陳鵬升 陳思潮

（1.北京理工大學(xué)珠海學(xué)院 廣東珠海 519000；2.廣州航海學(xué)院 廣東廣州 510725）

一、衡平居次原則的內(nèi)涵與法理意蘊(yùn)

（一）衡平居次原則的內(nèi)涵

衡平居次原則，又稱“公平控制規(guī)則”“次級債權(quán)原則”“控制企業(yè)債權(quán)公平居次原則”“深石原則”。顧名思義，該原則包含“衡平的觀念”與“居次的手段”兩方面的內(nèi)容，是二者的有機(jī)結(jié)合。另外，該原則濫觴于Taylor v. Standard Gas and Electric Co.一案，其主要的法律事實是：母公司標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司與子公司深石公司之間的巨額債權(quán)債務(wù)關(guān)系均由母公司與子公司之間的商務(wù)來往產(chǎn)生。該案在美國歷史上被稱為“深石案”，因此，衡平居次原則又名“深石原則”。那么，如何理解“衡平的觀念”與“居次的手段”呢？“衡平的觀念”是指以公平正義等衡平法理念作為法官判決案件的基石；“居次的手段”是指法官裁決股東債權(quán)人在破產(chǎn)債權(quán)受償次序上劣后。該原則最終要實現(xiàn)股東債權(quán)劣后順位清償，平衡股東債權(quán)人與普通債權(quán)人利益，實現(xiàn)股東自治權(quán)利最大化與普通債權(quán)人及公司利益保護(hù)的最佳平衡。

（二）衡平居次的法理意蘊(yùn)

從衡平居次原則，以實現(xiàn)實質(zhì)性利益平衡為最終目的，對因不公平行為所引發(fā)的關(guān)聯(lián)債權(quán)進(jìn)行居次處理，可見：該原則的法理基礎(chǔ)應(yīng)囊括平等原則、禁止權(quán)利濫用原則、誠實信用原則等內(nèi)容。

1.平等原則

平等原則是社會正義的重要體現(xiàn)，在約翰·羅爾斯的《正義論》中有多處使用了與平等相關(guān)的理念，以闡述社會正義。對于“何為社會正義”這一問題，作者給出了兩個與“平等”相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：其一為平等的自由原則，該原則的核心是社會上每個人平等地?fù)碛凶杂蓹?quán)；其二為差別原則和機(jī)會平等原則，前者的核心是分配利益時，倘若不平等不得不存在，則其應(yīng)當(dāng)向相對弱勢一方傾斜；后者則強(qiáng)調(diào)賦予動機(jī)、技術(shù)、能力同樣的人獲得職位的平等權(quán)。筆者認(rèn)為，這對我們在破產(chǎn)法上討論破產(chǎn)債權(quán)分配的“平等”有較大借鑒意義。破產(chǎn)債權(quán)分配中，一方面，無論是控制公司、個人控制股東還是公司的普通債權(quán)人，皆有權(quán)對從屬公司行使其債權(quán)，這與平等的自由原則相符；但另一方面，這些債權(quán)主體對債權(quán)實現(xiàn)的期望有別，控制公司與個人控制股東具有遠(yuǎn)超他們期望的“控制地位”，而其他債權(quán)人卻難得到最合理期望的滿足，這與差別原則的核心相離。因此，我們需要一種制度，既能保障控制公司和個人控制股東實現(xiàn)合法債權(quán)，又能使普通債權(quán)人的權(quán)益不至遭極不合理的侵害，最終達(dá)致實質(zhì)平等。而衡平居次原則因其恰有此功能，被歐美國家用于解決上述問題?？梢?，平等原則是衡平居次原則的法理意蘊(yùn)之一。

2.禁止權(quán)力濫用原則

衡平居次原則是為了實質(zhì)公平，賦予裁判者自由裁量空間，讓控制公司的債權(quán)于個案中的清償順位后于普通債權(quán)人的制度。筆者認(rèn)為，自由裁量的彈性空間是衡平居次原則與禁止權(quán)力濫用原則緊密相連的原因之一。此外，防止控制公司和個人控制股東為了擴(kuò)大規(guī)模與發(fā)展經(jīng)濟(jì)，而越界行使控制權(quán)，致其他普通債權(quán)人利益受損，也是該原則設(shè)計的理由之一。

關(guān)于權(quán)力濫用，孟德斯鳩曾有精辟表述：“權(quán)力具有天然的膨脹性和向惡性，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力?！惫P者認(rèn)為，在破產(chǎn)債權(quán)分配中，法律之所以有必要對控制公司和個人控制股東的控制權(quán)行使予以規(guī)范，正因為其背后有禁止權(quán)力濫用理念支配，最后保障的也是“衡平”。控制公司債權(quán)的劣后清償可以防止權(quán)力濫用，或調(diào)和控制公司或個人控制股東與普通股東“控制權(quán)”的不平等。而這離不開法官以實質(zhì)公平為導(dǎo)向，運(yùn)用自由裁量權(quán)。由此觀之，禁止權(quán)力濫用原則也是衡平居次原則的重要內(nèi)核。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是現(xiàn)代民法世界的基礎(chǔ)，為民法學(xué)界公認(rèn)。公司法和破產(chǎn)法，作為民法世界的重要法律部門，控制公司或股東對公司行使控制權(quán)的行為也理應(yīng)受該原則規(guī)范：控制公司與從屬公司的商業(yè)交往需履行誠實交易義務(wù)，若透過隱瞞真實情況或欺詐等方法（過錯）侵害從屬公司和普通債權(quán)人利益，則應(yīng)受法律規(guī)范。衡平居次原則，便是一項規(guī)范性制度設(shè)計。

二、衡平居次原則的發(fā)展與適用

（一）衡平居次原則的發(fā)展

1.濫觴于美國的衡平居次原則

由上文可知，衡平居次原則源于美國第十巡回上訴法院裁決的“深石案”。在該案中，法律關(guān)系如（圖1）：

圖1：Taylor v. Standard Gas and Electric Co.案法律關(guān)系示意圖

雙方當(dāng)事人爭議焦點是：深石公司申請破產(chǎn)重整時，他們各自對深石公司所擁有的債權(quán)應(yīng)按何種順序清償，歷三回審理，法院終采衡平居次原則認(rèn)定：即便存有母公司Standard對子公司Deep Rock的重整計劃讓步之法律事實，但Deep Rock公司的重整計劃對該公司優(yōu)先股股東仍很不友好。法官分析根源是：Deep Rock公司于成立時便資本不足，而且該公司的經(jīng)營全然受被告Standard公司控制。因此法院為平衡Deep Rock公司普通債權(quán)人與股東債權(quán)人的利益，判決撤銷了Deep Rock公司的重整協(xié)議。

2.與自動居次原則的理論之爭

將衡平原則與居次手段結(jié)合為一的衡平居次原則在被確立后，其在美國的發(fā)展歷程還經(jīng)歷了與自動居次原則的理論爭議。自動居次原則由蘭德教授在1975年提出，其要義是：無須分情況，控制公司對從屬公司的債權(quán)均在從屬公司普通債權(quán)人的債權(quán)之后獲償。其理由是：母公司對子公司施加控制，目的是維護(hù)整個企業(yè)集團(tuán)利益，因之，母公司向子公司貸款兼有貸款與投資雙重性質(zhì)。基于母公司既是債權(quán)人，又是投資人的二重身份，子公司無法清償或宣告破產(chǎn)時，母公司的債權(quán)應(yīng)統(tǒng)一在后受償。與之針鋒相對的，則是經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納。他強(qiáng)調(diào)，母公司以較低成本便能評估子公司的破產(chǎn)風(fēng)險，且其通常樂意提供給子公司更優(yōu)惠的貸款條件，以防子公司真正破產(chǎn)。倘若讓母公司的債權(quán)一概居次受償，則會使母公司給子公司優(yōu)惠貸款條件的態(tài)度趨于消極，這有違經(jīng)濟(jì)效率原則。

比較上述兩種觀點，我們不難發(fā)現(xiàn)：以衡平為基石的居次，能更好地使控制公司股東債權(quán)人與公司普通債權(quán)人之利益實現(xiàn)實質(zhì)公平，因為控制公司的關(guān)聯(lián)債權(quán)大都透過正常商業(yè)往來取得，相比于公司間大量的商業(yè)行為，關(guān)聯(lián)債權(quán)基于不公平行為產(chǎn)生的數(shù)量較少。因此，筆者認(rèn)為衡平居次原則較之于自動居次原則更合理。在歷史上，美國1978年《破產(chǎn)法修正案》拋棄了1975年《破產(chǎn)法修正草案》中規(guī)定的自動居次理論，以衡平居次原則代之。自此，衡平居次原則作為涉及關(guān)聯(lián)公司的案件里，控制公司對從屬公司債權(quán)處置的一般性原則，長期存在于歐美國家的法律實踐。

（二）衡平居次原則的適用

1.適用范圍的學(xué)術(shù)爭鳴

學(xué)界對衡平居次原則的適用范圍主流觀點有三：其一主張，該原則適用于控制公司與從屬公司之間，從屬公司普通債權(quán)人的債權(quán)無法透過從屬公司進(jìn)行清償時，控制公司的股東債權(quán)人債權(quán)分配上劣后于普通債權(quán)人。其二主張，該原則適用于母子公司之間，當(dāng)子公司資本不足，乃因為母公司利益進(jìn)行不合常規(guī)的經(jīng)營，子公司破產(chǎn)重整時，母公司對子公司的債權(quán)獲償?shù)匚焕響?yīng)處于子公司優(yōu)先股東的后面。其三主張，以控制股東是否存在不公平行為（因控制股東的過錯發(fā)生的不公平）為標(biāo)準(zhǔn)，確定從屬公司的債權(quán)是否劣后清償。筆者認(rèn)為，對比以上三種主張，可以繪制出（表1）：

表1：理論界對衡平居次原則適用范圍的不同主張之比較

結(jié)合（表1）列舉的主張，關(guān)于衡平居次原則的適用范圍，我們需探討的焦點在于：該原則應(yīng)適用于控制公司之間還是母子公司之間？適用該原則是否要求子公司為母公司利益進(jìn)行不合常規(guī)之經(jīng)營或控制股東有不公平行為？換言之，過錯要件是否為必要條件？

一方面，關(guān)聯(lián)企業(yè)系控制公司與母子公司的共同上位概念。此外，透過合同或憑指揮支配其他公司的方式有事實控制形成，也可稱為關(guān)聯(lián)企業(yè)；另一方面，法律上的獨立公司母子關(guān)系成立，通常要求控股，而當(dāng)母子公司之間存在有效的控制關(guān)系時，母子公司與控制公司之間則會發(fā)生轉(zhuǎn)化。筆者認(rèn)為，控制公司與母子公司之間并不那么涇渭分明，區(qū)分二者的關(guān)鍵在于理解“有效控制”。圖2或可更清晰地呈現(xiàn)控制公司與母子公司的關(guān)系：

圖2 控制公司與母子公司關(guān)系示意圖

此外，堅持理論指導(dǎo)與實踐探索辯證統(tǒng)一，必須堅持實踐第一。各國司法實踐呈現(xiàn)出拓寬衡平居次原則適用主體與保護(hù)對象的趨勢，這種趨勢應(yīng)當(dāng)在該原則的適用范圍上有所表達(dá)。綜上所述，筆者認(rèn)為，將衡平居次原則的適用范圍置于控制公司與從屬公司之間更合理。

上文有談及，公司法與破產(chǎn)法是受誠實信用原則規(guī)范的一個重要領(lǐng)域，以隱瞞真實情況或欺詐等方法侵害從屬公司和普通債權(quán)人利益應(yīng)予歸責(zé)。但是過錯要件是否為衡平居次原則適用之必要條件呢？這一學(xué)術(shù)爭議放到實務(wù)案例中探究，以作回應(yīng)，更加妥適。

2.臺灣地區(qū)的法律實踐

在立法上，我國臺灣地區(qū)的《公司法》在1997年“關(guān)系企業(yè)”章引入了美國法的衡平居次原則，用于因應(yīng)公司債權(quán)人利益取向不同時發(fā)生矛盾的狀況。該法第369-7條表述道：“控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權(quán)，在控制公司對從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷。前項債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依本法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償” 。法條中的“不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者”就相當(dāng)于美國法中的“不正當(dāng)行為”，是其同義語。然而，從文義可見，臺灣地區(qū)立法對衡平居次原則的引入系部分引入：將該原則的適用范圍限于公司法人，區(qū)別于美國法中還將控制股東作為可適用的主體。此外，臺灣地區(qū)立法與美國立法在對該原則為懲罰性還是補(bǔ)償性規(guī)則的定性，以及舉證責(zé)任的分配等方面有別。

在司法上，2012年臺上字第1454號判決是我國臺灣地區(qū)衡平居次原則立法的一次應(yīng)用。該案的法律關(guān)系如（圖3）：

圖3：臺硝公司及耕宇公司與三友公司案法律關(guān)系示意圖

本案中，耕宇公司持有臺硝公司近七成的表決權(quán)，適用衡平居次原則無爭議，且臺硝公司的破產(chǎn)債權(quán)加入對耕宇公司的債權(quán)人明顯有不利影響。因此，臺灣高等法院認(rèn)為，本案最大爭議點是：臺硝公司與耕宇公司之間的債權(quán)是否為以“不合營業(yè)常規(guī)及不利益之經(jīng)營”的方式生發(fā)的債權(quán)？即耕宇公司是否存有過錯？

對“不合營業(yè)常規(guī)及不利益之經(jīng)營”，臺灣高等法院及最高法院強(qiáng)調(diào)，這是由案中的控制公司與從屬公司之間交易的目的或價格或條件、交易的發(fā)生或?qū)嵸|(zhì)或形式或處理程序等與一般的商業(yè)規(guī)則或商業(yè)慣例相較而定的。由此可見，在臺灣地區(qū)的司法實踐中，衡平居次原則適用于控制公司與從屬公司之間，且控制公司存在過錯為該原則適用之前提。就本案的情況，二審和三審判決均認(rèn)為臺硝公司的債權(quán)應(yīng)居次受償。

我國臺灣地區(qū)立法部分引入衡平居次原則，雖然不少專家認(rèn)為有較大的完善空間，譬如主張讓控制企業(yè)或股東承擔(dān)舉證責(zé)任、主張該原則的權(quán)利保障對象不應(yīng)僅局限于控制公司股東，還應(yīng)涵蓋從屬公司的優(yōu)先股東和普通股東，認(rèn)為他們的受償次序也應(yīng)先于母公司的、上文所述的法條概念“不合常規(guī)經(jīng)營”和“其他不利益行為”較為抽象，應(yīng)有相關(guān)司法解釋作說明，但對一定程度上避免控制權(quán)濫用、構(gòu)建權(quán)利保護(hù)體系等方面具有重大價值。

3.大陸地區(qū)的司法實踐

在我國最高院2015年發(fā)布的四個典型案例中就有“沙港公司訴開元公司執(zhí)行分配方案異議案”這一適用衡平居次原則的司法實踐。本案的爭議焦點是：開元公司作為出資不實的股東，向公司的外部債權(quán)人承擔(dān)出資不實的股東責(zé)任并且被扣劃款項后，能否憑其對公司的債權(quán)同外部債權(quán)人分配上述款項？法院對此采取否定態(tài)度，法官引入衡平居次原則進(jìn)行說理：“若允許出資不實的問題股東就其對公司的債權(quán)與外部債權(quán)人同等受償，既會導(dǎo)致對公司外部債權(quán)人不公平的結(jié)果，也與公司法對出資不實股東課以的法律責(zé)任相?！薄?/p>

筆者認(rèn)為，本案有兩個值得注意的方面：一方面，美國法的衡平居次原則是作為一種說理依據(jù)而存在的，尚不是我國明確的立法，與2012年臺上字第1454號判決有別；另一方面，股東對公司出資不實，已經(jīng)損害了公司外部債權(quán)人利益，如果讓出資不實的股東與外部債權(quán)人享有同等的向公司請求受償?shù)拇涡颍瑒t會對公司外部債權(quán)人不公平，這是我國現(xiàn)有的公司法制度未妥善處理的關(guān)系。

三、引入衡平居次原則的必要性與可行性

（一）大陸地區(qū)的立法架構(gòu)

1.市場環(huán)境與法律原則

隨著中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，關(guān)聯(lián)公司因其交易成本低、效益規(guī)?；葍?yōu)勢，被愈來愈多的經(jīng)營者采用。然而，關(guān)聯(lián)公司之間的控制與從屬隱蔽性又讓關(guān)聯(lián)公司的債權(quán)人常有利益受侵害之隱憂，該種隱憂又會因關(guān)聯(lián)公司破產(chǎn)演化為實質(zhì)損害。面對這樣的市場環(huán)境現(xiàn)狀，我國法律卻缺乏對股東債權(quán)在破產(chǎn)程序中受償次序問題的規(guī)范，僅建立有催繳制度與法人人格否認(rèn)制度，制度規(guī)范效果未盡人意。因此，引入衡平居次原則，讓股東債權(quán)一定情形下居次受償，從而平衡股東債權(quán)人與普通債權(quán)人利益，具有現(xiàn)實迫切性。

我國《民法典》總則編規(guī)定了六大基本原則，其中就包含有平等原則、誠實信用原則和禁止權(quán)力濫用原則?！豆痉ā贰镀飘a(chǎn)法》作為民事單行法，同樣受上述基本原則規(guī)范，因此，將衡平居次原則引入《公司法》或《破產(chǎn)法》中，不會與我國的原則性規(guī)定相抵觸。

前有論及，對于股東債權(quán)受償?shù)拇涡騿栴}，我國立法未作安排，而為解決市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，衡平居次原則有引入的必要性。那么，該原則應(yīng)當(dāng)在《公司法》還是《破產(chǎn)法》中加以規(guī)定呢？下面我們將對這一問題進(jìn)行探究。

2.立法嘗試

中國大陸地區(qū)對衡平居次原則的立法嘗試肇端于最高院在2003年11月4日發(fā)布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》第五十二條。該規(guī)定模仿臺灣地區(qū)立法，欲部分引入美國法上的衡平居次原則，但未生效。此后，最高院在2008年5月5日發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第十四條規(guī)定：“債權(quán)人補(bǔ)充申報的債權(quán)，可以在公司尚未分配財產(chǎn)中依法清償。公司尚未分配財產(chǎn)不能全額清償，債權(quán)人主張股東以其在剩余財產(chǎn)分配中已經(jīng)取得的財產(chǎn)予以清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”，該規(guī)定間接確立了普通債權(quán)在清償次序上優(yōu)先于股東債權(quán)的原則。十年后，最高院在《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》的通知第三十九條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系形成的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)劣后于其他普通債權(quán)順序清償，且該劣后債權(quán)人不得就其他關(guān)聯(lián)企業(yè)成員提供的特定財產(chǎn)優(yōu)先受償”，這也是對衡平居次原則的借鑒，將適用對象拓寬到了關(guān)聯(lián)企業(yè)。

綜上，我們可以看到：一方面，中國大陸對衡平居次原則既有眾多的立法嘗試，也有處理司法實踐中所遇問題的現(xiàn)實需要，應(yīng)當(dāng)說，該原則擁有較為豐富的實踐基礎(chǔ)，但尚未在立法層面直接確立這樣一種制度安排；另一方面，我國的立法實踐多主張將該原則規(guī)定在《公司法》中，然而，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國的司法實踐，將其作為《破產(chǎn)法》的一項原則加以引入更為妥適。

（二）作為破產(chǎn)法制度之合理性

1.衡平居次原則的實踐意涵

在美國，衡平居次原則的適用達(dá)到成熟階段是以1977年的Benjanin v.Diamond案為標(biāo)志的。此案歸納該原則適用的三個條件是：首先，作為控制股東或公司的債權(quán)人一定從事了某種形式的不正當(dāng)行為；其次，不正當(dāng)行為一定要侵害其他債權(quán)人或讓作出行為的控制公司或股東得到不公平的利益；最后，衡平居次的最終結(jié)果不與破產(chǎn)法的規(guī)范相悖。從美國的這一制度安排可見，衡平居次原則是歷經(jīng)法律實踐的長久發(fā)展，自其濫觴時起作為一項“破產(chǎn)法規(guī)則”的性質(zhì)從未改變。

2.衡平居次原則與法人人格否認(rèn)制度之關(guān)系

我國2005年《公司法》引入的法人人格否認(rèn)制度是保護(hù)公司債權(quán)人的一種重要制度，在破產(chǎn)分配過程中，破產(chǎn)債權(quán)人亦可用股東濫用獨立人格，尤其是控制股東對從屬企業(yè)存在過度控制作為理由，請求控制股東對破產(chǎn)債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。然而，這種債權(quán)救濟(jì)模式使從屬企業(yè)的獨立人格遭全盤否定，公司法律制度的基礎(chǔ)被動搖。另外，由于法人人格否認(rèn)在我國公司法中僅是原則性規(guī)定，司法實踐中的適用比較慎重。

雖然同為保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的制度，但是法人人格否認(rèn)制度與衡平居次原則依然存在許多差別，如前者在具體案件中會完全否定公司獨立人格，作為從屬公司股東的控制公司所享有的破產(chǎn)債權(quán)也因此被全然否定，但后者是在認(rèn)可控制企業(yè)與從屬企業(yè)各自獨立，肯定控制公司債權(quán)有效性基礎(chǔ)上對該債權(quán)進(jìn)行的次序劣后；前者的適用領(lǐng)域廣泛，包括民法典合同編、侵權(quán)責(zé)任編、稅法以及反不正當(dāng)競爭法等，但后者的適用范圍更加專一，通常僅適用于公司無法清償債務(wù)或宣告破產(chǎn)時平衡債權(quán)人利益的情況；前者對外部債權(quán)人的要求較高，適用“誰主張、誰舉證”的原則，但后者采用舉證責(zé)任倒置的方式，為債權(quán)人于證據(jù)欠缺時提供相對優(yōu)勢的訴訟地位。

四、結(jié)語

筆者認(rèn)為，我國立法借鑒域外優(yōu)秀法治成果的時機(jī)已然成熟，將衡平居次原則引入我國《破產(chǎn)法》中，是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的抉擇。該原則的引入能達(dá)到既填補(bǔ)破產(chǎn)法領(lǐng)域的制度空白，又實現(xiàn)同公司法的法人人格否認(rèn)制度和諧相融、彼此補(bǔ)充的目標(biāo)，兩者將共同為普通債權(quán)人的利益保護(hù)貢獻(xiàn)力量。