吳允鋒 吳祈泫

一、問題的提出

“傳統(tǒng)社會向風險社會的躍遷，空前激發(fā)了公眾對于安全保障的訴求。”①劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2020年第4期。被稱為“懸在城市上方的痛”的高空拋物行為，引發(fā)的風險一直受到社會各界的高度關(guān)注。為了保障人民群眾“頭頂上的安全”，規(guī)制日益高發(fā)、社會危害嚴重的高空拋物行為，《刑法修正案（十一）》新增高空拋物罪（第292條之二）。一方面，該罪的設(shè)立是預(yù)防主義刑法觀的積極體現(xiàn)，通過刑事立法將刑法處罰的階段前移，借助對不法行為的否定性評價，強化社會公眾的規(guī)則意識，以實現(xiàn)對高空拋物的風險防控。另一方面，該罪的設(shè)立是捍衛(wèi)罪刑法定原則、增強刑法明確性的有力之舉，立法者通過罪名的獨立設(shè)置，糾正過往實踐中泛化適用其他罪名的做法，以實現(xiàn)對行為人罪責的恰當評價。

值得注意的是，在高空拋物罪設(shè)立的十個月內(nèi)，共有86人以該罪判處刑罰。為探明這一新增罪名在司法實務(wù)中的適用情況，筆者對其中80例判決進行了逐份研究。在行為后果方面，有43個案件并無具體的損害結(jié)果，占總數(shù)的54%；有30個案件造成他人財物毀損，占總數(shù)的38%，其中較為常見的是被拋落物砸在路面停放的車輛上，導(dǎo)致車體受損；有7個案件導(dǎo)致被害人遭受輕微傷害，占總數(shù)的9%（見圖1）。其次，在拋落物體的種類方面，有24個案件為行為人酒后將空玻璃酒瓶拋出，占總數(shù)的30%；有23個案件的所拋之物為菜刀斧子、陶瓷制品、石頭瓦片等存在較大危險性的物品，占總數(shù)的29%；有18個案件為行為人隨手將家中的鍋碗瓢盆、桌椅板凳等具有一定重量的日常用品拋出，占總數(shù)的23%；有8個案件為行為人在施工過程中將水泥、板材等建筑材料拋出，占總數(shù)的10%；有5個案件為行為人為圖省事將生活垃圾拋出，占總數(shù)的6%；有2個案件為行為人在躲避警方追查過程中將載有作案信息的手機、紙片等物品拋出，占總數(shù)的3%（見圖2）。

圖1 高空拋物案件的行為后果占比

圖2 高空拋物案件的物品種類分布

在“情節(jié)嚴重”的認定方面，造成實際損害后果的案件有36例，占總數(shù)的45%；被拋出物體掉落至人流量較大的公共場所，險些砸中行人的案件有23例，占總數(shù)的29%；行為人多次實施高空拋物行為的案件有5例，占總數(shù)的6%；拋物行為持續(xù)時間長、所拋之物數(shù)量較大的案件有2例，占總數(shù)的3%；另有14例案件未在判決書中對“情節(jié)嚴重”的具體情形加以闡述，占總數(shù)的18%（見圖3）。

圖3 高空拋物案件“情節(jié)嚴重”認定情況

在量刑方面，有29個案件對行為人宣告了緩刑，占總數(shù)的36%；有34個案件對行為人判處了6個月以上有期徒刑，占總數(shù)的43%，其中有9個案件法院僅對拋物行為作出認定，而未對具體情節(jié)進行說理，存在量刑畸重之嫌（見圖4）。

圖4 高空拋物案件的量刑情況

在行為動機方面，由于家庭矛盾發(fā)生爭吵，情緒激動下實施拋物行為的案件有20例，占總數(shù)的25%；酗酒后無端生事的案件有14例，占總數(shù)的18%；為圖一時方便而進行拋物的案件有13例，占總數(shù)的16%；試圖以拋物警告制止他人噪音干擾的案件有5例，占總數(shù)的6%；發(fā)泄心中情緒，表達對社會不滿的案件有9例，占總數(shù)的11%；有2例案件為行為人在抗拒追捕過程中，將物證從高處拋落，意圖毀滅罪證；另有1例案件，行為人欲報復(fù)特定對象，而實施了有針對性拋物行為；其余16例案件在法院的判決書中并未詳細說明高空拋物發(fā)生的原因（見圖5）。

圖5 高空拋物案件的動機分析

從上述案例可以看出，一方面，高空拋物罪的入罪門檻較低。在當前司法實踐中，一旦行為人自高空拋落物體，就徑直以該罪論處，高空拋物罪中的“情節(jié)嚴重”要素被虛置，存在著泛化適用的傾向。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因在于，對高空拋物罪所侵害的秩序法益的模糊化理解，以及對該罪“具體危險犯”判斷路徑的錯誤適用。另一方面，缺乏對高空拋物罪構(gòu)成要件要素的規(guī)范性認識，實踐中的部分案件在定性上存在分歧，在量刑上標準不一。高空拋物的行為多樣，所導(dǎo)致的危害也有著一定的差異，如何理解本罪中的“物”“高空”“拋”等客觀構(gòu)成要件，是界定高空拋物之罪與非罪，厘清高空拋物罪與其他罪名關(guān)系的前提。由于法條用語的高度凝練性與相對模糊性，條文規(guī)范與司法實踐的對接需要以法律解釋為橋梁，對高空拋物罪展開解釋論形塑十分重要。筆者將從高空拋物罪的定位與定性出發(fā)，闡釋本罪構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵，劃定高空拋物行為的出入罪邊界，把刑事政策的意蘊注入到法律規(guī)范之中，實現(xiàn)刑法法條與現(xiàn)實社會的良性互動。

二、高空拋物罪的定位與定性

（一）立法緣起及法益廓清

梳理高空拋物行為的刑法規(guī)制脈略，從2019年11月最高法院頒布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》通過以危險方法危害公共安全罪對高空拋物行為加以懲治，到《刑法修正案（十一）》一審稿在危害公共安全罪章節(jié)中增設(shè)高空拋物罪，再到最終將高空拋物罪納入妨害社會管理秩序罪的范疇中。自公共安全至社會管理秩序，法益的變動體現(xiàn)了立法者對高空拋物行為本質(zhì)的認識不斷深化，也是對以往司法認定不當拔高了高空拋物行為社會危害性的糾偏。

高空拋物罪保護的法益是社會的安寧與秩序，即高空拋物行為違反了人們在公共空間內(nèi)必須遵守的行為規(guī)范，破壞了公眾對社會生活有序運行的合理期待。公共秩序作為一個抽象模糊、涵攝范圍較廣的概念，通過刑事制裁手段維護公共秩序，體現(xiàn)了“風險社會”的時代背景中維護公眾“體感治安”的活性立法傾向。在通常情況下，高空拋物不具有放火、決水、爆炸等危險方法的特點，行為一經(jīng)終了，所造成的危險不會持續(xù)延展，難以達到危及公共安全的程度。根據(jù)學(xué)界通說，公共安全指不特定多數(shù)人的生命健康及財產(chǎn)安全，這里的不特定強調(diào)危險的不特定擴大，即隨時有向多數(shù)發(fā)展的現(xiàn)實可能。①參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。實踐中，高空拋物往往只會導(dǎo)致某個具體的對象遭受財產(chǎn)損失或者人身傷害，盡管行為造成的危險在事前難以預(yù)料，但不意味著損害結(jié)果具有無法控制的不特定性，故高空拋物行為侵害的法益在多數(shù)情形下與公共安全并不契合。

然而，秩序法益具有天然的擴張屬性，有學(xué)者指出：“國家和社會的利益必須是因保護個人利益而存在。”②李婕：《論抽象危險犯的法益構(gòu)造與界限》，載《刑事法評論》2015年第2期。維護社會秩序的根本目的在于保護公民的權(quán)利，只有當公共法益可以被還原為個人法益時，預(yù)防刑法才具有正當性。③參見房慧穎：《預(yù)防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，載《政治與法律》2020年第9期。筆者對此持肯定的觀點，刑法的介入需要符合最后手段的要求，在我國“行政違法—犯罪”的二元體制下，單純的“不服從”犯倘若僅破壞了一定的社會規(guī)則，并未直接關(guān)聯(lián)到秩序背后的公民個人法益，則不應(yīng)納入刑法的評價范疇。申言之，只有高空拋物的行為使社會公眾承受了難以容忍的危險，可能會侵害到民眾的生命健康、財產(chǎn)安全，具有向?qū)嶋H危害結(jié)果演進之現(xiàn)實可能性的，才能成為高空拋物罪的規(guī)制對象。因此，應(yīng)當對本罪所保護的集體法益作具象化的考察，此處的“社會的安寧與秩序”要求關(guān)乎不特定對象的自由與安全，對于實踐中在相對封閉的空間內(nèi)實施的有針對性拋物的，雖然行為具備一定的危險性，但不會直接影響到社會公眾的人身財產(chǎn)安全，不能構(gòu)成高空拋物罪。

（二）具體危險犯下“情節(jié)嚴重”的解釋路徑

高空拋物罪采用了“行為+情節(jié)”的立法模式，滿足構(gòu)成要件的行為是否具備破壞社會管理秩序的危險，需要以“情節(jié)嚴重”為判斷標準，根據(jù)高空拋物案件的具體情形，由司法機關(guān)對行為的危險性進行具體認定，將尚未達到科處刑罰程度的行為予以排除。盡管高空拋物在實害結(jié)果上具有不確定性，但是該行為無疑為社會公眾帶來不安全感，為了加強對公共空間規(guī)則秩序的維護，刑法將防衛(wèi)線前置，以規(guī)制類型化的不法行為。但若僅按照是否對秩序法益造成危險來認定犯罪，則極易導(dǎo)致高空拋物行為入罪的泛化。而刑法作為最嚴厲的社會治理手段，犯罪圈的一味擴張不利于人權(quán)的保障，故立法者選擇以“情節(jié)嚴重”為評價尺度，將法益侵害風險較低、刑事處罰必要性不強的行為予以出罪。然而，“情節(jié)嚴重”這一罪量要素，常常遭受著有違罪刑法定的明確性、導(dǎo)致司法適用標準模糊的批評。①參見譚堃：《論虛開發(fā)票罪中“情節(jié)嚴重”的具體危險構(gòu)造及其判斷》，載《政治與法律》2021年第6期?；诖?，筆者將圍繞能夠體現(xiàn)法秩序破壞程度的諸要素，對本罪的“嚴重情節(jié)”進行闡釋，以更加清晰的標準全面衡量行為的社會危害性，從而合理界定高空拋物罪的歸責邊界。

1.影響行為危險性大小的因素

第一，拋擲物的材質(zhì)、數(shù)量、體積、質(zhì)量等。不同物體在墜落過程中產(chǎn)生的沖擊力各異，發(fā)生碰撞后的破壞力亦存在差別。比如相較于塑料制品，玻璃陶瓷等通常會因撞擊發(fā)生破裂，鋒利的碎片具有較強危險性，且極易因飛濺而導(dǎo)致多人多物受損。又如同時拋出多件物品的行為，增加了他人躲避侵害的難度，拋擲物的體積、質(zhì)量越大，造成實害結(jié)果的可能性也就越高。反之，如果行為人拋擲是塑料泡沫等受空氣阻力影響較大且重量略小的物，由于其破壞力有限，行為的越軌程度輕微，可以認為尚不符合情節(jié)嚴重的要求。

第二，實施拋物行為的時間、地點等。在時間維度方面，其一，不同時間段公共空間內(nèi)的人流量大小有別，拋物行為對社會治安的破壞程度、對公眾心理的消極影響存在差異。對比早晚高峰時期與凌晨午夜時分，道路中行人及車輛的數(shù)量差別明顯，拋物行為對社會秩序的擾亂程度有著顯著區(qū)別。例如，在句國雨尋釁滋事罪案中，檢察院以事發(fā)之時為2020年1月30日凌晨，正值新冠疫情的嚴格防控期，小區(qū)來往人口密度低為由，提出了量刑畸重的抗訴。②參見句國雨尋釁滋事罪案，天津市第一中級人民法院（2020）津01刑終484號刑事判決書。如果行為人實施拋物時，在一定區(qū)域內(nèi)通常無人員流動，且行為未造成實際損害的，則可以認為不具備嚴重情節(jié)。其二，高空拋物持續(xù)時間的長短也反映了行為的社會危害性大小。行為人連續(xù)不斷地將物品從高空拋出，由于拋物行為實施的時間較長，對他人正常生活的干擾程度較大，其可罰性也就更強，故可以將一定時間內(nèi)連續(xù)進行拋物作為本罪的嚴重情節(jié)。例如，被告人因不滿街邊不銹鋼加工店的噪音，將玻璃酒瓶拋出，驚嚇到路人昌某，正當群眾圍觀時，其又拋出另一玻璃酒瓶。③參見劉樂元高空拋物罪案，湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院（2021）湘0903刑初362號刑事判決書。行為人在一定時間內(nèi)反復(fù)多次實施拋物行為，對危險的發(fā)生具有更積極的追求或更大程度的放任，客觀上引發(fā)危害后果的可能性更高，對社會秩序的干擾與破壞更強。

在空間維度方面，其一，行為人拋擲物體的高度與行為可能造成的損害后果緊密相連，在高空的加持下，重力勢能轉(zhuǎn)化為動能，物體下落的相對高度越大，所具備的沖擊性與致害性也會越大。其二，物體實際墜落的區(qū)域是否為公共空間與本罪的保護法益直接關(guān)聯(lián)。如向人群密集的公共道路、小區(qū)廣場等拋擲物品的，該行為打破了社會生活的平穩(wěn)與安寧，造成了公眾的恐慌與不安，不法程度相對較高，予以否定評價的必要性更強。而在野外郊區(qū)等人跡罕至的地方實施拋物行為，或者向自家庭院等非公共領(lǐng)域拋擲物品的，則不會導(dǎo)致秩序法益受損，不能認為行為符合情節(jié)嚴重的要求。只有具備社會公開性和交往性，即能夠影響不特定對象的行為才可能對社會秩序產(chǎn)生侵害，①參見于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。而前述行為通常難以威脅到公眾正常生活，不會造成社會秩序的混亂，與高空拋物罪的規(guī)范性保護目的不符，應(yīng)當通過“情節(jié)是否嚴重”進行出罪。

2.體現(xiàn)行為人人身危險性的因素

客觀的行為人特征、主觀的不法特征等個人的構(gòu)成要素是進行違法性判斷的重要對象。②參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第327-331頁。第一，考察實施高空拋物行為的主觀目的與動機。實踐中行為人高空拋物的動因多樣，比如，為報復(fù)社會、發(fā)泄不滿情緒而向人群中拋物，或是因家庭矛盾、出于內(nèi)心憤怒而拋擲個人物品，抑或在酗酒后無事生非、為尋求刺激向窗外拋扔雜物等。盡管高空拋物行為的實施都能夠反映出行為人對他人人身財產(chǎn)權(quán)利的漠視，對人們共同生活需要遵守的行為準則的違反。但是，不法行為的產(chǎn)生原因也體現(xiàn)了行為人主觀惡性的差異，出于不同動機的高空拋物所表征出的主體之可責難程度有所差別。實踐中存在著行為人為圖省事從高處拋落物品的情形。行為人主觀上并無對擾亂公共秩序的積極追求，只是為了個人的一時方便，向往來人員較少的地方丟棄雜物的，若客觀上沒有導(dǎo)致實際損害后果，則可以認為該行為不符合“情節(jié)嚴重”的要件。

第二，行為人屢教不改、反復(fù)多次進行高空拋物的。例如，在鄒積民高空拋物一案中，被告人數(shù)次在家中將廢棄玻璃啤酒瓶扔出窗外，造成樓下多輛小轎車受到不同程度的損壞。③參見鄒積民高空拋物罪案，大連市河口區(qū)人民法院（2021）遼0204刑初421號刑事判決書。此類非偶發(fā)的高空拋物事件，反映出行為人較大的主觀惡性與人身危險性，特別是經(jīng)他人勸阻或批評教育后未加以改正的，這一與法秩序相背離的行為對社會的不良影響更為惡劣，予以刑事處罰的必要性較強。一旦行為人有了實施某一不法行為的慣性，則很容易出現(xiàn)違法犯罪遞進發(fā)展的態(tài)勢，④參見姜濤：《高空拋物罪的刑法教義學(xué)分析》，載《江蘇社會科學(xué)》2021年第5期。將曾因某一行為承擔民事責任、受過行政處罰后仍繼續(xù)實施的，作為我國司法解釋有關(guān)“情節(jié)嚴重”的常見情形，也是出于此種考量。故將反復(fù)實施高空拋物行為納入判斷本罪情節(jié)嚴重的要素，與民眾預(yù)測可能性相契合。

3.行為造成他人受傷或?qū)е仑敭a(chǎn)損失等實際損害結(jié)果

當高空拋物具體侵害到特定主體的人身財產(chǎn)權(quán)利時，行為的法律擬制風險已然轉(zhuǎn)化為實害后果，抽象的集體法益受損程度得到具象化的呈現(xiàn)，此類結(jié)果事實作為對他人權(quán)益的直接侵害，使行為人的可苛責程度顯著提升，應(yīng)當屬于情節(jié)嚴重的范疇。高空拋物行為的實施，使社會管理秩序面臨著被侵犯的抽象危險，但并非任何的高空拋物行為都能構(gòu)成犯罪。作為判斷行為可罰性的重要尺度，情節(jié)嚴重發(fā)揮著限制處罰范圍的作用，實踐中要結(jié)合能夠表征法益侵害程度的事實進行綜合判斷，以體現(xiàn)刑法作為后盾法與保障法的功能。

三、構(gòu)成要件的闡釋與厘清

刑法解釋是成文法克服自身語義障礙回應(yīng)多變現(xiàn)實的有效策略，在進行構(gòu)成要件解釋時，應(yīng)當以規(guī)范性保護目的為導(dǎo)向?！缎谭ā窏l文對高空拋物罪客觀行為的描述是“從建筑物或其他高空拋擲物品”，這一高度概括的規(guī)范構(gòu)造還需要通過解釋予以進一步細化。

（一）“高空”的認定規(guī)則

從高空拋物罪的立法原意來看，應(yīng)當對“高空”進行適當?shù)臄U張解釋。高空拋物行為的社會危害性，既體現(xiàn)在毀壞財物、致人傷亡等損害結(jié)果上，也體現(xiàn)在造成公眾恐慌、擾亂社會秩序等消極后果上。被拋落物在自由落體的過程中，重力勢能轉(zhuǎn)化為動能，物體的相對位置越高，產(chǎn)生的沖擊力會越大，其危險性也就越強。物體降落高度與行為的法益侵害性緊密關(guān)聯(lián)，由于實務(wù)中的高空拋物常見于從樓房向地面拋擲物品，故法條采用了“高空”一詞對此加以概括。但是，該罪的評價重點不在于物體是否自高空墜落，而在于物體下落的高度能否使之具備相當?shù)钠茐牧?，行為的危險性有無隨之提升。因法條并未直接規(guī)定何謂“高空”，對其含義的理解應(yīng)結(jié)合其他資料，根據(jù)國家標準化委員會2008年發(fā)布的《高處作業(yè)分級》規(guī)定，高處作業(yè)是指“在墜落高度基準面2m或2m以上有可能墜落的高處進行的作業(yè)”。有學(xué)者以之作參照，將高空拋物解釋為“在墜落高度基準面2米及以上拋擲物體的行為”。①參見彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第1期。但是此種等量齊觀的做法似有不妥，《高處作業(yè)分級》有關(guān)“高處”的界定側(cè)重于對高處作業(yè)人員人身安全的保護，而高空拋物罪中的“高空”則應(yīng)反映出物體墜落后產(chǎn)生風險，二者規(guī)范的事項有所不同，“高空”與“高處”不能作同一理解。

根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2011年發(fā)布的《住宅設(shè)計規(guī)范》的規(guī)定，住宅層高宜為2.8m，即建筑物的一層樓高通常為2.8米。筆者認為，行為人從一樓向窗外拋擲物體的，由于物品墜落的相對高度較低，拋物行為造成損害的可能性較小，對公共秩序的破壞程度有限，故這里的高度宜略高于一層樓高。因此，可以將高空拋物理解為“在墜落高度基準面3米及以上拋擲物體的行為”。墜落高度基準面指可能墜落范圍內(nèi)最低處的水平面，即高空是一個相對化的概念，不能直接將“距離地面的絕對高度”作為其判斷標準，應(yīng)以“距離物體可能墜落地點的高度”為參照。一方面，需要計算物體從高處掉落至低處的實際距離，將落差小于3米的拋物行為予以排除。例如，為阻止被害人麥某改變雨蓬方向，被告人梁某先后將瓷磚和菜刀，從301房窗口扔向201房，上述物品均落在被害人身旁。①參見梁時鋒以危險方法危害公共安全罪案，廣東省廣州市越秀區(qū)（2020）粵0104刑初194號刑事判決書。盡管行為人身處較高的建筑物中，但其僅向相鄰樓層拋物，自高處向下墜落并未使拋擲物的危險性顯著提高，在本案中，由于物體掉落的實際距離較小，難以符合“高空”這一要件。另一方面，需要通過實質(zhì)解釋，將向地面以下一定空間內(nèi)拋擲物品的行為納入本罪的規(guī)制范疇。此處高空的本質(zhì)并非是物體所處的高度較高，而是相對于墜落地點的落差較大，如行為人從地面向地下廣場、停車場等場所拋擲物品，其行為的危險性與從高層建筑物中拋物并無較大差異，因此，為了避免遺漏評價，不應(yīng)按照“距地面較高的空間”對“高空”進行字面解釋，而應(yīng)從相對高度的層面理解高空的含義。

（二）“拋”的內(nèi)涵理解

“拋”是一種有認識、有意志的行為，應(yīng)當與因過失或意外事件導(dǎo)致的墜物加以區(qū)分。拋有積極主動地使物品掉落之意，行為人明知高空拋落的物體會產(chǎn)生較大的沖擊力，有對他人人身財產(chǎn)造成損害的可能，仍然決意實施這一危險行為，表現(xiàn)出其對法秩序的漠視和敵對態(tài)度，具有較大的主觀惡性及人身危險性。與高空墜物不同，拋物強調(diào)物體掉落與客觀行為之間的因果關(guān)系，即導(dǎo)致物體掉落的根本原因不是自然力或他人的活動，而是行為人出于使物體自高處落下的故意，依靠自身力量或者借助工具器械實施的行為。倘若行為人的所有物或管理物因自身缺陷或是在遭受外力后墜落，由于客觀上缺乏以積極行動促使物體從高空落下的事實，應(yīng)當認為此時物之墜落非由人為拋落，不能以高空拋物對其進行歸責。比如，行為人將物品放置在高層建筑物的窗臺邊緣、禁止堆放物品的樓頂天臺等危險區(qū)域，由于自然力或他人原因?qū)е挛锲穳嬄洳⒃斐蓪嶋H損害的，由于行為人沒有直接實施“推”“扔”“丟”等拋物行為，不滿足高空拋物罪的行為要求。但是，作為物的所有人或管理人，沒有履行好妥善安放物品的義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。同時，對于行為人故意實施拋物行為導(dǎo)致其他物體墜落的，若其主觀上可以預(yù)見到該行為的危險性，則應(yīng)對其進行歸責。例如，被告人自家中扔下啤酒瓶，啤酒瓶砸穿雨棚，雨棚碎片掉落地面。①參見馮某元高空拋物罪案，廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2021）粵0304刑初901號刑事判決書。在本案中，雨棚碎片砸向地面所造成的危害，與行為人主動實施的拋物行為具有直接因果關(guān)系，其能夠預(yù)見到扔下啤酒瓶可能引發(fā)的后果，但仍對這一附帶性墜物的發(fā)生持消極放任的態(tài)度，應(yīng)當對相應(yīng)的結(jié)果負責。

（三）“物”的范圍厘定

對于本罪中“物”的范圍，需要從物體致害可能性的角度出發(fā)，根據(jù)所拋之物的性質(zhì)，對高空拋物罪應(yīng)包含的物品作分級分類考量。筆者將本罪中的“物”分為以下三類：一是堅硬且重量大或者鋒利且具有攻擊性的物品，如瓷磚、玻璃、刀具、鐵棍等。該類物品自身具備高度的致害可能性，即使在平面空間內(nèi)進行投擲，也會導(dǎo)致人身或財物遭受不同程度的損害，拋擲上述物品的刑事處罰必要性較高。實踐中對拋落此類物品進行懲處的爭議不大。

二是本身質(zhì)量有限且無較大殺傷力，但能夠在重力作用下形成強烈沖擊力的物品，如金屬器具、小型家電、塑料制品等。上述物品在下落時能夠產(chǎn)生一定的物理致害性，對不特定對象的人身財產(chǎn)權(quán)利造成較大威脅，即便拋擲此類物品尚未導(dǎo)致嚴重損害后果，但拋物行為本身具有較高的危險性，應(yīng)當對其予以否定評價。高空拋物罪的設(shè)立意旨，就在于降低入罪標準，加強對拋擲此類物品行為的規(guī)制。立法者對高空拋物所產(chǎn)生的風險進行了擬制，但由于行為人拋出物體時所處的高度不同，物體在發(fā)生碰撞時的破壞力也有所差異。實踐中可以通過偵查實驗等方式進行反證，如若證明該物體不可能導(dǎo)致實害結(jié)果，那么這一行為不具備相應(yīng)的抽象危險，因而不應(yīng)對行為人加以歸責。

三是對公共秩序產(chǎn)生干擾或造成不良影響的其他物品，如無毒害的液體及糞便等污穢物、一定數(shù)量的代金券及宣傳單等。此類物品雖不會直接導(dǎo)致物理上的侵害，但是，向公共場所拋灑污穢物的行為，有違倫理道德與善良風俗，同樣破壞了承載著文明良好風尚的社會秩序。在人群密集、車流量大的場所拋撒優(yōu)惠券、廣告單的行為，往往會導(dǎo)致公眾做出一定的反應(yīng)，或是回避躲閃或是上前爭搶，極有可能引發(fā)交通事故、踩踏事件等惡劣后果，對表征安寧與穩(wěn)定的公共秩序造成威脅。社會管理秩序的意蘊較公共安全更加寬泛，在保護法益的指引下，可以對高空拋物行為進行適當拓展，但這并非意味著本罪所包含的物品沒有任何限制，行為人拋擲廢紙團、輕薄衣物、小型快遞盒、常溫潔凈水等物的，一般不會影響他人的人身財產(chǎn)安全，也不會導(dǎo)致公眾產(chǎn)生強烈的恐懼心理，更不會使公共秩序出現(xiàn)明顯動蕩，對于這種缺乏嚴重社會危害性的行為，則沒有必要認定為犯罪。因此，在劃定本罪物品的范圍時，要以社會管理秩序法益為核心，根據(jù)物體的性質(zhì)、質(zhì)量、大小等判定其潛在的致害可能性，結(jié)合物體下落的具體高度，綜合認定拋物行為的危險性，判斷其是否達到了情節(jié)嚴重的程度，進而合理劃定違法與犯罪的界限。

四、關(guān)聯(lián)罪名的競合與界分

在《刑法修正案（十一）》施行以前，實務(wù)中對高空拋物行為的定性存在著較大分歧，所涉及的罪名有以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、重大責任事故罪等。高空拋物罪的設(shè)立，在一定程度上化解了司法實踐中的疑難問題，同時，本罪第2款想象競合的規(guī)定也為其他罪名的適用留出了一定空間，為防止相關(guān)犯罪對高空拋物罪的架空，避免高空拋物罪對類似犯罪的僭越，有必要從解釋學(xué)的角度進行關(guān)聯(lián)罪名的界分。筆者將以高空拋物罪的規(guī)范保護目的為核心，從主客觀相結(jié)合的角度出發(fā)，圍繞行為對象、拋擲物體、危害后果、主觀心態(tài)等要素，把握高空拋物罪的內(nèi)在邏輯，闡釋處理高空拋物行為的體系化思路，以實現(xiàn)輕輕重重、罪責相當?shù)男淌抡呃砟睢?/p>

（一）與以危險方法危害公共安全罪關(guān)系之剖析

以危險方法危害公共安全罪強調(diào)行為手段與放火、決水、爆炸、投毒的同質(zhì)性，以及導(dǎo)致結(jié)果擴散蔓延、波及范圍廣、難以控制支配的不特定性。高空拋物行為雖然在損害結(jié)果上具有較大的偶然性和隨機性，但該行為的輻射范圍有限，即使是一段時間內(nèi)連續(xù)多次的拋物行為，也僅會侵害到某個具體的人或物，通常情況下高空拋物并不符合以危險方法危害公共安全罪的行為性質(zhì)。立法者將高空拋物單獨入刑，使之從危害公共安全罪中剝離，并為其設(shè)置了較低的法定刑，正是由于高空拋物與以危險方法危害公共安全在行為的不法屬性與行為人的罪責性質(zhì)上存在明顯差別。高空拋物所導(dǎo)致的具體危險或損害結(jié)果往往不會持續(xù)擴大或增加，難以對不特定多數(shù)人的生命健康、重大公私財產(chǎn)造成現(xiàn)實緊迫的危險，行為人在主觀上僅表現(xiàn)為對不確定個體人身財產(chǎn)權(quán)的漠視，其主觀惡性相對較小，故對一般的高空拋物行為不宜過度拔高為以危險方法危害公共安全罪。通過高空拋物罪來處理此類案件，能夠有效避免以危險方法危害公共安全罪的進一步口袋化，是對罪刑法定與罪責刑相適應(yīng)原則的回歸與堅守。①參見曹波：《高空拋物“入刑”的正當根據(jù)及其體系性詮釋》，載《河北法學(xué)》2021年第2期。

值得注意的是，在本罪設(shè)立以后，實務(wù)中的一部分判決仍有待商榷。例如，被告人因家庭糾紛，攀爬至窗外的空調(diào)機上，在明知樓下系居民的進出通道且有車輛停放的情況下，將一把斧子、一只塑料花瓶、一包重達數(shù)公斤的紙質(zhì)材料從9層樓的高空拋出，致使在樓下停放的汽車受損，并險些砸到過路人員。審理案件的法院認為，被告人的行為客觀上造成了危害公共安全的后果，在案發(fā)時間段內(nèi)，小區(qū)居民活動頻繁，行為人連續(xù)實施高空拋物，其拋擲的斧子等物件不僅具備極強的穿透力，并且經(jīng)過高強度沖擊及彈跳后，還具有產(chǎn)生二次破壞的可能。該行為最終導(dǎo)致了兩輛車受損，并使不特定人員承受著具體的危險，應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。①參見盧永年以危險方法危害公共安全罪案，上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106刑初49號刑事判決書。筆者認為該裁判理由體現(xiàn)出對公共安全法益之“不特定性”的理解偏差，存在著以實害結(jié)果嚴重性反推不法行為危險性的錯誤傾向。誠然，斧子等兇器具有極大的殺傷力，連續(xù)拋物行為可能會導(dǎo)致數(shù)個危害結(jié)果的發(fā)生。不過，行為人所拋擲的物品并不會引發(fā)危害后果的持續(xù)擴張，高空拋物行為所針對的僅為不確定個體，不具備與危害公共安全罪中“其他危險方法”相當?shù)纳鐣：π裕y以達到足以危及公共安全的程度，通過高空拋物罪對不法行為進行評價已足。此類連續(xù)拋物致?lián)p的案件與隨機殺人案類似，在云南暴力恐怖案件中，行為人持刀襲擊人群，造成多人死亡，法院最終沒有按照以危險方法危害公共安全罪認定，就是因為該行為雖針對不確定對象連續(xù)實施，但其手段的侵害范圍有限，缺乏結(jié)果擴張意義上的具體危險，不符合危險方法的本質(zhì)特征。

因此，對于高空拋物行為能否歸屬于以危險方法危害公共安全罪，應(yīng)當圍繞對象的不特定性與手段的危險性，結(jié)合所拋物品的屬性、實施行為的時間地點等，綜合判斷是否達到了危害公共安全的程度。筆者認為可以從以下兩個角度考察，其一，拋擲的物體是否具有特殊性，如行為人投擲有毒有害放射性物質(zhì)，或者拋落具有燃燒爆炸可能性的煤氣罐等危險物品。其二，拋物行為是否會引發(fā)公眾實施其他危險行為，進而造成更為嚴重的危害后果。比如行為人向高速公路拋物，司機為緊急躲避而發(fā)生車輛連環(huán)撞擊的，或者持續(xù)向人群密集處拋落具有殺傷力的物品，他人為躲閃回避而擁擠逃竄，存在發(fā)生踩踏事故可能的。上述行為引起的危險具有開放性與不受控性，足以危及不特定多數(shù)人的安全，應(yīng)當成立以危險方法危害公共安全罪。

（二）對侵犯公民人身、財產(chǎn)權(quán)利犯罪適用之分析

社會法益是指“保護國民個人的具體利益所必要的社會利益”②［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第二版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第119頁。。對于公共管理秩序的危害可以具體體現(xiàn)在對公民個人權(quán)利的侵犯上，高空拋物所破壞的社會秩序能夠被還原為他人的人身和財產(chǎn)權(quán)益，其與人身、財產(chǎn)犯罪具有天然的親和性。在高空拋物行為導(dǎo)致人員傷亡或者財物受損的情況下，高空拋物罪與此類犯罪存在競合關(guān)系，根據(jù)《刑法》第291條之二第2款的規(guī)定，應(yīng)當依照較重的犯罪定罪處罰。接下來，筆者將對高空拋物罪與侵犯公民人身、財產(chǎn)權(quán)利犯罪的適用展開分析。

第一，行為人單獨構(gòu)成高空拋物罪的情形?；陲L險預(yù)防的立場，現(xiàn)實危險哪怕短暫存在，只要具有法益侵害的可能性，就應(yīng)當作為犯罪處理。③參見劉艷紅：《刑法觀正當性危機的有效立法——〈刑法修正案（十一）〉生物安全犯罪立法總置評》，載《政治與法律》2021年第7期。從立法旨趣來看，高空拋物罪具有一定的兜底功能，行為人缺乏侵害特定對象的故意，拋落的物體也沒有造成實際損害結(jié)果，但是拋物行為帶來了擾亂秩序的風險，影響著社會的平穩(wěn)運行，需要通過該罪對此類行為予以否定。

第二，僅成立侵犯人身、財產(chǎn)權(quán)利犯罪的情形。從高空拋物罪的主觀方面來看，實施高空拋物的行為人通常對損害結(jié)果具有概括的故意，即能夠認識到行為可能會侵害他人的合法權(quán)益，并希望或者放任其發(fā)生。申言之，行為人存在對秩序法益漠視的心理態(tài)度，縱使其對于具體的侵害對象及造成的損害結(jié)果無準確清晰的認識，但是能夠大體預(yù)知到行為的危險性，并任由此種危險出現(xiàn)。反之，倘若行為人雖實施了高空拋物行為，但對危險的發(fā)生僅具有過失的，則不構(gòu)成本罪。例如，被告人石某與何某分工裝卸貨物，石某在店鋪二樓將布卷從窗口扔出，何某在樓下負責提醒路人并完成裝運。由于上述被告人疏忽大意與過于自信，未盡到提醒和注意義務(wù)，致使途經(jīng)此地的受害人被拋落的布卷砸中頭頸部。①參見石蠟旺過失致人重傷罪案，上海市第一中級人民法院（2016滬01刑終629號刑事判決書。對于本案，盡管行為人實施了高空拋物的行為，但從他們分工負責、提示路人的舉動可以看出，雙方對危險結(jié)果的發(fā)生均持否定態(tài)度，主觀上不具備擾亂社會秩序的故意，難以進入高空拋物罪的評價范疇中，應(yīng)根據(jù)拋物行為所造成的結(jié)果，構(gòu)成相應(yīng)的過失犯罪。

第三，高空拋物罪與其他犯罪想象競合的情形。從客觀方面看，如若行為人為實現(xiàn)某一特定犯罪目的，以高空拋物為手段實施犯罪，由于該方法本身具備一定的危險性，溢出了原有犯罪的保護法益，應(yīng)當同時構(gòu)成高空拋物罪與相關(guān)犯罪。例如，被告人為表達對拆遷的不滿，來到待拆房屋樓頂，通過高空拋物的方式，將中國鐵塔股份有限公司放置此處的戶外一體化電源拋到樓下毀壞，法院認為被告人故意毀壞他人財物，數(shù)額較大，應(yīng)以故意毀壞財物罪定罪處罰。②參見朱亞坤故意毀壞財物罪案，浙江省樂清市人民法院（2020）浙0382刑初165號刑事判決書。該案發(fā)生于《刑法修正案（十一）》施行之前，法院的判決并無不妥，但在高空拋物罪設(shè)立之后，應(yīng)當認為該行為同時符合故意毀壞財物罪與高空拋物罪，按照想象競合擇一重罪進行處罰。行為人將他人的財物從高空拋出，不僅會直接導(dǎo)致物品損壞，使財產(chǎn)所有人遭受財產(chǎn)損失，還可能對不特定對象的人身財產(chǎn)安全造成危害，影響社會的穩(wěn)定與安寧，應(yīng)發(fā)揮想象競合的明示機能，通過上述兩罪名，對行為人的不法行為予以周延評價。因此，行為人實施高空拋物行為時，具有指向特定人或物的直接故意，存在實現(xiàn)殺人、傷害抑或毀壞財物意圖的，同時成立維護社會管理秩序的高空拋物罪與保護公民人身財產(chǎn)權(quán)利的故意殺人罪或故意傷害罪或故意毀壞財物罪。

（三）對以尋釁滋事罪規(guī)制之反思

高空拋物罪與尋釁滋事罪在體系上同屬于擾亂公共秩序類犯罪，保護法益的一致性表明二者不存在想象競合的關(guān)系，并且，高空拋物罪不能完全涵蓋尋釁滋事罪的全部構(gòu)成要素，二者也不具備法條競合的關(guān)系。不過，高空拋物行為與尋釁滋事罪中的“恐嚇他人”“任意毀損公私財物”“起哄鬧事”等情形存在一定的契合性，實務(wù)中有法院將向街面拋落物品的行為認定為尋釁滋事罪，①參見李選育尋釁滋事罪案，海南省瓊海市人民法院（2018）瓊9002刑初365號刑事判決書。然而，筆者認為對于此種以尋釁滋事罪規(guī)制高空拋物行為的現(xiàn)象值得警惕。

其一，在兩罪的法定刑方面，高空拋物罪的法定最高刑為1年有期徒刑，明顯低于尋釁滋事罪基本犯的5年有期徒刑，前者的入罪門檻較低，行為的惡劣程度較輕。罪刑關(guān)系的協(xié)調(diào)與平衡體現(xiàn)了立法者的價值選擇，隨意毆打、追逐攔截、起哄鬧事等尋釁滋事行為，都是對社會治安的直接現(xiàn)實性破壞，而高空拋物行為僅會對社會安寧產(chǎn)生侵害風險，兩者在行為的危害性大小上有所差異，倘若將高空拋物認定為尋釁滋事罪，則人為提升了這一行為的不法程度，造成作為輕罪的高空拋物罪被架空，使該罪的立法必要性與實踐價值難以顯現(xiàn)。其二，在兩罪構(gòu)成要件的定型化方面，高空拋物罪的犯罪構(gòu)成明確清晰，而尋釁滋事罪具有顯著的口袋化特征，將高空拋物行為單獨入刑，正是出于避免尋釁滋事罪泛化適用的考量。尋釁滋事含義的寬泛性和行為方式的模糊性，與罪刑法定之明確性相背離，實踐中需要審慎適用這一罪名，對于具有類型化危險的拋物行為，應(yīng)當以高空拋物罪進行針對性評價，而不宜通過具有補充性色彩的尋釁滋事罪加以處罰。

結(jié) 語

高空拋物罪的設(shè)立回應(yīng)了社會公眾的普遍關(guān)切，滿足了司法實踐的現(xiàn)實需要，一方面，將刑事處罰的邊界適當前移，通過對危險行為的規(guī)制，預(yù)防嚴重實害結(jié)果的發(fā)生，以維護社會秩序的平穩(wěn)運行；另一方面，通過能夠表征社會危害性的“情節(jié)嚴重”限制入罪，將情節(jié)輕微的高空拋物行為予以排除，避免給公眾設(shè)置過重的負擔，以保障人們的行動自由。在對本罪進行解釋與適用時，要理解其規(guī)范性保護意旨，通過文義解釋、目的解釋、體系解釋等法律解釋方法，把握“高空”“拋”“物”等構(gòu)成要件要素的內(nèi)在涵義，既要保證行為評價的周延性，實現(xiàn)罰當其罪，又須防止罪名的“口袋化”傾向，在收與放中促進兩者的恰當平衡?，F(xiàn)實社會紛繁復(fù)雜，同一行為可能滿足多個犯罪構(gòu)成，故應(yīng)在法益的指導(dǎo)下，根據(jù)行為手段的危險性、造成結(jié)果的嚴重性、行為人的主觀方面等要素，對關(guān)聯(lián)罪名進行統(tǒng)籌和界分，發(fā)揮想象競合的明示機能，協(xié)調(diào)處理新增罪名與原有罪名間的關(guān)系，實現(xiàn)對高空拋物行為的體系化規(guī)制。