譚 民 陳曦冉

(昆明理工大學(xué)，云南 昆明 650500)

一、引言

法律化的多邊貿(mào)易爭端解決機(jī)制是烏拉圭回合主要成就，即WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)，在DSU的基礎(chǔ)上，WTO設(shè)立了旨在解決成員間爭端的爭端解決機(jī)構(gòu)(Dispute Settlement Body，DSB)。DSB在確保成員間爭端解決的穩(wěn)定性和可預(yù)測性方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。DSB分為兩個(gè)階段，第一階段是從貿(mào)易專家?guī)熘羞x出三人組成的專家小組，對爭端做出調(diào)查裁決，形成專家組報(bào)告，若爭端雙方均無無異議，專家組報(bào)告將被DSB視為有效通過。如果涉及爭端的WTO成員對專家組的裁決不滿意，則進(jìn)行第二階段，爭端當(dāng)事雙方可以對專家組報(bào)告中存在爭端的問題提起上訴，上訴機(jī)構(gòu)將審理該爭端問題，并可以修改、維持或推翻前期專家組的裁決，進(jìn)而形成上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告采用反向“協(xié)商一致”原則，就是說，DSB自動采用上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，且爭端各方必須接受該報(bào)告。上訴機(jī)構(gòu)是多邊貿(mào)易體制的核心要素，因此被譽(yù)為WTO“皇冠上的明珠”。

近年來，WTO成員在每月的DSB會議上對上訴機(jī)構(gòu)事項(xiàng)上存在很多分歧，上訴機(jī)構(gòu)受到外部越來越大的壓力，上訴機(jī)構(gòu)的案件量也越來越大。WTO在上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選和連任方面適用協(xié)商一致原則的做法，為上訴機(jī)構(gòu)的停擺埋下了隱患(寧紅玲，2020)。自2017年年中以來，美國濫用“協(xié)商一致”原則，使得上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選過程一直暫停。2018年6月，上訴機(jī)構(gòu)因嚴(yán)重缺員而致使待審上訴案件積壓。2019年12月11日，WTO上訴機(jī)構(gòu)僅剩1人，無法滿足“上訴案件均應(yīng)由3名上訴機(jī)構(gòu)成員審理”的法定要求，使得上訴機(jī)構(gòu)陷入停擺狀態(tài)。2020年12月1日，上訴機(jī)構(gòu)最后一位大法官離職，至今上訴機(jī)構(gòu)成員遴選仍未重新啟動。

上訴機(jī)構(gòu)的停擺破壞了多邊貿(mào)易體系的可預(yù)測性和穩(wěn)定性，使WTO爭端解決機(jī)制面臨失效。2020年3月27日，中國、歐盟、加拿大等10多個(gè)WTO成員聯(lián)合發(fā)表部長聲明，宣布將根據(jù)DSU第25條建立“多方臨時(shí)上訴仲裁安排”(Multi-Party Interim Appeal Arrangement,MPIA)。MPIA建立的宗旨在于上訴機(jī)構(gòu)停擺期間，利用DSU第25條規(guī)定的仲裁程序，審理各參加方提起上訴的爭端案件。

目前國內(nèi)外對于MPIA的研究多在于其可行性與合法性，以及對MPIA的困境與前景分析。其中關(guān)于MPIA能否作為上訴機(jī)構(gòu)的臨時(shí)替代的研究占比較多，多強(qiáng)調(diào)MPIA的臨時(shí)性。MPIA作為上訴機(jī)構(gòu)的替代手段，不是制度的簡單嫁接，而是需要有完整的制度體系，這種完善的制度體系不僅僅在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間發(fā)生作用。就是說，在上訴機(jī)構(gòu)重新運(yùn)行后，MPIA通過機(jī)制的完善可成為上訴機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充制度，以緩解上訴機(jī)構(gòu)案件過多的壓力。

二、MPIA的建立過程及基本框架

(一)MPIA的建立過程

針對上訴機(jī)構(gòu)問題，WTO成員都期望能夠找到一個(gè)合適的解決方案。其中三種方案較有代表性。一是提出啟動WTO表決程序，在上訴機(jī)構(gòu)成員遴選方面采用多數(shù)原則，但這與WTO長期以來的“協(xié)商一致”決策慣例相沖突。二是提出另行成立新的上訴機(jī)構(gòu)，但操作方面存在一定阻礙。三是援用DSU第25條“仲裁”，暫時(shí)審理上訴案件，此即MPIA。

2017年，美國盛德國際律師事務(wù)所(Sidley Austin LLP)日內(nèi)瓦辦事處的律師最先提出使用上訴仲裁暫代上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)想，隨后這一設(shè)想得到了多個(gè)成員的肯定。2019年7月25日，歐盟和加拿大率先依據(jù)DSU第25條達(dá)成了雙邊仲裁協(xié)定。在2020年達(dá)沃斯世界經(jīng)濟(jì)論壇期間，17個(gè)成員的貿(mào)易部長聯(lián)合發(fā)表了將根據(jù)DSU第25條推進(jìn)建立MPIA的工作的聲明，并在籌備MPIA的同時(shí)繼續(xù)推進(jìn)上訴機(jī)構(gòu)成員遴選工作。2020年3月27日，中國、歐盟和其他10多個(gè)WTO成員聯(lián)合發(fā)表聲明，決定在WTO內(nèi)建立MPIA。MPIA的宗旨在于，利用DSU第25條規(guī)定的仲裁程序，組建仲裁員庫，在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間審理MPIA參加方提起上訴仲裁的爭端案件。同年8月3日，中歐同步宣布已確定10名仲裁員，MPIA仲裁員庫成功組建。這10名仲裁員都具有處理WTO爭端的豐富經(jīng)驗(yàn)，其中多人曾擔(dān)任專家組成員或仲裁員，或在WTO秘書處協(xié)助專家組和上訴機(jī)構(gòu)工作。

MPIA建立至今兩年多，已成功完成一起案件的裁決。但是，即便有中國、歐盟這兩大貿(mào)易體的加入，MPIA的參與成員仍顯不足。更重要的是，WTO爭端解決機(jī)制的主要使用者美國等并未參加。而且參與MPIA的締約方也明確承諾，恢復(fù)WTO上訴機(jī)構(gòu)的功能仍為締約成員方的重心。MPIA能夠存續(xù)多長時(shí)間和審理多少案件，會有多少成員加入MPIA，在多大程度上取代上訴機(jī)構(gòu)，將對未來的WTO改革和發(fā)展產(chǎn)生多大影響，都是不確定的(楊國華，2020)。

(二)MPIA的基本框架

MPIA由正文與兩個(gè)附件組成。正文是“多方臨時(shí)上訴安排”，附件一為“在爭端DSX中商定的DSU第25條項(xiàng)下仲裁程序”，附件二為“仲裁員庫的組成”，整個(gè)文件包括了一般規(guī)定、仲裁程序、仲裁員和其余事項(xiàng)。

正文部分明確了MPIA的作用，并就MPIA的運(yùn)作程序提出了具體安排。明確了MPIA設(shè)立的目的是，上訴機(jī)構(gòu)因其法官不夠而無法審理其相互間爭端的專家組報(bào)告情況時(shí)，MPIA參加方成員援引DSU第25條項(xiàng)下的仲裁，采取臨時(shí)上訴仲裁程序。其成立意義在于避免處于上訴待審的專家組報(bào)告處于無限期未決的狀態(tài)。正文規(guī)定，WTO成員可以隨時(shí)加入和退出MPIA，但在加入期間已簽訂的仲裁協(xié)議仍有效。參加MPIA的成員間發(fā)生的任何WTO爭端中，在對專家組報(bào)告產(chǎn)生異議時(shí)，可選擇引用上訴仲裁程序來解決爭端。每個(gè)案件都將隨機(jī)選擇MPIA仲裁員庫中的三名仲裁員受理該上訴。MPIA上訴仲裁的核心程序設(shè)計(jì)仍以DSU第17條的內(nèi)容為基礎(chǔ)。

附件一“仲裁程序”共19條，在參照上訴程序的基礎(chǔ)上，對部分細(xì)節(jié)進(jìn)行了補(bǔ)充，規(guī)定了上訴提起、仲裁員選擇、仲裁范圍及時(shí)效。附件一許多條款與《上訴審議工作程序》中的相關(guān)條款相對應(yīng)，規(guī)定了仲裁需遵循常規(guī)上訴的程序。MPIA現(xiàn)行的程序和規(guī)則只在參照DSU規(guī)定的前提下進(jìn)行了小部分的修正與創(chuàng)新。附件二“仲裁員庫的組成”共6條，明確仲裁員應(yīng)具有公認(rèn)權(quán)威性，是在法律、國際貿(mào)易領(lǐng)域和適用協(xié)定所涉主題方面具有公認(rèn)專門知識的人員，仲裁員的組成和修改適用協(xié)商一致的方式。

三、WTO各成員方對MPIA的態(tài)度和分歧

(一)WTO各成員方對MPIA的態(tài)度不一

1.積極參與派

MPIA的積極簽署方已占WTO成員的15%，包括幾個(gè)經(jīng)常使用爭端解決系統(tǒng)的WTO成員(例如中國、澳大利亞、巴西、加拿大、歐盟和墨西哥等)。其中，歐盟和加拿大早在MPIA之前，已經(jīng)根據(jù)DSU第25條率先商定了雙邊臨時(shí)仲裁上訴程序。廖凡(2020)認(rèn)為，MPIA的積極參與方不僅只是為了解決貿(mào)易爭端，更彰顯了各參與方共同維護(hù)多邊貿(mào)易體制與爭端解決的立場和信心，具有十分重要的意義。

2.拒絕派

公開表態(tài)拒絕參與MPIA的國家有美國和日本。美國明確批評MPIA的組建，認(rèn)為MPIA沒有從根本上解決該機(jī)制存在的實(shí)體與程序問題，只是換了個(gè)方式繼續(xù)重復(fù)之前上訴機(jī)構(gòu)的錯(cuò)誤，不利于WTO爭端解決機(jī)制的改革。Altemoller(2021)認(rèn)為由他國積極組建的MPIA明顯不符合美國的“美國優(yōu)先”國際競爭戰(zhàn)略。同時(shí)，美國對于在WTO秘書處成立一個(gè)專門的小組來支持MPIA的仲裁工作以及動用WTO正常預(yù)算來支持MPIA的工作這兩點(diǎn)表示明確反對。但在與韓國的另一起爭端中，美國和韓國同意放棄根據(jù)DSU第16.4款提出的上訴，但留出了以后可能同意通過仲裁審查小組報(bào)告的可能性。Fortnam(2019)認(rèn)為美國自身的經(jīng)貿(mào)發(fā)展需要一個(gè)多邊的爭端解決機(jī)制。日本方面于2020年6月29日在WTO爭端解決機(jī)制例會上表態(tài)不參加MPIA，理由是不確定MPIA機(jī)制是否能夠達(dá)到合法解決成員方爭端的目標(biāo)。

3.觀望派

觀望派中很多成員本身就不使用或較少使用WTO的爭端解決機(jī)制，是否加入MPIA對其意義不大，不排除未來有需求再加入的可能。對于其中較常使用DSB的成員來說，目前MPIA仲裁員庫已組建完成，此時(shí)加入MPIA也難有機(jī)會推選出本方的仲裁員人選，因而短期內(nèi)參與MPIA的意愿和功效并不大。對于一般成員而言，出于內(nèi)部意見及外交與政治因素的考慮，觀望是較好的選擇，未來或可加入。對于本就在WTO中存在諸多爭議案件的成員而言，上訴機(jī)構(gòu)的停擺給使得案件擱淺，因此不加入MPIA是更好的選擇。劉瑛(2021)認(rèn)為，目前大量WTO成員受新冠疫情影響，出口情況呈現(xiàn)低迷狀態(tài)，會更加傾向于維持上訴機(jī)構(gòu)停擺、爭端懸而未決的現(xiàn)狀，因?yàn)橹俨脵C(jī)構(gòu)可能會做出對自身貿(mào)易保護(hù)措施不利的裁決。

(二)WTO各成員方對MPIA的主要分歧

1.仲裁員與程序的費(fèi)用與人員支持方面

案件的審理與討論都需要費(fèi)用和人員支持，但是MPIA對此沒有規(guī)定。美國對MPIA機(jī)制的反對中明確了MPIA不應(yīng)該使用WTO秘書處預(yù)算和人員。同時(shí)，MPIA是WTO少數(shù)成員加入的多邊安排，將一部分行政資源分配給少數(shù)成員存在合理性問題，因此MPIA很難獲得WTO在經(jīng)費(fèi)上的支持。雖然MPIA成員已經(jīng)完成對仲裁員庫的初步構(gòu)建，并與仲裁員達(dá)成無償工作的共識。Fiorini et al.(2020)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在WTO爭端解決中開展定期研討、仲裁員之間聯(lián)絡(luò)等日常行政事務(wù)都需要行政人員支持，而案件審理過程中涉及的基礎(chǔ)性事務(wù)也需要法律秘書協(xié)助。從實(shí)際考慮，仲裁員們也難以長期義務(wù)地開展日常工作。Lu(2020)認(rèn)為，仲裁員的潛在利益沖突可能比WTO上訴機(jī)構(gòu)人員更加復(fù)雜和敏感。

2.仲裁審議的時(shí)效問題

MPIA附件一第12條規(guī)定爭端方要求仲裁員在提交上訴通知后90日內(nèi)發(fā)布裁決，但不少成員仍擔(dān)心MPIA能否按照時(shí)效完成裁決。DSU也曾明確規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)每一項(xiàng)上訴的訴訟進(jìn)程不得超過90天。隨著審議案件的增多，從2011年起，上訴機(jī)構(gòu)案件開始超期，2014年5月后，上訴機(jī)構(gòu)沒有案件遵守90天期限內(nèi)完成的規(guī)定，平均每起案件時(shí)間高達(dá)140天。盡管為保證爭端方的程序性權(quán)利和義務(wù)以及仲裁裁決過程中的正當(dāng)程序，MPIA可采取適當(dāng)?shù)慕M織措施以精簡程序，短期內(nèi)或可保證時(shí)效，但隨著加入成員的增加與案件的增多，仍有可能出現(xiàn)與上訴機(jī)構(gòu)相同的問題。

3.MPIA是否為代替上訴機(jī)構(gòu)的最優(yōu)解

多數(shù)國家之所以對MPIA持觀望狀態(tài)，是因?yàn)槟壳斑€不確定MPIA在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間是否可以廣泛地替代上訴機(jī)構(gòu)，是否優(yōu)于其他潛在的仲裁模式，是否具有WTO成員所希望的權(quán)威性。張乃根(2020)、Li(2020)認(rèn)為應(yīng)該堅(jiān)持WTO規(guī)則導(dǎo)向合理解決爭端。石靜霞等(2019)認(rèn)為相較于世貿(mào)組織專家組模式、常設(shè)仲裁法院模式和經(jīng)典仲裁，MPIA在WTO框架允許的最大范圍內(nèi)保留了上訴機(jī)構(gòu)的特征，能夠很好地適應(yīng)并與其余WTO爭端解決規(guī)則相容。因此，MPIA不需要額外的支持性或適應(yīng)性規(guī)則，但MPIA的相關(guān)制度仍存在問題，需要逐步完善。

四、MPIA在WTO框架下的應(yīng)然地位

(一)MPIA的性質(zhì)界定

1.開放性和多邊性。

MPIA第12條：“歡迎任何WTO成員在任何時(shí)候加入MPIA，并通知DSB其認(rèn)可此通信。”就是說，任何WTO成員均可加入MPIA，加入程序僅需成員方通知DSB認(rèn)可MPIA即可，體現(xiàn)出MPIA的高度開放性與多邊性。

2.可操作性

前文提到，上訴機(jī)構(gòu)停擺以來，WTO成員都期望找到一個(gè)合適的解決方案,提出了多項(xiàng)倡議和提案，但都在可操作性和可行性上存在缺憾。因?yàn)榛贒SU第25條建立，MPIA從建立背景、目的、參加成員、仲裁制度設(shè)計(jì)等各方面看，都符合DSU基本理念，完全符合WTO框架。MPIA是根據(jù)WTO關(guān)于上訴程序的現(xiàn)行規(guī)則的一個(gè)創(chuàng)新性實(shí)踐，具有實(shí)踐上的可操作性。

3.兼容性

MPIA的兼容性主要表現(xiàn)在，其安排的主要方面能夠很好地適應(yīng)并與其余WTO爭端解決規(guī)則相容，從而能夠順利代替上訴機(jī)構(gòu)的職能，在WTO系統(tǒng)內(nèi)運(yùn)作。由于訴諸DSU第25條的MPIA是一項(xiàng)臨時(shí)措施，因此引入DSU第25條上訴仲裁不要求修改DSU。但是，如果采用別的新的上訴機(jī)制，那么DSU原有規(guī)則是否繼續(xù)適用就非常值得懷疑。

4.臨時(shí)性

MPIA在名稱上使用“臨時(shí)”(Interim)一詞，同時(shí)在序言中提出MPIA是在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間根據(jù)DSU第25條采取的應(yīng)急性措施。MPIA第1條與第2條規(guī)定，MPIA成員方?jīng)Q定，只要上訴機(jī)構(gòu)成員人數(shù)不足，上訴機(jī)構(gòu)無法審理他們之間爭議的專家組報(bào)告的上訴，根據(jù)DSU第25條訴諸仲裁，作為臨時(shí)上訴仲裁程序。在這種情況下，參與成員將不會根據(jù)DSU第16.4款和第17條提出上訴。但是，臨時(shí)性并不代表其短暫性，如GATT作為臨時(shí)適用議定書，適用了半個(gè)世紀(jì)。在關(guān)于爭端解決的改革中MPIA作為補(bǔ)充性條款，或可以長期適用于多邊爭端解決。

5.長期補(bǔ)充性

從MPIA全稱來看，采用了“Arrangement”一詞，該詞在國際條約中多用于對執(zhí)行之前條約的補(bǔ)充說明，如1891年4月14日《關(guān)于防止虛偽的或引起誤解的商品產(chǎn)地說明的馬德里補(bǔ)充協(xié)定》的目的在于補(bǔ)充1883年3月20日的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(李浩培，2003)。因此，可以認(rèn)為MPIA是針對DSU第25條執(zhí)行的補(bǔ)充說明。

目前來看，MPIA是一項(xiàng)緊急措施，其適用的時(shí)間，取決于上訴機(jī)構(gòu)的恢復(fù)時(shí)間。但長期來看，MPIA如果可以在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間代替上訴機(jī)構(gòu)職能，那就說明MPIA可以在上訴機(jī)構(gòu)正常運(yùn)行時(shí)，作為可供選擇的補(bǔ)充條款。從DS583案件仲裁來看，MPIA可以代替上訴機(jī)構(gòu)職能，解決爭端。因此，MPIA有能力作為上訴機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，爭端雙方可以選擇進(jìn)行上訴機(jī)構(gòu)審理，亦可選擇上訴仲裁。如果長期適用，MPIA作為補(bǔ)充條款可以大幅度減少上訴機(jī)構(gòu)壓力，也可避免上訴機(jī)構(gòu)再次停擺。

(二)MPIA的效力界定

1.MPIA自身的合法效力

MPIA是否能在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間取代上訴機(jī)構(gòu)的職能，并成為正常時(shí)期緩解上訴機(jī)構(gòu)壓力的選擇性制度，首要問題是它能否滿足成員們創(chuàng)建上訴機(jī)構(gòu)的最初目的。Monicken(2020)、胡家祥(2021)認(rèn)為，MPIA作為匆忙達(dá)成的臨時(shí)協(xié)議，是一種無奈之舉，若成為永久協(xié)議，會引發(fā)法律問題。本文認(rèn)為，MPIA本身源于WTO爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)性文件DSU第25條，且DSU第25條內(nèi)容是在烏拉圭談判時(shí)各成員方就已有共識，可以使用仲裁的方式解決多邊貿(mào)易框架下的爭端。從條文規(guī)定看，DSU第25條第1款規(guī)定：“WTO中的迅速仲裁作為爭端解決的一個(gè)替代手段，能夠便利解決涉及有關(guān)雙方已明確界定問題的爭端?！盌SU第25條設(shè)計(jì)初衷是作為DSB中替代性的爭端解決方式，且將仲裁的范圍規(guī)定在“爭端方已明確界定問題的爭端”，同時(shí)DSU第25條第4款將仲裁規(guī)定在WTO的框架內(nèi)進(jìn)行，規(guī)定“本諒解對第21條和第22條在細(xì)節(jié)上作必要修改后應(yīng)適用于仲裁裁決”。

從以往DSU實(shí)踐案例來看，使用仲裁解決爭端的方式并沒有被廣泛采用。爭端解決機(jī)制運(yùn)行的25年中，僅 2001年“歐盟訴美國版權(quán)法第110(5)節(jié)仲裁案”(“美國版權(quán)法仲裁案”) 援用DSU第25條進(jìn)行仲裁。該案仲裁過程不涉及實(shí)體性爭端解決，雙方均通過了專家組報(bào)告，但就專家組報(bào)告中貿(mào)易中止減讓數(shù)額存在爭議，雙方就歐盟遭受損失程度產(chǎn)生分歧。美歐協(xié)議約定將專家組報(bào)告中的報(bào)復(fù)金額爭議援引DSU第25條提交仲裁，目的是確認(rèn)歐盟損失。在美國版權(quán)法仲裁案中，仲裁庭指出第25條應(yīng)該理解為在WTO框架中成員方達(dá)成仲裁協(xié)議即可適用于仲裁機(jī)制，且除明文規(guī)定不可以用于仲裁事項(xiàng)，其余事項(xiàng)均可適用仲裁。石靜霞(2020)認(rèn)為在該案中，基于美歐達(dá)成的仲裁協(xié)議與貿(mào)易中止減讓數(shù)額爭議事項(xiàng)未被排除通過仲裁方式解決，因此該案可以適用DSU第25條進(jìn)行仲裁。任媛媛(2014)認(rèn)為該案推動了 WTO 仲裁理論的發(fā)展。此外,一些案件中的專家組成員指出，盡管各成員方在WTO爭端解決中傾向于訴訟程序，但第25條仲裁程序可以使?fàn)幎穗p方有權(quán)通過仲裁確定關(guān)于數(shù)額、措施合規(guī)性等一系列問題，對爭端雙方均為可替代性解決方案。其中，仲裁的適用、范圍、解決的問題都由爭端方?jīng)Q定，具有明顯的爭端方意思自治的特征。

根據(jù)MPIA附件一第1條，WTO成員依據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)第25.2款相互同意原則，根據(jù)DSU第25條進(jìn)行仲裁。這種約定完全契合DSB解決成員間爭端的宗旨，確保其穩(wěn)定性和可預(yù)測性。這也是中國與歐盟等成員達(dá)成MPIA的法律基礎(chǔ)和前提，表明MPIA源于DSU第25條，這一安排在WTO框架下具有合法地位。更重要的是，因?yàn)镸PIA具有合法地位，其就不會因長期適用而產(chǎn)生系統(tǒng)性問題。

2.MPIA的裁決效力

仲裁的關(guān)鍵要素之一是仲裁裁決的生效方式，MPIA裁決一經(jīng)作出即自動生效，無需經(jīng)過DSB通過。此效力來源于DSU第25條的明文規(guī)定“裁決一經(jīng)作出即自動生效”，MPIA附件一第15條也規(guī)定“雙方同意遵守仲裁裁決，仲裁裁決是終局的?！盌SU第25條第3款規(guī)定“裁決書應(yīng)通知DSB，但不得被DSB采納，并將任何相關(guān)協(xié)議通知理事會或委員會?！鼻椅锤郊訔l件，說明了不同于上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告需經(jīng)過DSB同意，MPIA仲裁裁決僅需通知DSB即可生效，對當(dāng)事方自動產(chǎn)生約束力，無須DSB會議通過。與普通的訴訟程序?qū)Ρ?，這體現(xiàn)了MPIA仲裁具有一定的超越之前所有成員方多邊參與的情況。雖然MPIA仲裁裁決自動生效，不需DSB通過，這一點(diǎn)相較上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告具有一定的優(yōu)越性，但DSB由專家組程序與上訴機(jī)構(gòu)共同組成，MPIA作為上訴機(jī)構(gòu)的替代，因此也是DSB的一部分。即使MPIA仲裁裁決無需DSB通過，該仲裁裁決也仍在DSB框架內(nèi)。

MPIA裁決作為終局裁決，具有強(qiáng)制約束力。專家組報(bào)告和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告需要經(jīng)過DSB通過，體現(xiàn)了WTO爭端解決的權(quán)利來源于多邊控制和上訴機(jī)構(gòu)訴訟程序所具有的強(qiáng)制性。仲裁裁決若無DSB的通過，可能失去DSB機(jī)制中多方控制下的強(qiáng)制性。但在WTO體系內(nèi)，MPIA的遵守依靠各參加方成員的同意和善意履行，仲裁裁決的法律效力是DSU第25條明確規(guī)定的，對爭端方具有法律約束力。

五、MPIA仲裁長期運(yùn)作的機(jī)制構(gòu)造

如前所述，目前MPIA的基礎(chǔ)架構(gòu)的運(yùn)作目的是作為上訴機(jī)構(gòu)的臨時(shí)替代.若將MPIA作為上訴機(jī)構(gòu)的長期補(bǔ)充，MPIA現(xiàn)行框架則有許多問題，需要對爭端解決機(jī)制、上訴機(jī)構(gòu)與MPIA銜接、仲裁員機(jī)制、上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告與仲裁裁決適用機(jī)制進(jìn)行構(gòu)造。

(一)MPIA作為上訴機(jī)構(gòu)長期補(bǔ)充替代的爭端解決機(jī)制

應(yīng)當(dāng)指出，隨著上訴案件的增多，從2011年起，上訴機(jī)構(gòu)審議案件便再未嚴(yán)格遵守DSU規(guī)定的90天期限要求，平均每起案件時(shí)間為140天。這也是美國阻止上訴機(jī)構(gòu)成員遴選的原因之一。即使上訴機(jī)構(gòu)重新運(yùn)作，該問題仍無法解決。目前MPIA可以在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間代替上訴機(jī)構(gòu)職能，并在WTO框架下具有應(yīng)然合法性，且在“美國版權(quán)法仲裁案”中已有仲裁代替上訴審議的先例。這說明在上訴機(jī)構(gòu)正常運(yùn)行時(shí)，上訴仲裁可以作為可供選擇的補(bǔ)充機(jī)制，緩解上訴機(jī)構(gòu)壓力。

原先的爭端解決機(jī)制分為兩個(gè)階段，第一階段是專家小組對爭端做出調(diào)查裁決，形成專家組報(bào)告，若爭端雙方均無無異議，專家組報(bào)告將被DSB視為有效通過。如果涉及爭端的WTO成員對專家組的裁決不滿意，DSB不通過專家組報(bào)告，爭端當(dāng)事雙方可以對專家組報(bào)告中存在爭議的法律問題提起上訴，由上訴機(jī)構(gòu)審理爭議的法律問題，并可以修改、維持或推翻專家組的裁決，形成上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告。上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告則適用反向“協(xié)商一致原則”，解決爭端。

如圖1所示，可以在上訴機(jī)構(gòu)停擺時(shí)，未通過的專家組報(bào)告自動進(jìn)入上訴仲裁程序。上訴機(jī)構(gòu)正常運(yùn)行時(shí)，在專家組報(bào)告沒有通過后，可以仿照岔路口條款進(jìn)行選擇性設(shè)置，爭端雙方可以通過協(xié)商決定選擇上訴審議或是上訴仲裁解決爭端，選擇是唯一的，選擇其中之一，則意味自動放棄其他選項(xiàng)。從而使案件分流，提高案件處理效率，緩解上訴機(jī)構(gòu)壓力。

圖1 選擇性爭端解決機(jī)制構(gòu)建

(二)上訴仲裁與上訴機(jī)構(gòu)的銜接機(jī)制

若將MPIA長期適用作為上訴機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，那么上訴仲裁與上訴機(jī)構(gòu)的銜接則尤為重要。若上訴機(jī)構(gòu)與上訴仲裁始終正常運(yùn)行，則按圖1正常運(yùn)行，不存在銜接。當(dāng)上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)入停擺時(shí)，停擺中的上訴案件和恢復(fù)后的仲裁案件，它們的銜接則會產(chǎn)生系列問題。

1.上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)前仲裁的案件與恢復(fù)后仍在進(jìn)程中的案件

因上訴仲裁案件的特殊性，審理的時(shí)效較一般仲裁長，存在上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)運(yùn)作時(shí)，部分案件仍在上訴仲裁程序中的情況。根據(jù)MPIA第15條“在上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)后，根據(jù)MPIA第10條達(dá)成的上訴仲裁協(xié)議將繼續(xù)有效，除非爭端方另有約定?！币虼?，上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)后，之前的仲裁協(xié)議仍有效，雙方若達(dá)成約定可以放棄仲裁進(jìn)程，轉(zhuǎn)向上訴機(jī)構(gòu)幫助。那么在上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)后，已完成仲裁的案件，仲裁不利的一方，是否可以重新向上訴機(jī)構(gòu)申請上訴，MPIA并未明確規(guī)定。

可以按圖2流程，針對上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)后仍在仲裁進(jìn)程中的案件，應(yīng)重新給予案件雙方選擇權(quán)，在雙方達(dá)成共識后，可選擇繼續(xù)使用上訴仲裁或重新提交上訴機(jī)構(gòu)審理，雙方未達(dá)成共識，則維持現(xiàn)狀。至于已完成仲裁的案件，應(yīng)該尊重仲裁裁決與仲裁終局的效力，不可重新提起上訴。

圖2 上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)前仲裁的案件與恢復(fù)后仍在進(jìn)程中的案件

2.已上訴因上訴機(jī)構(gòu)原因中止的爭端案件

關(guān)于MPIA可審理的案件范圍，其正文第1條明確規(guī)定案件范圍僅在因上訴機(jī)構(gòu)成員不足導(dǎo)致無法審理，成員之間針對專家組報(bào)告訴諸DSU第25條仲裁的上訴情況。這里的專家組報(bào)告不僅包括DSU第6條設(shè)立的專家組，還包括第21條第5款為解決執(zhí)行裁決引起爭端問題由專家組審理并做出的報(bào)告。具體包括WTO通報(bào)之日尚未審結(jié)的案件、未來的爭端，也包括執(zhí)行之訴，但是不包括在WTO通報(bào)之日已經(jīng)發(fā)布中期報(bào)告的案件。MPIA裁決不包括在該安排正式向WTO通報(bào)之日已經(jīng)發(fā)布中期報(bào)告的案件，這一范圍的限定，可能導(dǎo)致某些已經(jīng)在專家組階段審理完結(jié)或已經(jīng)進(jìn)入上訴程序的案件無期限地中止。

截至目前，WTO積壓了21起這樣的無限期中止、等待上訴機(jī)構(gòu)審議的案件。現(xiàn)有的MPIA規(guī)則無法有效解決此類案件。針對這些案件，可以參考圖3流程，應(yīng)在爭端雙方達(dá)成共識后，重新選擇進(jìn)行仲裁，或等待上訴機(jī)構(gòu)，若無法達(dá)成一致，則無限期處于等待狀態(tài)，等待上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)。且對于由上訴轉(zhuǎn)為仲裁的案件，即使在仲裁過程中上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)，爭端解決方式不可再次變更，避免出現(xiàn)部分成員因裁決不利于自己而導(dǎo)致的案件爭端解決方式的不斷變更循環(huán)。

圖3 已上訴因上訴機(jī)構(gòu)原因中止的案件

3.MPIA成員與未加入MPIA成員間的案件

在目前WTO等待上訴機(jī)構(gòu)恢復(fù)的案件中，除了MPIA簽訂前已提起上訴的案件外，還存在已加入MPIA成員與未加入成員間的爭端案件。如，2021年9月16日，在“中美晶體硅光伏產(chǎn)品進(jìn)口保障措施案”中針對專家組報(bào)告中涉及的法律問題，因?yàn)槊绹荕PIA成員方，無法適用MPIA解決問題，中國只能繼續(xù)向上訴機(jī)構(gòu)提起訴訟。此類案件，因無法適用于MPIA，將無限期中止。但值得注意的事，未加入MPIA的成員，如美國，不加入的原因多出于政治、外交方面的考慮，在前文提到的“美國版權(quán)法仲裁案”中，美國并不排除仲裁在爭端解決中的適用。因此，針對不加入MPIA的成員，可參照圖4流程，爭端雙方或可在DSU框架內(nèi)嘗試達(dá)成雙邊的臨時(shí)仲裁協(xié)議，如果達(dá)成一致，則根據(jù)雙邊仲裁協(xié)議進(jìn)行爭端解決，而如果無法達(dá)成共識，則維持現(xiàn)狀。

圖4 MPIA成員與未加入MPIA成員間的案件

(三)避免“一票否決”的仲裁員遴選機(jī)制

仲裁員甄選程序至關(guān)重要。仲裁員被普遍接受為國際法庭獨(dú)立性的一個(gè)重要決定因素。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，司法獨(dú)立是維持國際法院/法庭信譽(yù)和合法性的一個(gè)重要因素。幾乎所有國際法院和法庭都要求審判員具有獨(dú)立性和公正性。所以，仲裁員的任命和再任命過程很重要。美國濫用“協(xié)商一致”導(dǎo)致上訴機(jī)構(gòu)成員不足的錯(cuò)誤，應(yīng)在MPIA中避免。

根據(jù)MPIA和兩個(gè)附件，MPIA將由從10名常設(shè)上訴仲裁員中選出的3名仲裁員根據(jù)適用于組成上訴機(jī)構(gòu)分部的相同原則和方法進(jìn)行審理。根據(jù)附件二第1條，MPIA每名參與成員可提名一名候選人。候選人將經(jīng)過預(yù)選程序，由世貿(mào)組織總干事、爭端解決委員會主席、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會主席組成的預(yù)選委員會進(jìn)行。預(yù)選委員會在適當(dāng)協(xié)商后，向與會成員推薦符合上述標(biāo)準(zhǔn)的候選人，如果被提名為候選人，將不會經(jīng)過預(yù)選程序。與會成員將以協(xié)商一致的方式組成仲裁員隊(duì)伍。附件二第4條與第5條規(guī)定參加成員將以協(xié)商一致方式組成仲裁員庫，仲裁員庫的組成可在任何時(shí)候經(jīng)全體參加成員同意進(jìn)行修改。若MPIA長期存在，參加成員將自仲裁員庫組成兩年時(shí)起，根據(jù)MPIA附件二建立的程序，定期部分重組仲裁員庫。明確了仲裁員庫與上訴機(jī)構(gòu)成員在性質(zhì)上相同，都是常設(shè)性的安排，而不是隨案件而臨時(shí)指定的人員。仲裁員隊(duì)伍的組成將確保適當(dāng)?shù)目傮w平衡。MPIA引入了常設(shè)上訴仲裁員之間的合議和意見交流，以促進(jìn)決策的一致性。仲裁員應(yīng)不屬于任何政府，確保仲裁員自主決策的獨(dú)立性。

1.避免仲裁員不足導(dǎo)致MPIA停擺

MPIA的問題在于，根據(jù)附件二，經(jīng)所有參與成員同意，可隨時(shí)修改仲裁員的組成。此外，參與成員將定期部分重組仲裁員隊(duì)伍，重組兩年后開始。目前還不知道這樣一個(gè)時(shí)期會持續(xù)多久。其他WTO成員加入MPIA或參與MPIA的成員退出MPIA也可能導(dǎo)致仲裁員的重新選舉。如果上訴仲裁員的任期太短，或者仲裁員可能隨時(shí)被重新選定，也可能會對仲裁員的獨(dú)立性造成威脅。

仲裁員的遴選或可采用自動遴選，規(guī)定成員職位空缺時(shí)限不得超過6個(gè)月。且為了防止有成員阻止遴選導(dǎo)致人員空缺，應(yīng)規(guī)定若出現(xiàn)仲裁員職位空缺，在下一位成員填補(bǔ)之前，將由離職仲裁員繼續(xù)履行職責(zé)。

2.避免因仲裁員費(fèi)用問題導(dǎo)致案件效率降低

MPIA文本并未提及MPIA仲裁員工資與行政支持人員，但在世貿(mào)組織爭端中，秘書處的具體部門協(xié)助了專家組和上訴機(jī)構(gòu)，發(fā)揮了法律辦事員在國內(nèi)法律制度中的作用。法律事務(wù)司和規(guī)則司牽頭協(xié)助各小組，而上訴機(jī)構(gòu)有自己的秘書處，在上訴機(jī)構(gòu)停止運(yùn)作后，秘書處被解散，其工作人員被分配到世貿(mào)組織其他部門。上訴機(jī)構(gòu)秘書處的前工作人員或可加入MPIA成為仲裁庭工作人員，MPIA也可聘用之前上訴機(jī)構(gòu)的工作助手處理特定案例。

為保障MPIA的穩(wěn)定運(yùn)作，MPIA應(yīng)補(bǔ)充費(fèi)用與行政人員條款，成員方可以依據(jù)國家實(shí)力與案件數(shù)量共同組建上訴仲裁基金，該基金用于支付仲裁員工資。對于案件審議中產(chǎn)生的費(fèi)用與雇傭相關(guān)行政人員，可以由案件爭端雙方共同承擔(dān)。

(四)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告與仲裁裁決適用機(jī)制

在MPIA序言中，強(qiáng)調(diào)MPIA設(shè)立目的在于保留DSB的基本原則和特點(diǎn)，包括通過對專家組報(bào)告進(jìn)行獨(dú)立和公正的上訴審查和進(jìn)行兩級裁決。MPIA附件一第9條規(guī)定“上訴應(yīng)限于專家組報(bào)告所涵蓋的法律問題和專家組制定的法律解釋。仲裁員可以支持、修改或推翻專家組的法律調(diào)查結(jié)果和結(jié)論。如適用，仲裁裁決應(yīng)包括DSU第19條所設(shè)想的建議。專家組未提出上訴的裁決應(yīng)視為與仲裁員自己的裁決一起構(gòu)成仲裁裁決的組成部分。”可以看出，MPIA規(guī)定上訴仲裁的法律適用與WTO普通訴訟程序一致，包括DSU在內(nèi)的WTO涵蓋協(xié)定。同時(shí)，附件一第10條規(guī)定：“仲裁員只應(yīng)處理解決爭議所必需的問題。他們應(yīng)只處理當(dāng)事各方提出的那些問題，而不影響他們就管轄權(quán)問題做出裁決的義務(wù)?！本褪钦f，上訴仲裁庭應(yīng)嚴(yán)格按照涵蓋協(xié)定確定爭端方的權(quán)利和義務(wù)，所作裁決不能增加或減損成員的權(quán)利和義務(wù)。這也符合DSU第3條第5款的規(guī)定。

MPIA現(xiàn)有條款中并未明確以往上訴機(jī)構(gòu)案例報(bào)告與專家組裁決是否可以作為裁決參考依據(jù)。在上訴機(jī)構(gòu)已審理的案件中，多存在參考以往案例作為有效先例的情況。但上訴機(jī)構(gòu)參考以往先例這一做法遭到了美國的反對，美國沒有否認(rèn)之前的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的參考價(jià)值，但指出每個(gè)案件其實(shí)際的情況都不相同，上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告作為案例本身并不是法律文本。同時(shí)，美國指出上訴機(jī)構(gòu)參考以往案例的做法是沒有對現(xiàn)有案件進(jìn)行客觀的評估分析，只是遵循先例，這樣的判決結(jié)果無法使?fàn)幎穗p方信服，并會損害上訴機(jī)構(gòu)的公信力。本文認(rèn)為，法律文本中通常包含關(guān)于實(shí)體法及其法律后果的不確定條款，在確定個(gè)別爭議時(shí)關(guān)于定義文本模糊的條款，考慮以往案例無可厚非。而且，對現(xiàn)有案例的參考解釋，符合國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則,有助于為多邊貿(mào)易體制爭端解決提供安全和可預(yù)測性，也有助于維護(hù)WTO各成員在使用爭端解決機(jī)制下的權(quán)利和義務(wù)。

值得強(qiáng)調(diào)的是，國際法院和國際海洋法法庭等已發(fā)展出援引其以往裁決的做法。無疑，MPIA對所涉協(xié)議項(xiàng)下權(quán)利和義務(wù)的解釋的一致性和可預(yù)測性對成員具有重大價(jià)值，但這不代表以往判例可以隨意作為裁決參考，更別說各成員可能不會接受不符合自身利益的先例。顯然，如果沒有世貿(mào)組織成員方的正式認(rèn)可，上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告與MPIA仲裁裁決的先例價(jià)值可能有所降低。為此，MPIA應(yīng)進(jìn)一步補(bǔ)充先例援引的價(jià)值問題。

六、結(jié)語

作為一項(xiàng)應(yīng)急安排，MPIA雖稱不上完美無缺，但作為目前多邊爭端解決最有效的替代方案，不僅有利于在上訴機(jī)構(gòu)停擺期間解決成員方爭端，還有利于在上訴機(jī)構(gòu)正常運(yùn)行時(shí)，緩解上訴機(jī)構(gòu)案件繁多的壓力。當(dāng)然，由上訴機(jī)構(gòu)危機(jī)引發(fā)的相關(guān)WTO的內(nèi)部改革問題必須充分重視。

應(yīng)當(dāng)說，在WTO的改革進(jìn)程中，MPIA是成員方在現(xiàn)有規(guī)則范圍內(nèi)尋找的一個(gè)具有創(chuàng)意的解決辦法，可以有效抵制單邊主義和貿(mào)易保護(hù)主義。當(dāng)然，MPIA也包含諸多不足，若其成為上訴機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充而長期適用，仍需進(jìn)行制度的完善。但無論如何，MPIA的誕生預(yù)示著WTO爭端解決機(jī)制的一種改革趨向，值得進(jìn)一步關(guān)注和研究。