已經(jīng)成為映射我國司法者刑法技藝、法治理念、法律良知的絕佳樣本。參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的法教義學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第304頁以下。一方面，若新罪的構(gòu)成要件(何為“妨害”、何為“業(yè)務(wù)”)仍不夠明確，則妨害業(yè)務(wù)罪仍然會淪為與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪相同的“口袋罪”，這在日本刑事司法上已經(jīng)予以了明證。(28)參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版會2011年版，第195頁。另一方面，網(wǎng)絡(luò)行為與妨害業(yè)務(wù)損失之間的因果關(guān)系也往往存在認定疑問，比如從惡意刷單到營業(yè)額損失，中間介入了具有壟斷地位的電商平臺的處置措施(錯誤認定虛假交易而實施搜索降權(quán))，尤其在賣家和平臺均怠于采取措施限制批量交易、批量好評的情況下，賣家是否不需要為自甘風(fēng)險的交易行為分擔(dān)任何責(zé)任，平臺是否可以根據(jù)事后交易流量而直接認定賣家存在虛假交易進行處罰，行為人是否僅僅由于存在“惡意”就直接需要承擔(dān)妨害業(yè)務(wù)罪的刑責(zé)，都存在疑問。所以，由于網(wǎng)絡(luò)空間尤其互聯(lián)網(wǎng)平臺管理規(guī)范的多元化，某個危害結(jié)果也可能是平臺主體管理失責(zé)導(dǎo)致的，若直接讓用戶承擔(dān)犯罪責(zé)任則可能走向主觀歸罪或結(jié)果歸罪，刑法的積極介入也難以通過均衡性的檢驗。

總之，網(wǎng)絡(luò)時代的社會交往特性決定了應(yīng)該樹立多元共治的理念與舉措，刑法只是其中的一種手段而不是唯一手段，積極刑法觀使刑法成為社會治理最為倚重的手段，這與網(wǎng)絡(luò)社會的多元性及其契約規(guī)則、技術(shù)規(guī)則不相符合。網(wǎng)絡(luò)時代刑法參與社會治理應(yīng)引入“共建共治共享”和“社會治理共同體”理念，在刑法干預(yù)上引入比例原則的思考，即在社會風(fēng)險的預(yù)防模式上應(yīng)反對積極刑法觀，提倡法益保護“輔助性”的消極刑法觀：在多元社會治理規(guī)范中，注重刑法規(guī)范與刑法外規(guī)范、法律外規(guī)范的比例供給，保持刑罰系統(tǒng)的“最小比”；強調(diào)法益保護目的與法益手段之間的匹配和均衡，保持刑法介入的“最后性”。

三、網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的消極刑法觀之內(nèi)容構(gòu)造

網(wǎng)絡(luò)時代將“風(fēng)險社會”的圖像描畫得更加清晰，社會風(fēng)險因行動空間的無限延展、行為影響的極速傳播而具備了“雪球效應(yīng)”，人們的恐懼感及對安全感的渴求度均達到了頂點，作為法益保護手段的刑法由此難免因人的焦慮而變得不理性，讓刑法變得更加活躍、積極的預(yù)防性刑法觀成為立法和司法上的思潮。然而，若刑法也被充當(dāng)為風(fēng)險預(yù)防的主要以及首要手段，那么它實際上就已經(jīng)不再是來源于法治國思想的古典刑法，而成為一種單純的社會控制手段、維護社會穩(wěn)定的工具，網(wǎng)絡(luò)時代的刑法更加面臨“重返核心刑法”(Kernstrafrecht)的現(xiàn)代化任務(wù)。(29)Vgl.Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 25 (1992), S.379 ff.消極刑法觀主張建構(gòu)消極的法益觀、消極的違法性論、消極的責(zé)任論以及消極的刑罰論，這里的“消極”不是刑法毫不作為，而是比例原則統(tǒng)轄下的刑法克制主義，以此實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時代刑事治理的法治化走向。

(一)消極的法益觀

現(xiàn)代化刑法自身帶有很多標(biāo)簽如行為刑法、市民刑法、民權(quán)刑法、法益刑法等，其中法益刑法的基本命題為“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益”。當(dāng)前積極預(yù)防性刑法觀席卷立法與司法，入罪擴張主義、立法活躍性日益流行，社會治理中的刑法功能日益趨向單純的社會管理法。比如2020年12月26日《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)，將高空拋物行為侵害法益由原先針對“人”的生命財產(chǎn)安全轉(zhuǎn)為針對“社會”的管理秩序，基于體育管理的便利，增設(shè)“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑”犯罪等，此類立法導(dǎo)致侵害法益的虛化，“犯罪究竟侵害什么”變得不可捉摸，法益刑法受到挑戰(zhàn)。

法益理論自20世紀(jì)90年代引入我國刑法學(xué)以來，逐漸成為學(xué)界的通識性話語。關(guān)于法益的概念，有“前刑法的法益”和“實證刑法的法益”之分，前者屬于實質(zhì)的(materielle)、超體系的(systemtranszendent)法益，后者屬于形式的(formell)、體系內(nèi)的(systemimmanent)法益。(30)Vgl.Armin Engl?nder, Revitalisierung der materiellen Rechtsgutslehre durch das Verfassungsrecht?, ZStW 127 (2015), S.617.如果法益概念停留在刑法體系內(nèi)部即形式法益，則法益的內(nèi)涵完全取決于立法者，無法避免形式法治國的缺陷，因而只有訴諸于前刑法的實質(zhì)法益才能審視立法并進而在更高位階上指導(dǎo)司法，這就是憲法性的法益概念。換言之，法益論在當(dāng)今刑法學(xué)的意義來自實質(zhì)法治國邏輯，實質(zhì)法益概念是法益體系的支撐，法益在刑法立法之前就業(yè)已存在，它是法律系統(tǒng)的基本法即憲法所保護的公民基本權(quán)利及其利益，憲法性法益是“法益刑法”的基礎(chǔ)。所以，法益刑法的根本問題是在刑法范圍內(nèi)如何實施憲法即如何妥當(dāng)處理個人與國家之間的關(guān)系，即如何看待個人法益與超個人法益，采用何種法益觀最終也就取決于信奉何種政治哲學(xué)觀。《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025)》將“加強權(quán)利保護”視為一項法治任務(wù)，強調(diào)“切實保障公民基本權(quán)利，有效維護各類社會主體合法權(quán)益”，《十四五規(guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》確認了“全面加強人權(quán)司法保護”的發(fā)展目標(biāo)，足見中央對于憲法上“尊重和保障人權(quán)”的重視，也再次指明了依法治國之首要在于依憲治國。保障公民基本權(quán)利既要尊重公民權(quán)利行使的意思自治、選擇自由，又要保護公民權(quán)利免受他人不當(dāng)干涉，前者表現(xiàn)為個人法益自決權(quán)之承認，后者表現(xiàn)為消極自由主義之肯定，二者并合于個人權(quán)利保護。

例如，Web3.0時代公民個人信息成為一種數(shù)據(jù)性生產(chǎn)資源，允許他人使用本人個人信息、收集使用他人個人信息等都會成為一種有償利益交換，但這種交換往往因“行政管理(平臺管理)的不便”或“不勞而獲的不道德”而容易被歸入“網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)”的處置范圍，侵犯公民個人信息罪大有擴張勢頭，但并非該罪的處罰范圍越大越有利于保護公民個人信息，相反可能會導(dǎo)致該罪的異化。(31)參見冀洋：《網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪“源頭治理”政策的司法誤區(qū)》，載《政法論壇》2020年第6期，第67頁。根據(jù)個人信息權(quán)的規(guī)定以及其權(quán)利內(nèi)容，個人信息權(quán)是網(wǎng)絡(luò)信息時代的新型綜合性權(quán)利，它既含有人格權(quán)的部分，又含有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，還含有隱私的內(nèi)容，必須要兼顧好信息的保護與利用之間的關(guān)系。個人信息法益的核心是信息自決權(quán)，即個人有權(quán)決定自己的個人信息在何時、何地、對何人、在何種范圍內(nèi)公開、披露或被使用，同意規(guī)則同時具有防御性和積極授權(quán)性。換言之，個人信息的法律保護并非僅僅為了保護作為客體的信息，而更是為了保護作為主體的人，侵犯公民個人信息罪的保護法益必須聚焦于這種個人信息自決權(quán)，以突出信息權(quán)在源頭上與“基本權(quán)利”(人之尊嚴和自由)的相關(guān)性。(32)參見劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益：個人法益及新型權(quán)利之確證——以〈個人信息保護法(草案)〉為視角之分析》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第19-33頁。所以，經(jīng)同意的個人信息使用行為不應(yīng)輕易被認定為違法犯罪，應(yīng)準(zhǔn)確理解個人信息自決權(quán)的實質(zhì)，不能將個人信息的法益屬性解讀為個人無權(quán)處分的超個人法益。除經(jīng)過同意后有償提供他人個人信息的行為不構(gòu)成侵犯公民個人信息罪之外，對于有償收集提供他人已公開的個人信息的行為也應(yīng)不構(gòu)成本罪。(33)參見遼寧省建平縣人民法院(2018)遼1322刑初字第174號刑事判決書；河南省夏邑縣人民法院(2018)豫1426刑初字第324號刑事判決書。對此，我國《民法典》第1036條也明確規(guī)定，“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任：……(二)合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外”。自行在互聯(lián)網(wǎng)上公開個人信息是信息自決權(quán)的表達，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)知曉個人信息公開的意義(包括他人對個人信息的爬取、傳播、收集甚至有償提供)，基于信息自決、意志自由以及風(fēng)險認識，自行公開的個人信息后被他人使用的，一般不需要權(quán)利人“二次授權(quán)”，信息使用人不因此而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

實際上，對個人信息自決權(quán)進一步的限縮甚至將公民個人信息法益界定為具有公共秩序管理性質(zhì)的超個人法益，本質(zhì)上采用的是一種偏頗的積極自由主義。概括而言，“消極的自由”是指免于被干涉的自由，雖然個人自由必須是有限度的，但在“劃定私人生活的領(lǐng)域與公共權(quán)威的領(lǐng)域間的界限”上，消極自由主義著眼于保留個人自由空間不受侵犯；“積極的自由主義”主張更高級的自由、擺脫自我沖動的理性自由、自我實現(xiàn)的理想自由，但“積極的自由”是一種被定義的自由，因為個人與世無爭的“自我”并非“經(jīng)驗的自我”“他律的自我”而是一種“難以置信的模擬”——人人具有相同的理性目的，最終這種整齊劃一的個人自由就變成了超個人的“整體自由”，有機統(tǒng)一之后的“積極自由”也就被偷換成社會“秩序”。(34)參見[英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2011年版，第170-183頁。所以，國家任務(wù)上的積極自由主義常常與威權(quán)主義捆綁在一起，它把個人利益的自由處分看作是盲目的、不利于己的，從而以高級自由的名義加以干涉，比如通過引入超個人法益即社會管理秩序法益對個人信息的處分權(quán)加以限制、壓縮甚至否認個人對自己信息的自決，并由此積極援用侵犯公民個人信息罪處罰“經(jīng)過同意或授權(quán)”的各種信息處分行為。與此相對，消極的自由主義的內(nèi)核是多元主義，在重視個體自由方面與如下法益觀相符合：“超個人法益只有在能夠被解析為個人法益的情況下，即為維護個人發(fā)展條件所必需的時候，才應(yīng)受到刑法的保護。……個人法益論準(zhǔn)確反映了基本法價值秩序所規(guī)定的刑法部門法秩序中個人(Persom)與社會(Gesellshaft)之間的關(guān)系。即使基本法中的‘人類圖像’(Menschenbild)源于人的社會性，包含個人在內(nèi)的共同體(Gemeinschaften)也必須永遠只有與個人相關(guān)的支持、保護、服務(wù)的功能?！?35)Detlev Sternberg-Lieben, Rechtsgut, Verh?ltnism??igkeit und die Freiheit des Strafgesetzgebers, in: Roland.H./Andrew.von H./Wolfgang W., Die Rechtsgutstheorie, 2003, S.67 f.如前所述，網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理呈現(xiàn)的是多元主義格局即“共建共治共享”，承認非國家主體治理權(quán)的實質(zhì)便是肯定他們的消極自由，比如將個人信息法益界定為個人法益(私法益)而非超個人法益(公法益)，充分承認信息自決權(quán)的私法后果，以免受刑罰過度干預(yù)。

由此，消極刑法觀提倡來源于比例原則的消極法益觀，其基本內(nèi)容是，刑法的法益是以基本權(quán)利為核心的憲法利益，刑法只是“輔助性的法益保護”(subsidi?re Rechtsgüterschutz)(36)參見同前注〔6〕，Claus Roxin/Luis Greco書，第86-87頁。，以此為方向建構(gòu)的法益體系將個人法益置于基礎(chǔ)位置，立法與司法上的法益保護目標(biāo)不能空虛化、抽象化，超個人法益也應(yīng)與個人法益相關(guān)聯(lián)并不損及個人法益。消極法益觀對應(yīng)的是消極自由主義，它們更有助于建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)時代社會治理共同體，有助于維護法益刑法核心功能——保障個人自由；而積極自由主義則以保障自由的名義重返社會治理的國家中心論，排斥其他社會治理主體，導(dǎo)致超個人法益的泛化，使刑法陷于秩序保護法、行政管理法中不能自拔。

(二)消極的“不法·責(zé)任論”

在犯罪論體系中，由于構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷中“事實與價值二分法”的崩潰，作為獨立階層的構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)融入不法與責(zé)任(罪責(zé))，進而形成實質(zhì)二階層犯罪論體系，即不法構(gòu)成要件與責(zé)任(罪責(zé))構(gòu)成要件成為犯罪論體系的兩大支撐。既然不法與責(zé)任是犯罪論體系的兩個階層，那么必然要區(qū)分不法與責(zé)任，而不是將兩者混為一談，刑法教義學(xué)視野中的構(gòu)成要件解釋或適用也由此主要呈現(xiàn)“(客觀)不法·(主觀)責(zé)任”的格局。但網(wǎng)絡(luò)時代積極預(yù)防性刑法觀激活了刑法功能主義，功能性的刑法體系是以一般預(yù)防為導(dǎo)向的體系，它總是注重從結(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)向行為導(dǎo)向，這看似更重視“行為”本身的意義，實則轉(zhuǎn)向行為人主義，為此需要強調(diào)消極的“不法·責(zé)任論”。

根據(jù)消極的不法論，違法性的基本立場是刑法客觀主義的結(jié)果無價值論，反對將行為人的主觀情態(tài)作為違法性判斷基礎(chǔ)的行為無價值論。結(jié)果無價值論主張違法性的本質(zhì)是法益侵害，在司法上表現(xiàn)為行為人實施了法定構(gòu)成要件行為引起法益侵害結(jié)果(事后視角)，在立法上表現(xiàn)為構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)要以法益侵害結(jié)果為限，構(gòu)成要件規(guī)范是評價規(guī)范。與此相對，行為無價值論主張違法性的本質(zhì)是行為規(guī)范的違反，在司法上是指行為人違背了構(gòu)成要件所傳達的命令規(guī)范(事前視角)，在立法上是指構(gòu)成要件的創(chuàng)設(shè)以提示行為規(guī)范為目標(biāo)。根據(jù)行為無價值論的違法性判斷邏輯，不法論的關(guān)鍵詞雖然是“行為”的無價值，但其看重的是行為本身的規(guī)范違法性，法益侵害及其程度對于規(guī)范違反的判斷并沒有任何影響，因為命令規(guī)范只作用于行為、不作用于結(jié)果，“結(jié)果”只具有附帶性的意義。這本是行為無價值論的基本立場，我國的行為無價值論幾乎全部為二元行為無價值論，即在違法性評價時引入了法益侵害結(jié)果(法益指向性的行為無價值論)，但行為無價值論與結(jié)果無價值論本就是不相容的。二元行為無價值論雖然將不法行為界定為違反行為規(guī)范進而侵犯法益的行為，但毫無疑問，法益侵害仍然是居于規(guī)范違反之后，即首先以違反事前的命令規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，其次以事后的評價規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，只要符合前半段則可以肯定對行為的否定性評價，結(jié)果未發(fā)生或結(jié)果經(jīng)法益衡量而正當(dāng)，則仍然屬于需要給予刑法規(guī)制的犯罪未遂(如偶然防衛(wèi)和不能犯的認定)。(37)參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第165頁以下。結(jié)果無價值論認為刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，(38)參見劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第227頁。因而違法性判斷是從“結(jié)果”開始向前看，即一定是客觀優(yōu)先，是對法益侵害結(jié)果的回應(yīng)；二元行為無價值論旨在防止違反命令規(guī)范的行為，它表面上是從“行為”開始向前看，但命令規(guī)范的作用是從行為人對命令規(guī)范的心理態(tài)度或抗拒意識開始，“行為無價值”的含義是命令規(guī)范對行為人失靈，因而它一定是以行為人的主觀情態(tài)為起點向后看，是對行為人敵對、忽視、掙脫命令規(guī)范的回應(yīng)。(39)無刑事責(zé)任能力人不能理解命令規(guī)范、無規(guī)范意識，他們實施的法益侵害行為就不具有違法性(有責(zé)的不法論)，對之也不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。否則，一定是基于結(jié)果無價值論得出的結(jié)論，而非貫徹了行為無價值論。所以，無論行為無價值一元論抑或二元論，都是從命令規(guī)范的“作用點”(主觀規(guī)范意識)出發(fā)進行體系建構(gòu)，一定是以預(yù)防為主線，是期望通過刑法規(guī)范展示、提示給公眾一定的命令性規(guī)范，從而引導(dǎo)、規(guī)訓(xùn)其不實施犯罪。命令規(guī)范的本質(zhì)也是“規(guī)則邏輯”，只不過它不是前述法治邏輯中的權(quán)力規(guī)制，而是針對社會公眾的行為規(guī)制，對行為的有效規(guī)制需要深入到行為人的規(guī)則意識。這樣的不法論在行為規(guī)制上必然是前置化的——以行為規(guī)制為目標(biāo)向前規(guī)制人的主觀情態(tài)(所謂“法秩序的敵對態(tài)度”“欠缺法忠誠”)，這便是積極預(yù)防性刑法觀在不法論中的反映，一種積極的不法論。

積極不法論的最大缺陷是不法與責(zé)任區(qū)分的模糊化，階層論體系又回到了不法與責(zé)任平面一體論。區(qū)分不法與責(zé)任是我國犯罪論體系轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志，這也是德國“最近這二到三代學(xué)者在釋義學(xué)上最重要的進展……是刑法釋義學(xué)的重大成就而無法再走回頭路”。(40)[德]許逎曼：《區(qū)分不法與罪責(zé)的功能》，彭文茂譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，(臺灣地區(qū))新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第416頁。以行為無價值為核心的積極不法論追求行為規(guī)制的預(yù)防性刑事政策目的，將不法判斷功能化，它要么不需要等到法益侵害的結(jié)果出現(xiàn)就可以認定行為的不正當(dāng)性，要么將實施某種行為本身擬制為一種“結(jié)果”進而表面上保留了“法益侵害”的字句，實際上仍拋開結(jié)果認定行為無價值，二者的結(jié)局都是偏向行為人主義的“人的不法論”或“主觀不法論”，它與結(jié)果無價值論在違法性的判斷基礎(chǔ)上采用的是兩套不同的標(biāo)準(zhǔn)。積極不法論看重命令規(guī)范，而命令規(guī)范發(fā)揮功能的前提是規(guī)范接收人具有意志選擇自由、他行為能力，命令規(guī)范發(fā)揮功能的表現(xiàn)是：具有規(guī)范認知能力的行為人本應(yīng)被期待遵守該命令規(guī)范，但行為人實施了對抗命令規(guī)范行為，因而需要予以否定。可見，命令規(guī)范與責(zé)任論的判斷內(nèi)容發(fā)生重疊，以命令規(guī)范作為違法性判斷的坐標(biāo)則必然同時引起對行為人罪責(zé)能力的評價，責(zé)任要素全面提前亮相并與不法要素合二為一，“有責(zé)的不法論”才是其首尾一貫的結(jié)論。

可見，積極刑法觀將預(yù)防因素引入犯罪論體系，導(dǎo)致犯罪論體系的功能化，由此產(chǎn)生不法構(gòu)成要件的膨脹、責(zé)任構(gòu)成要件的空洞。一方面，積極不法論為了貫徹一般預(yù)防目的，不僅在司法上主張構(gòu)成要件解釋的積極擴張激活刑法適應(yīng)性，而且在立法上容易將民法(如違約、普通侵權(quán))、行政法(不服從行政管理)中的失范行為移入刑事不法加以評價，將預(yù)備行為、共犯行為等構(gòu)成要件之外的行為類型作為獨立的犯罪構(gòu)成要件予以犯罪化即預(yù)備行為實行化、共犯行為正犯化，將實害犯、具體危險犯抽象化即增設(shè)新的抽象危險犯或行為犯。例如，高空拋物行為原本可以根據(jù)刑法第114條、第115條以及2019年11月14日最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》認定為危害公共安全犯罪的具體危險犯和實害犯，在《刑法修正案(十一)》在制定過程中卻表現(xiàn)出了兩個明顯的積極預(yù)防思維：第一，在草案一審稿中開始將高空拋物行為增設(shè)為獨立的構(gòu)成要件“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處……”，旨在向公眾明示禁止高空拋物的命令性規(guī)范；(41)如下所述，這種所謂的“明示規(guī)范”只是展示立法姿態(tài)而已。第二，審定稿將高空拋物行為移入第291條之一投放虛假危險物質(zhì)等罪之后，形成“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，處……”。如果說“危及公共安全的”還帶有一定具體危險屬性的話，則最終稿則完全將該行為視為秩序法益犯罪，高空拋物行為原本帶有的人身安全損害轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇獾某橄笪ｋU。高空拋物行為從實害犯、具體危險犯再到抽象危險犯，從危害公共安全犯罪到獲得獨立構(gòu)成要件地位，均是基于創(chuàng)設(shè)命令規(guī)范啟迪人們的規(guī)范意識的立場，預(yù)防性的不法論導(dǎo)致刑法不斷修正，構(gòu)成要件體系愈發(fā)肥大且愈不明確。另一方面，雖然我國明確支持功能性責(zé)任論的學(xué)者極少，規(guī)范責(zé)任論基本占據(jù)通說地位，但預(yù)防刑法蔚然成風(fēng)，責(zé)任原則的刑罰限制意義也可能變相失守，如命令規(guī)范進入違法性階層、有責(zé)性要素不斷提前、雅科布斯規(guī)范話語的日益流行等，主觀罪責(zé)可能會失去犯罪論體系的獨立性。責(zé)任是行為人實施了不正當(dāng)行為之后對其意思決定的一種譴責(zé)，因而責(zé)任本身必須也是報應(yīng)性、回溯性的，旨在“考問行為人主觀上對命令規(guī)范的違反，由此來保障侵害原理與責(zé)任原理互不侵蝕”。(42)[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第82頁。作為合法性原則的責(zé)任主義“不能被一般預(yù)防的功利主義模式(Nützlichkeitskategorie)所代替，也不能用一般預(yù)防加以解釋，如同在目的理性刑法思維中不能拋棄獨立于功利性考量的‘國家干預(yù)的價值合理性(合法性)’”。(43)Hans-Joachim Rudolphi, der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S.67.因此，罪責(zé)與預(yù)防目的的分離，保證了不法與責(zé)任的階層性以及刑法作為事后懲罰法而非預(yù)防法的本性。

總之，消極的“不法·責(zé)任論”拒絕犯罪論體系上的過度功能化，而主張不法與責(zé)任相區(qū)分的實質(zhì)二階層犯罪論體系；不法論的核心是基于評價規(guī)范的結(jié)果無價值論，這在違法性判斷上貫徹了行為刑法及刑法客觀主義，對構(gòu)成要件行為及其法益侵害結(jié)果的否定是刑法秉持事后懲罰法屬性的關(guān)鍵；責(zé)任論的核心是對行為人違背命令規(guī)范的報應(yīng)性責(zé)難，罪責(zé)介入的前提是客觀不法的成立；二階層的“不法·責(zé)任論”應(yīng)當(dāng)與預(yù)防性刑事政策保持消極互動，預(yù)防因素只具有“甄別值得處罰的不法與責(zé)任”的出罪解釋意義(入罪的目的性限縮)，不應(yīng)將預(yù)防目的作為判斷不法與責(zé)任的積極因素，在構(gòu)成要件立法創(chuàng)設(shè)以及司法解釋上擺脫網(wǎng)絡(luò)時代積極刑法觀的誤導(dǎo)。

(三)消極的刑罰觀

刑罰觀是對刑罰功能與刑罰效果的認識論，積極刑法觀必然主張刑法的積極有用性，從而宣稱刑法應(yīng)積極參與社會問題的治理，似乎刑法一旦干預(yù)社會成員的行為，相關(guān)問題便會迎刃而解。因此，積極刑法觀的表象和實質(zhì)一定是把刑法當(dāng)做應(yīng)對社會問題的工具，且是優(yōu)先于其他社會規(guī)范的首選工具，否則就不會如此熱衷于積極引導(dǎo)刑法闖入各個領(lǐng)域耀武揚威，將它與刑法工具主義、重刑主義等聯(lián)系一起實至名歸。如果刑法工具主義、重刑主義確實能夠在所謂保護法益的同時保障個人自由、襄助刑事法治，相信也不會有人冒天下之大不韙斷然拒絕之。然而，積極刑法觀主導(dǎo)形成的刑事立法條款在實踐中的實效需要反思，尤其在網(wǎng)絡(luò)時代構(gòu)建“社會治理共同體”的背景下，刑法似乎也難以獨立勝任社會治理法治化的遠近景目標(biāo)。

從當(dāng)前的立法現(xiàn)狀看，積極刑法觀確實已經(jīng)確立，但這并不是因為該理論贏得了立法者的認可而被推廣，而是因為立法實踐中的某種情緒醞釀出了積極刑法觀，積極刑法觀只是迎合了某種立法思維并以學(xué)術(shù)理論的方式進行了轉(zhuǎn)化而已。以《刑法修正案(十一)》為例，很多條文僅是對某些社會熱點的回應(yīng)，比如第17條降低刑事責(zé)任年齡是對“少年弒母案”“少年奸殺女童案”等未滿14周歲未成年人殺人事件的回應(yīng)；(44)關(guān)于下調(diào)刑事責(zé)任年齡的評析，參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2020年第4期，第123-125頁。增設(shè)第133條之二“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”“駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆”等用語針對的正是搶奪公交車方向盤、重慶公交墜江事故等新聞熱點，只不過法條將“公交車”“方向盤”轉(zhuǎn)換成不那么口語化的表述，在司機與乘客互毆之前添加了“擅離職守”而已；增設(shè)第280條之二“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”是對陳春秀等被冒名頂替上學(xué)事件、退伍軍人仵瑞華被冒名頂替就業(yè)事件的回應(yīng)；第291條之二“高空拋擲物品”是對近期高發(fā)小區(qū)高空拋物的回應(yīng)；第336條之一“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體”基本是對賀建奎“基因編輯嬰兒事件”的回應(yīng)；第355條之一“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑”則是對某體育明星涉興奮劑事件及其激起的熱點話題的回應(yīng)。刑事立法回應(yīng)民意、順興民心、激發(fā)熱情或許無可厚非，但積極刑法觀無條件情緒化地為動用刑法方案出謀劃策，便值得反思，因為這種刑法回應(yīng)方案不追求制定刑罰的實際后果而僅僅展示給眾人一種積極的高姿態(tài)，它也只是用某個流行的關(guān)鍵詞告知公眾：《刑法修正案(十一)》已將熱門的“高空拋物”“搶奪方向盤”“冒名頂替”“基因編輯”“興奮劑”入刑，至于入刑本身的實質(zhì)合理性以及之后的刑罰效果則缺乏追問，這樣的積極刑法只會導(dǎo)致刑事立法和司法在刑法萬能主義的窠臼里越陷越深。

例如，冒名頂替取得大學(xué)入學(xué)資格、公務(wù)員資格、就業(yè)安置待遇等行為導(dǎo)致本來具有該機遇的人喪失了發(fā)展條件，他們的生存狀況普遍惡劣于冒名頂替者，類似事件的每一個旁觀者其實都已經(jīng)或必將在各種競爭中尋求發(fā)展前景，他們都對那些被冒名頂替者的命運充滿共情心，加之相關(guān)當(dāng)事人、涉事機關(guān)回應(yīng)懈怠以及新聞媒體、社交平臺推波助瀾，更加引起了事件觀眾的憤慨，因而形成了可視化的洶涌民意，立法似乎具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。但這里存在三個問題值得思考：其一，隨著個人檔案管理的電子化、統(tǒng)一化，以后還會頻繁發(fā)生冒名頂替上大學(xué)、考取公務(wù)員、獲取就業(yè)安置待遇的事件嗎？陳春秀被冒名頂替發(fā)生在2004年、退伍軍人仵瑞華被冒名頂替則發(fā)生在1996年，它們發(fā)生在前網(wǎng)絡(luò)時代，彼時紙質(zhì)檔案管理粗放、造假容易而案發(fā)困難，冒名頂替者在長達16年、23年的工作中暢行無阻。Web3.0時代電子政務(wù)的普及，年輕一代公民的檔案、學(xué)籍等個人身份信息均實現(xiàn)了電子化管理，冒名頂替幾乎不可能發(fā)生。其二，即便冒名頂替仍會發(fā)生，那么《刑法修正案(十一)》對冒名頂替行為的入罪化，能夠起到預(yù)防效果嗎？前網(wǎng)絡(luò)時代、無網(wǎng)絡(luò)時代的冒名頂替之所以能夠得逞，完全是檔案管理技術(shù)限制導(dǎo)致，技術(shù)驅(qū)動社會發(fā)展的背景下，“科技支撐”(如檔案聯(lián)網(wǎng)、指紋識別、人臉識別)的防范策略遠比“刑法支撐”更有效。對冒名頂替問題的治理，通過技術(shù)管理手段減少管理漏洞、降低冒用盜用的作案成功率才是治本之策。其三，冒名頂替上大學(xué)、考公務(wù)員、獲得就業(yè)安置的每一個環(huán)節(jié)都非冒名頂替者獨自完成，它必須假借權(quán)力之濫用，也就必然涉及腐敗問題，治理冒名頂替行為也就與腐敗治理處在同一個軌道。如果將“權(quán)力關(guān)進制度的籠子”，對于冒名頂替的治理會更加有效，其治理效果也絕不會再限于上大學(xué)、招錄公務(wù)員、就業(yè)安置三個狹隘的領(lǐng)域。就此而言，《刑法修正案(十一)》增設(shè)本罪僅僅是對“年度社會熱點”的回應(yīng)，未來是否有真正的司法適用空間尚難以定論，但這種“回應(yīng)型”立法很容易成為象征性的立法，它除了迎合、宣泄某個階段的某種情緒之外，事后的實效令人擔(dān)憂。

網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的復(fù)雜性之一是對社會矛盾的認知準(zhǔn)確性降低，因為網(wǎng)絡(luò)社會交往的高頻化、信息交互的虛擬化，某個話題是很容易被“炒熱”，從“微博熱搜”“朋友圈刷屏”“App精準(zhǔn)推送”等渠道可以迅速增強人們的關(guān)注度，事件的真相更加模糊，事件的影響范圍極具彌散，這種“雪球效應(yīng)”“傳染效應(yīng)”直擊公眾內(nèi)心，產(chǎn)生了一種集體性的風(fēng)險感，進而萌生了對相關(guān)行為“不罰不足以平民憤”“不罰則不安”的偏執(zhí)情緒，從來不會去想“處罰之后又能如何”，刑罰效果也只停留在“罰了再說”這種處罰情感的安撫階段。在技術(shù)驅(qū)動言論自由的時代，網(wǎng)民言論帶有的沖動、偏見是可以預(yù)見和容忍的風(fēng)險，但立法者不加甄別地以此“民意”為導(dǎo)向啟用令看官們“最解恨”“最過癮”的刑罰回應(yīng)社會關(guān)切，就會導(dǎo)致立法本身的非理性。立法的目的完全變成了回應(yīng)“體感治安”，對立法的評價標(biāo)準(zhǔn)變成了“讓人們更有安全感”，而不是社會治理的效果。網(wǎng)絡(luò)時代社會治理仍然要回到“民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐”的“共建共治共享”的格局中，重視刑罰之外的替代性治理措施，在比例原則指引下提倡“釋放刑罰有效性”的消極刑罰觀，主張刑法的“懲罰法”屬性而不是迷信于“預(yù)防法”。

四、結(jié)語

積極刑法觀與本文的消極刑法觀有一項共識，即網(wǎng)絡(luò)時代的社會治理都不能固守傳統(tǒng)刑法觀，解題的關(guān)鍵在于，什么才是“傳統(tǒng)刑法觀”，又何為“現(xiàn)代刑法觀”？積極刑法觀認為，處罰早期化、積極增設(shè)新罪、延伸刑法觸角符合現(xiàn)代社會發(fā)展，因為網(wǎng)絡(luò)社會風(fēng)險叢生，強化刑法的社會控制效力、增強刑法與預(yù)防性刑事政策的關(guān)聯(lián)才是“現(xiàn)代刑法觀”，否則便是傳統(tǒng)、古典、保守、落后的刑法觀。我國網(wǎng)絡(luò)時代同時也是全面推進依法治國的時代，“現(xiàn)代”或“現(xiàn)代化”擁有明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)即法治，從“現(xiàn)代國家治理觀”“現(xiàn)代社會治理觀”到“現(xiàn)代刑法觀”，它們秉持的基礎(chǔ)必須是“法治觀”，而法治的產(chǎn)生和運行是以權(quán)力制約為邏輯起點，依法治國就必須要克服“御用精神和工具主義”，立足于社會而不是國家、立足于權(quán)利而不是權(quán)力、立足于治理而不是統(tǒng)治。(45)參見馬長山：《國家、市民社會與法治》，商務(wù)印書館2015年版，第279頁。刑法觀究竟是“傳統(tǒng)”還是“現(xiàn)代”的分水嶺在于是否有助于限制刑罰權(quán)力而不是能否全面管控社會，立法與司法上的刑罰比例原則應(yīng)當(dāng)予以貫徹。因此，“傳統(tǒng)刑法觀”是缺乏控權(quán)邏輯的重刑主義的刑法觀，“現(xiàn)代刑法觀”是主張刑法有限性的謙抑主義刑法觀，我國刑法在尚未完成自由刑法所賦予的法治國人權(quán)保障任務(wù)的情況下，即已匆匆步入風(fēng)險刑法、預(yù)防刑法的新境地，積極刑法觀迎合了基于技術(shù)驅(qū)動的恐懼感所助長的非理性需求，這使得它接近于刑事政策的同義轉(zhuǎn)換。如果網(wǎng)絡(luò)時代應(yīng)堅持“政府負責(zé)、民主協(xié)商、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障、科技支撐”的社會治理路線，則需要增強的不是刑法而是刑法之前之外的多元共治規(guī)范，更加約束好刑罰權(quán)這個最嚴厲、最排外的公權(quán)力，刑法接管社會治理各方面，則國家權(quán)力愈發(fā)膨脹，完全與“共建共治共享”多元化格局以及促進社會治理共同體的方向相背離。德國學(xué)者在批判德國刑法學(xué)思潮時曾尖銳指出，“現(xiàn)在的情況是學(xué)術(shù)上的論證并不是為了追求真理與正義，而是為了達到其他的目的，所以不僅操作上是工具性的，就連想法上也是工具性的”，這一點在中國刑法學(xué)上也一定程度上存在。不過同樣慶幸的是，我們“有一套嚴格的檢驗標(biāo)準(zhǔn)存在，所以假學(xué)術(shù)論證不久就會被揭穿”。(46)[德]許逎曼：《批判德國刑法學(xué)思潮》，鐘豪峰、彭文茂譯，載同前注〔40〕，許玉秀、陳志輝合編書，第89頁?！妒奈逡?guī)劃和2035年遠景目標(biāo)》特別重視“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”，尤其面對網(wǎng)絡(luò)時代著重強調(diào)“堅持放管并重，促進發(fā)展與規(guī)范管理相統(tǒng)一……營造開放、健康、安全的數(shù)字生態(tài)”。為此，網(wǎng)絡(luò)時代刑法學(xué)的任務(wù)是謀求改善傳統(tǒng)管制畸重的法治環(huán)境，為刑事立法和司法做好稱職的良法善治之引導(dǎo)，在社會治理中提倡消極刑法觀，這是適合社會治理現(xiàn)代化、提升國家治理效能的應(yīng)然選擇。