王義鳳

引 言

最高人民法院于2021年9月發(fā)布了第29批指導(dǎo)性案例，均為實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整類案例，表明對于破產(chǎn)重整類案件的重視。這也與2018年最高人民法院印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）的通知（法〔2018〕53號）以及發(fā)布的破產(chǎn)重整類典型案例相呼應(yīng)，形成了循序漸進(jìn)推進(jìn)司法實(shí)踐中破產(chǎn)重整類案件審判的發(fā)展脈絡(luò)。通過對發(fā)布的第29批指導(dǎo)性案例進(jìn)行分析之后發(fā)現(xiàn)，最高法院在第29批指導(dǎo)性案例中均對相關(guān)法律漏洞進(jìn)行了漏洞填補(bǔ)，但是在具體表述以及是否承認(rèn)漏洞存在和在多大程度上存在漏洞，最高法院卻進(jìn)行了不同的處理。特別是指導(dǎo)性案例164號，對于《企業(yè)破產(chǎn)法》中的法律漏洞和在關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重組中采取的“試生產(chǎn)”等漏洞補(bǔ)充方式，能夠體現(xiàn)漏洞補(bǔ)充在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用和最高法院對于漏洞補(bǔ)充采取的方法。但是，由于漏洞補(bǔ)充本身存在的爭議以及維護(hù)法律權(quán)威的考慮，漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例中的表現(xiàn)形式具有隱蔽性，常表現(xiàn)為形式上的法律解釋而實(shí)質(zhì)上的漏洞補(bǔ)充。

本文將指導(dǎo)性案例164號作為切入點(diǎn)，分析漏洞補(bǔ)充在該案例中的實(shí)踐運(yùn)作及其超個(gè)案效力，進(jìn)而探求在破產(chǎn)重整類案件中漏洞補(bǔ)充的適用限度以及在指導(dǎo)性案例背景下，指導(dǎo)性案例164號的示范意義。此外，對指導(dǎo)性案例164號采用的漏洞補(bǔ)充方法進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)最高法院漏洞補(bǔ)充時(shí)所采取的方式及進(jìn)路，探究指導(dǎo)性案例中漏洞補(bǔ)充存在的說理論證問題，如對“試生產(chǎn)”合法性及合理性論證不足和不充分等，以加強(qiáng)未來指導(dǎo)性案例的論證說理。在法律漏洞難以避免的情況下，對漏洞補(bǔ)充采取更強(qiáng)有力的論證，增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的文理性。最后，漏洞補(bǔ)充如何在法律存在漏洞時(shí)做到統(tǒng)一適用、同案同判，可以通過指導(dǎo)性案例164號中漏洞補(bǔ)充的適用及不足，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和吸取教訓(xùn)。選擇指導(dǎo)性案例164號的原因有二：一是在同批發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，指導(dǎo)性案例164號所涉及的問題能夠涵蓋指導(dǎo)性案例163號、165號所涉及的關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整，具有代表性；二是因?yàn)橹笇?dǎo)性案例164號具有特殊性，其涉及到了另外兩例指導(dǎo)性案例都未涉及到的“試生產(chǎn)”。關(guān)于“試生產(chǎn)”在指導(dǎo)性案例164號中如何定性以及對于后案具有何種啟示作用，需要對指導(dǎo)性案例164號進(jìn)行細(xì)致分析。

一、指導(dǎo)性案例164號中法律漏洞的發(fā)現(xiàn)與確認(rèn)

漏洞補(bǔ)充的前提條件是存在法律漏洞，且通過法律解釋等方法不能解決案件涉及的問題，即需要對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。因此，漏洞補(bǔ)充的第一步是對于法律漏洞的發(fā)現(xiàn)以及確認(rèn)，而不是僅通過文義解釋、體系解釋等法律解釋方法就可以解決的法律概念的模糊問題。對指導(dǎo)性案例164號進(jìn)行分析之前，需要對案情做一個(gè)簡單的了解，以便更好理解漏洞補(bǔ)充在該案例中的實(shí)際運(yùn)作以及所具有的超個(gè)案效力。

（一）案情簡介

江蘇蘇醇酒業(yè)有限公司（以下簡稱蘇醇公司），是江蘇省睢寧縣唯一一家擁有酒精生產(chǎn)許可證的企業(yè)，由于企業(yè)盲目擴(kuò)張、經(jīng)營管理不善等原因，導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營陷入嚴(yán)重困難。徐州得隆生物科技有限公司、徐州瑞康食品科技有限公司系蘇醇公司關(guān)聯(lián)公司。三家公司分別向江蘇省睢寧縣人民法院申請破產(chǎn)重整。法院在審查之后，裁定對三家公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整。重整期間，投資人徐州常青生物科技有限公司在進(jìn)場調(diào)查之后提出由重整投資人先行投入部分資金恢復(fù)企業(yè)部分產(chǎn)能的方案。睢寧法院在綜合考慮各種因素之后，同意了管理人先行投資試生產(chǎn)的申請，最后蘇醇公司重整成功。

（二）法律漏洞的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)

在發(fā)現(xiàn)法律漏洞并且對漏洞進(jìn)行填補(bǔ)前，需要了解什么是法律漏洞。楊仁壽先生認(rèn)為法律漏洞是不可規(guī)避的現(xiàn)象，漏洞既可以是立法者有意識為之，也可能是立法者無意而為之。①參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第185頁。王澤鑒先生認(rèn)為，法律漏洞是關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)該規(guī)定但是沒有規(guī)定。法律漏洞的特征就是違反計(jì)劃。②參見王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第196-202頁。法律漏洞不僅包括違反計(jì)劃的不圓滿性，也包括計(jì)劃安排的不圓滿性。③參見孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摗罚ǖ谌恚?，人民出版社2006年版，第1389-1398頁。有人則認(rèn)為，法律漏洞包含規(guī)范漏洞、法律漏洞、沖突漏洞和領(lǐng)域漏洞等。由于法院有義務(wù)在對爭議的事實(shí)沒有得到相應(yīng)法律予以規(guī)定時(shí)對待決案件做出裁判，因此，漏洞必須填補(bǔ)。我們認(rèn)為法律漏洞是指法律應(yīng)該規(guī)定但是由于立法當(dāng)時(shí)沒能預(yù)見或者由于時(shí)代的發(fā)展，對于應(yīng)該規(guī)定的問題法律上沒有規(guī)定而造成的于法無據(jù)的情形。法律漏洞按照漏洞產(chǎn)生的時(shí)間可以分為自始漏洞和嗣后漏洞。按照產(chǎn)生漏洞需要補(bǔ)充的原因不同，可以分為“開放式”（明顯漏洞）和“隱藏式”（隱含漏洞）漏洞：針對某一案件，應(yīng)該利用法律規(guī)則對其進(jìn)行調(diào)整，而法律規(guī)則沒有規(guī)定，這就是開放式漏洞；針對某一案件，存在可以進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)則，但是該法律規(guī)則適用于案件并不合適和不能起到相應(yīng)的調(diào)整作用，此時(shí)的法律漏洞為隱藏的法律漏洞。④參見［德］拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第254-255頁。梁慧星教授對法律漏洞進(jìn)行了更為細(xì)致的劃分，將前者分為授權(quán)型漏洞、消極型漏洞和預(yù)想外型漏洞；將后者分為白地規(guī)定型漏洞、沖突型漏洞和預(yù)想外型漏洞。⑤參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第249-315頁。指導(dǎo)性案例164號中涉及到的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整、試生產(chǎn)等問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定?！稌h紀(jì)要》涉及到企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整，該《會議紀(jì)要》第六部分、第32-39條對關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)做出了規(guī)定。但是《會議紀(jì)要》并不具有法律效力，更多的體現(xiàn)為一種指導(dǎo)性或提示性意見。⑥參見王華：《關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的裁定標(biāo)準(zhǔn)》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第6期。關(guān)于“投資人試生產(chǎn)”的問題，相關(guān)法律和法規(guī)沒有做出規(guī)定，上述會議紀(jì)要也沒有對該問題做出規(guī)定，指導(dǎo)性案例164號中存在法律漏洞。至于該漏洞是需要采取法律解釋還是漏洞填補(bǔ)，除取決于法律本身是否有規(guī)定之外，還需要依賴法官的專業(yè)能力。法律解釋與漏洞補(bǔ)充之間的界限經(jīng)常高度流動，常常很難清楚地進(jìn)行區(qū)分。⑦參見曹磊：《法律漏洞的司法識別》，載《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2021年第3期。指導(dǎo)性案例164號涉及的核心問題包括涉案企業(yè)是否滿足實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整的條件？是否允許蘇醇公司投資人進(jìn)行試生產(chǎn)？

首先，涉案企業(yè)是否滿足實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整的條件？其一，根據(jù)最高法院對于指導(dǎo)性案例164號的闡釋，裁定關(guān)聯(lián)的三家公司實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)是依據(jù)《會議紀(jì)要》第32條的規(guī)定，但是，在本案相關(guān)法條部分并沒有涉及到上述內(nèi)容。這從側(cè)面印證了《會議紀(jì)要》非正式法源的觀點(diǎn)。形式上，指導(dǎo)性案例164號裁定企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整是根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的原則性規(guī)定和程序性規(guī)定具體化的結(jié)果；實(shí)質(zhì)上，最高法院利用《會議紀(jì)要》對于《企業(yè)破產(chǎn)法》中存在的法律漏洞進(jìn)行了填補(bǔ)，得出了裁定關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的做法具有合法性的結(jié)論。

具體來看，關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)屬于破產(chǎn)重整方式中的例外適用。公司法人人格獨(dú)立制度是從商事法中經(jīng)過長期的實(shí)踐演變而來，對于最大限度保證市場健康運(yùn)行、保障股東的合法權(quán)益具有重要作用。企業(yè)破產(chǎn)重整也以單個(gè)企業(yè)破產(chǎn)為原則，關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整為例外。指導(dǎo)性案例164號中例外適用關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整，是對公司法人制度的突破，應(yīng)該詳細(xì)論述關(guān)聯(lián)企業(yè)如何混同，在那些方面混同。如同批發(fā)布的指導(dǎo)性案例163號和指導(dǎo)性案例165號均對滿足實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整的條件進(jìn)行了詳細(xì)論述。反觀指導(dǎo)性案例164號，對于裁定關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整僅簡單論述為：“三家公司在經(jīng)營、財(cái)務(wù)、人員、管理等方面出現(xiàn)高度混同，且區(qū)分各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的財(cái)產(chǎn)成本過高?！辈恢罡叻ㄔ菏欠褚庾R到了指導(dǎo)性案例164號對于關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整論證欠缺的問題，因此在同批發(fā)布的指導(dǎo)性案例163號和指導(dǎo)性案例165號中，對于關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整需要滿足的條件進(jìn)行了詳細(xì)論證與說明：包括如何證明公司之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；關(guān)聯(lián)關(guān)系可以從實(shí)際控制人、生產(chǎn)經(jīng)營場所、人員、主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)及負(fù)債、股權(quán)情況等方面論證；靈活設(shè)計(jì)清償方案等。漏洞填補(bǔ)需要詳細(xì)論證進(jìn)行填補(bǔ)的方式、內(nèi)容及滿足填補(bǔ)的情形。指導(dǎo)性案例164號在發(fā)現(xiàn)法律漏洞并且確認(rèn)法律漏洞的過程中，存在步驟跨越和邏輯跳躍的問題。

其次，在本案中是否允許投資人進(jìn)行試生產(chǎn)？最高法院在指導(dǎo)性案例164號中明確表明關(guān)于是否允許投資人進(jìn)行試生產(chǎn)的問題，相關(guān)法律及司法解釋沒有規(guī)定，即最高法院直接表明關(guān)于該問題存在法律漏洞。結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》和《會議紀(jì)要》發(fā)布的時(shí)間可以得出該法律漏洞屬于嗣后的法律漏洞，是由于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展出現(xiàn)了許多立法時(shí)沒有預(yù)見到的情況導(dǎo)致的漏洞。但是在該案的裁判要點(diǎn)中，最高法院僅對于試生產(chǎn)的好處及可以適用的情形進(jìn)行了說明，并沒有提到試生產(chǎn)適用的背景是因?yàn)樵诒景钢蟹蓻]有規(guī)定，導(dǎo)致需要對于試生產(chǎn)適用的必要性、合法性和正當(dāng)性進(jìn)行詳細(xì)論述。同時(shí)也需要對于法律漏洞的產(chǎn)生進(jìn)行闡釋。

最后，在對指導(dǎo)性案例164號涉及的兩個(gè)核心問題及其存在的法律漏洞進(jìn)行確認(rèn)之后，最高法院將注意力集中放在了投資人試生產(chǎn)這一措施上，對于企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整和試生產(chǎn)適用的論證，在指導(dǎo)性案例164號中體量并不對應(yīng)、內(nèi)容論述程度也存在較大差異。

二、漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例164號中的具體運(yùn)作

因?yàn)榉ü俨荒芤詻]有法律依據(jù)為由拒絕裁判，在發(fā)現(xiàn)法律漏洞并且確認(rèn)漏洞存在時(shí)，法官需要利用現(xiàn)有的資源對漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。漏洞填補(bǔ)的方式包括體制內(nèi)填補(bǔ)和體制外填補(bǔ)。體制內(nèi)填補(bǔ)是指利用法律體系本身的規(guī)定如法律原則和法律目的等對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)；體制外填補(bǔ)是指利用習(xí)慣、價(jià)值、倫理道德等對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。①參見陳金釗等：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第539-552頁；紀(jì)海龍：《法律漏洞類型化及其補(bǔ)充——以物權(quán)相鄰關(guān)系為例》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第4期。具體到指導(dǎo)性案例164號，最高法院認(rèn)為本案的核心是關(guān)于實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)企業(yè)投資人試生產(chǎn)的問題。這一點(diǎn)《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋并沒有直接的規(guī)定。最高法院首先對試生產(chǎn)適用的必要性進(jìn)行了論證，證明利用試生產(chǎn)對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的必要性。其次，利用衡平原則即利益衡量原則對合理性進(jìn)行論證。再次，論證試生產(chǎn)適用是在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行的，該填補(bǔ)要素具有合法性。最后，利用該案產(chǎn)生的效果，即對于試生產(chǎn)的社會可接受性進(jìn)行了正面評價(jià)。最終得出了本案適用試生產(chǎn)對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)合理、合法、符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律、滿足社會期待、取得良好社會效果的結(jié)論。然而，上述方法的采用能否以及能在多大程度上完成指導(dǎo)性案例164號漏洞填補(bǔ)的任務(wù)是值得懷疑的。

關(guān)于馬克思宗教思想發(fā)展歷程的總體景觀，“比較一致的觀點(diǎn)是：從馬克思在少年時(shí)代作為一個(gè)新教信仰者出發(fā)，到中學(xué)時(shí)代兩篇作文中的反宗教情結(jié)再到黑格爾和青年黑格爾派的唯心主義宗教立場，最后發(fā)展到歷史唯物主義宗教觀的確立?！盵4]3學(xué)者大多都能夠從整個(gè)西方哲學(xué)發(fā)展的內(nèi)在邏輯和馬克思思想生成性視域給以挖掘和探究，獲得了豐富多樣的理論成果。

首先，一方面，對于新產(chǎn)生的事物在法律上的論證，在論證邏輯上應(yīng)先滿足合法性條件，再論證其合理性及必要性。不能因?yàn)樵谥笇?dǎo)性案例164號中引入投資人試生產(chǎn)必要，才論證該要素的使用具備合理性。指導(dǎo)性案例164號對于試生產(chǎn)要素的論證邏輯上本末倒置，具有較強(qiáng)的實(shí)踐主義色彩，缺乏強(qiáng)有力的論證說理。另一方面，關(guān)于投資人試生產(chǎn)這一實(shí)踐色彩較強(qiáng)的操作行為在法律上的定位及效力，指導(dǎo)性案例164號并未進(jìn)行闡釋。漏洞補(bǔ)充比較常用的方法為類推和目的性擴(kuò)張或目的性限縮。類推是一種從特殊到特殊的適用方法，根據(jù)當(dāng)前案件與另一案件的相似性做出裁判。②參見孫光寧：《漏洞補(bǔ)充的理論定位——法律方法的視角》，載《法律方法》2010年第10卷；楊仁壽：《法律方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第142-157頁。投資人試生產(chǎn)這一做法在指導(dǎo)性案例164號中屬于首創(chuàng)，目前尚不存在可以類推適用的情形。指導(dǎo)性案例163號和指導(dǎo)性案例165號也存在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整中利用具有創(chuàng)新性做法的情形，但是，兩案例的創(chuàng)新性做法不屬于首創(chuàng)，在其他類型的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整中有過類似做法。指導(dǎo)性案例163號和指導(dǎo)性案例165號對于案情的強(qiáng)調(diào)，重點(diǎn)放在了關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整應(yīng)該滿足的條件方面。因此，類推適用的漏洞補(bǔ)充方法無法在指導(dǎo)性案例164號中得到運(yùn)用。

其次，指導(dǎo)性案例164號對于目的性擴(kuò)張的使用。目的性擴(kuò)張是指為了貫徹立法目的，對法律條文進(jìn)行超出文義的解釋，使其囊括在原本沒有的文義解釋范圍內(nèi)。①參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第499頁。最高法院在裁判要點(diǎn)中闡釋為“該試生產(chǎn)申請符合破產(chǎn)保護(hù)理念”，實(shí)質(zhì)是利用目的解釋對企業(yè)破產(chǎn)法原則性規(guī)定進(jìn)行了目的性擴(kuò)張，將原本沒有為《企業(yè)破產(chǎn)法》涵蓋的目的，即試生產(chǎn)有利于恢復(fù)破產(chǎn)企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力、有利于保障各方當(dāng)事人的利益等，涵蓋在了企業(yè)破產(chǎn)法的原則性規(guī)定中。形式上為將原則性規(guī)定具體化，實(shí)質(zhì)上是利用漏洞填補(bǔ)中的目的性擴(kuò)張，將試生產(chǎn)這一行為囊括在《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條和第2條中，使試生產(chǎn)適用具備了合法性。

再次，指導(dǎo)性案例164號利用法的價(jià)值進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。其一，指導(dǎo)性案例164號的裁判理由部分提及，在進(jìn)行利益衡平時(shí)，一些核心的價(jià)值理念是需要考慮的：公平與效率。公平與效率是大部分法規(guī)范追求的價(jià)值，特別是參與市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的《民法典》等。在進(jìn)行利益衡量時(shí)，提及公平與效率是為了填補(bǔ)破產(chǎn)重整這一做法的合理性問題。利用公平與效率，論證關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)能夠保護(hù)各方債權(quán)人的債權(quán)，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)因?qū)嵸|(zhì)合并破產(chǎn)重整而合為一體，各債權(quán)人享有相同的清償順序。這就避免了關(guān)聯(lián)企業(yè)之間利用母子公司關(guān)系或是某企業(yè)對另一企業(yè)的實(shí)質(zhì)控制關(guān)系，導(dǎo)致處于劣勢企業(yè)的債權(quán)人清償順序處于劣勢，從而影響債權(quán)的有效清償。其二，最高法院利用效率價(jià)值，論證采取實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整的原因之一為各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間人格高度混同，將各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)分離需要耗費(fèi)大量的人力、物力，與市場經(jīng)濟(jì)追求的效率原則不符。將各關(guān)聯(lián)企業(yè)視為一個(gè)整體從而進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)能夠在最大程度上節(jié)省司法成本和資源，滿足效率原則。因而對關(guān)聯(lián)企業(yè)采取實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整這一做法具有合理性。指導(dǎo)性案例164號中，公平與效率是在進(jìn)行利益衡量時(shí)予以考量的，其實(shí)是利用利益衡平對指導(dǎo)性案例164號中《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有涉及到的企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，與目的性擴(kuò)張異曲同工。不同之處在于，指導(dǎo)性案例164號在利用利益衡平原則時(shí)，更多的側(cè)重于合理性，并且利益衡量是處理案件的一種價(jià)值判斷與選擇的方法，而非裁判結(jié)論得出的方法，即利益衡量并非法律解釋或漏洞補(bǔ)充方法。②參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第185-226頁。利用目的性擴(kuò)張進(jìn)行解釋時(shí)，論證的重點(diǎn)是合法性。

最后，利用當(dāng)事人期待及社會效果對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。其一，在指導(dǎo)性案例164號中，當(dāng)事人期待是指破產(chǎn)企業(yè)的投資人、債權(quán)人、管理人等對于關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整成功的期待。該期待促使投資人、債權(quán)人和管理人就相關(guān)協(xié)議達(dá)成一致意見，并且對于企業(yè)破產(chǎn)重整保持高度的關(guān)注與積極的態(tài)度。這一期待也促使投資人愿意先行投資幫助企業(yè)進(jìn)行試生產(chǎn)。這一期待也使法院在考察及同意投資人試生產(chǎn)要求和管理人申請時(shí)，具有一定程度的前瞻性，能夠采用更加具有創(chuàng)新性的做法和創(chuàng)新性的思維去解決指導(dǎo)性案例164號中的問題。其二，法律效果和社會效果的統(tǒng)一是司法裁判的價(jià)值追求。即裁判在滿足良好法律效果的同時(shí)，也能取得良好的社會效果。指導(dǎo)性案例164號的裁判理由部分，利用判決產(chǎn)生的社會效果，來論證采用關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整和投資人試生產(chǎn)的重要意義。不僅在法律層面滿足合法性要求，也在社會效果方面也體現(xiàn)了法院的擔(dān)當(dāng)，同時(shí)幫助了破產(chǎn)企業(yè)重生，從而提出對于投資人試生產(chǎn)及企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整這一實(shí)踐做法予以提倡。裁判理由最后部分的陳述，是指導(dǎo)性案例164號超越個(gè)案，獲得超個(gè)案效果的重要體現(xiàn)。

三、指導(dǎo)性案例164號中漏洞補(bǔ)充的作用限度

綜上，指導(dǎo)性案例164號對于漏洞補(bǔ)充的運(yùn)用存在不足。包括形式上將漏洞補(bǔ)充與文義解釋進(jìn)行混淆運(yùn)用，內(nèi)容上混淆具體習(xí)慣與創(chuàng)新做法之間的界限，將不滿足習(xí)慣條件的“試生產(chǎn)”，通過指導(dǎo)性案例的形式，賦予了其類似習(xí)慣的效力，從而使漏洞補(bǔ)充不能在指導(dǎo)性案例164號中發(fā)揮積極作用，也影響了后案對于漏洞補(bǔ)充的正確使用。明晰漏洞補(bǔ)充與其他法律解釋方法的界限，能夠?qū)⒙┒囱a(bǔ)充去神秘化，推進(jìn)漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例說理中的運(yùn)用。

（一）形式上的法律原則具體化，實(shí)質(zhì)上的漏洞補(bǔ)充

指導(dǎo)性案例164號識別、確認(rèn)了法律漏洞的存在，最高法院根據(jù)制定法之內(nèi)的原則和制定法外的原則對該漏洞進(jìn)行了填補(bǔ)。①參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2020年版，第196頁。制定法內(nèi)的原則是根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條和第2條②《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條：“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法?！钡?條：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整?！闭J(rèn)定破產(chǎn)管理人關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)試生產(chǎn)的申請符合破產(chǎn)保護(hù)理念，即有利于保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，從而決定通過管理人對于破產(chǎn)企業(yè)試生產(chǎn)的申請。然而，法律原則需要在窮盡一切規(guī)則、更強(qiáng)理由和適用規(guī)則會導(dǎo)致個(gè)案極端不公等情形下適用。在指導(dǎo)性案例164號中，最高法院沒有論證其已窮盡一切規(guī)則，而是直接表述為“為了實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法的拯救功能”，但是對于拯救功能沒有詳細(xì)說理，從形式上看是對于《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用，實(shí)質(zhì)上系漏洞補(bǔ)充行為。

（二）“試生產(chǎn)”習(xí)慣效力論證不足

首先，試生產(chǎn)習(xí)慣做法效力欠缺，不能滿足習(xí)慣通過司法確認(rèn)從而具有法律效力的條件。指導(dǎo)性案例164號對于試生產(chǎn)的適用，其實(shí)質(zhì)是賦予了試生產(chǎn)習(xí)慣的效力。習(xí)慣是指在某區(qū)域、范圍、行業(yè)內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐而為社會公眾所廣泛接受和遵守的社會準(zhǔn)則和行為方式。①參見王利明：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第386頁。在存在法律漏洞的情況下，可以利用習(xí)慣對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。利用習(xí)慣對于法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的行為屬于制定法外尋求的法律填補(bǔ)。習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別為是否獲得國家認(rèn)可，獲得國家認(rèn)可的習(xí)慣具有法源上的正式法效力，成為習(xí)慣法。習(xí)慣成為習(xí)慣法需具備以下幾個(gè)條件：一是需人人確認(rèn)其為法律；二是須在一定期間內(nèi)，對于同一事項(xiàng)，有反復(fù)使用的效力，即具有法的普遍性；三是習(xí)慣所規(guī)定的事項(xiàng)，需為目前法律尚未規(guī)定的事項(xiàng)；四是需不違背社會公共利益及公序良俗。②參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第58頁。指導(dǎo)性案例164號中，關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整和試生產(chǎn)可以形成關(guān)于習(xí)慣在司法實(shí)踐中運(yùn)用的對比論證。

其二，最高法院對于試生產(chǎn)習(xí)慣適用的論證存在不足。對照上文提及的習(xí)慣法四要件，首先，試生產(chǎn)沒有滿足人人信以為法的條件。嚴(yán)格來說試生產(chǎn)不具有規(guī)范屬性，在指導(dǎo)性案例164號中，是為了實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整目的而采取的具體做法，是一個(gè)涉案事實(shí)行為，不具有法律屬性。其次，就指導(dǎo)性案例164號對于試生產(chǎn)采取類似習(xí)慣的漏洞填補(bǔ)方式來說，試生產(chǎn)不具有在一定時(shí)期內(nèi)對破產(chǎn)類案件反復(fù)適用的前提條件。最后，在指導(dǎo)性案例164號中，最高法院僅對于試生產(chǎn)系法律所未規(guī)定之事項(xiàng)和采取試生產(chǎn)做法沒有違背公共秩序及利益進(jìn)行了論證，論證說服力不足且不能成立習(xí)慣的漏洞填補(bǔ)。

其次，在不能強(qiáng)有力論證試生產(chǎn)適用具備漏洞填補(bǔ)功能屬性的情況下，對于試生產(chǎn)適用采取指導(dǎo)性案例164號的形式予以發(fā)布，在指導(dǎo)性案例164號裁判要點(diǎn)中對試生產(chǎn)適用進(jìn)行了描述。而指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)對于指導(dǎo)性案例164號之后的案件具有應(yīng)當(dāng)參照的約束作用。簡而言之，試生產(chǎn)適用在不能滿足成為習(xí)慣的背景下被采取類似習(xí)慣漏洞填補(bǔ)的方式在指導(dǎo)性案例164號中得到了適用，并且以指導(dǎo)性案例的形式發(fā)布，賦予了試生產(chǎn)適用在司法實(shí)踐中的約束力。這一做法跨越了論證邏輯上環(huán)環(huán)緊扣的步驟，也未能形成強(qiáng)有力的說理，實(shí)踐中對于后案的指導(dǎo)效果目前也尚未得知。其是否能處理不同場景中試生產(chǎn)適用差異化的問題也尚不清晰。此外，該案具有強(qiáng)烈的特殊性與獨(dú)特性，其產(chǎn)生的背景也值得我們關(guān)注。一是該案涉及到的破產(chǎn)重整類企業(yè)為酒精類企業(yè)，且該企業(yè)是當(dāng)?shù)匚ㄒ灰患覔碛芯凭a(chǎn)許可證的企業(yè)；二是該案破產(chǎn)重整期間正好遇上了新冠肺炎疫情在國內(nèi)的爆發(fā)及全球的大流行，社會對于酒精消毒類產(chǎn)品及醫(yī)療急救用品的需求猛增和生產(chǎn)的匱乏之間存在強(qiáng)烈矛盾。該特殊背景導(dǎo)致在該案中試生產(chǎn)適用顯得十分必要和迫切。如果不是在此特殊背景下，試生產(chǎn)是否會在本案中適用和得到提倡，難以得知。因此，指導(dǎo)性案例164號應(yīng)該在裁判要點(diǎn)或者關(guān)鍵詞部分，將此案產(chǎn)生的特殊背景予以重點(diǎn)闡釋，而不是在裁判理由的結(jié)尾部分一筆帶過。這樣才能夠在未來新冠疫情消失或者緩和的背景下，使指導(dǎo)性案例164號仍然具備指導(dǎo)意義。

最后，指導(dǎo)性案例164號所采用的試生產(chǎn)措施具有的極強(qiáng)的個(gè)案色彩與指導(dǎo)性案例對后案具有的普遍參照效力產(chǎn)生了沖突。漏洞填補(bǔ)中的類推適用是漏洞填補(bǔ)經(jīng)常采用的漏洞補(bǔ)充方式，類推適用是從特殊到特殊的推理方式，即從一個(gè)特殊的個(gè)案推理到另一個(gè)特殊的個(gè)案，證明在前一個(gè)特殊個(gè)案中適用的情形在后一個(gè)特殊個(gè)案中也同樣適用。指導(dǎo)性案例164號因其自身具有的矛盾沖突性，導(dǎo)致后案進(jìn)行類推適用存在可能。類推適用時(shí)案件之間的相似性判斷十分重要。最高法院將指導(dǎo)性案例164號的個(gè)案色彩弱化，突出強(qiáng)調(diào)其創(chuàng)新性和對重整企業(yè)的良好影響，這對于后案判斷案件之間的相似性造成了障礙。對于高度抽象、概括性的利益衡平，最高法院沒有進(jìn)行詳細(xì)的論述。究竟是整體債權(quán)人的收益都得到了增加？還是增加部分的債權(quán)人收益總和大于損失部分債權(quán)人的總和？究竟是在成本為多少的區(qū)間內(nèi)采用了試生產(chǎn)，導(dǎo)致了收益提升到多少的效果？這一部分利益衡平需要進(jìn)行細(xì)致的說理。因?yàn)槔婧馄讲粏螁问亲杂刹昧繖?quán)的問題，還涉及到具體的收益與虧損，這也是企業(yè)破產(chǎn)重整所追求的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，只有將損失與收益量化，才能真正在經(jīng)濟(jì)層面論證投資人試生產(chǎn)這一做法具有的利益衡平價(jià)值，也能進(jìn)一步強(qiáng)化試生產(chǎn)做法的合理性。指導(dǎo)性案例164號投資人試生產(chǎn)具有極強(qiáng)的個(gè)案實(shí)踐性，是本案具體情況具體分析下充分發(fā)揮創(chuàng)造性的產(chǎn)物。同時(shí)因其具有習(xí)慣的特性，從而能夠接受實(shí)踐的檢驗(yàn)。因?yàn)樵诜傻恼Z境中習(xí)慣或者慣例比具體情況具體分析具有更強(qiáng)的規(guī)范意味。

四、指導(dǎo)性案例164號中漏洞補(bǔ)充的超個(gè)案效力

指導(dǎo)性案例164號中的“試生產(chǎn)”和“關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整”因以指導(dǎo)性案例的形式發(fā)布，從而對后案具有某種程度上的約束力，也就具有了超個(gè)案的效力。漏洞補(bǔ)充方法因其所具有的工具屬性，可以在指導(dǎo)性案例中得到應(yīng)用。但是，對漏洞補(bǔ)充方法的不當(dāng)使用會造成對法律的錯誤解釋與填補(bǔ)，并且會破壞法律的安定性與權(quán)威性。如指導(dǎo)性案例164號對“試生產(chǎn)”適用論證不足可能對后案參照使用產(chǎn)生錯誤的引導(dǎo)。因此，漏洞補(bǔ)充如何在指導(dǎo)性案例中得到使用，是指導(dǎo)性案例164號所具有的超個(gè)案層面的價(jià)值和意義。通過對目前已經(jīng)發(fā)布的178例指導(dǎo)性案例中是否涉及到漏洞補(bǔ)充的運(yùn)用進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用具有適用比例低、跨部門、跨法院層級、隱性適用、間接適用、無統(tǒng)一適用方法與步驟等特點(diǎn)。通過對相關(guān)特點(diǎn)的梳理與進(jìn)一步分析，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，相關(guān)法律規(guī)定越發(fā)趨于完善，漏洞補(bǔ)充適用在進(jìn)一步降低。但是，作為法律方法的重要組成部分，漏洞補(bǔ)充能夠在未來面對錯綜復(fù)雜的疑難案件時(shí)，對彌補(bǔ)法律的滯后性具有重要作用。分析漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例中所具有的特點(diǎn)，厘清當(dāng)前漏洞補(bǔ)充適用存在的混亂之處。明確漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例中適用的標(biāo)準(zhǔn)、方法、步驟，發(fā)揮指導(dǎo)性案例164號中漏洞補(bǔ)充的超個(gè)案價(jià)值。

（一）漏洞補(bǔ)充方法超個(gè)案適用特點(diǎn)

雖然漏洞補(bǔ)充方法在指導(dǎo)性案例164號中得到明確、直接的運(yùn)用。但在已經(jīng)發(fā)布的178例指導(dǎo)性案例中，漏洞補(bǔ)充的適用存在諸多不盡如人意之處，導(dǎo)致漏洞補(bǔ)充不能正確發(fā)揮作用，無法推動相關(guān)法律通過漏洞補(bǔ)充發(fā)現(xiàn)不足。通過對178例指導(dǎo)性案例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)漏洞補(bǔ)充在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用具有以下特點(diǎn)：

1.適用比例低且多為間接、隱性適用

刑事案件由于嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，基本不存在漏洞補(bǔ)充的情形；行政類案件由于具有的公法屬性，導(dǎo)致在實(shí)體層面也基本不存在漏洞補(bǔ)充的適用；程序?qū)用嫱婕俺绦蚝戏ㄐ院蜁r(shí)效問題，與漏洞補(bǔ)充無關(guān)。指導(dǎo)性案例中占比最大的民商事案件，由于涉及到的具體情況較復(fù)雜，是漏洞補(bǔ)充適用的主要場域。通過對178例指導(dǎo)性案例進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例涉及到的法律規(guī)定不明確的情形越來越少。從最開始的指導(dǎo)性案例1號涉及居間合同報(bào)價(jià)請求權(quán)問題，在已經(jīng)頒布的《民法典》新增第965條中得到了積極回應(yīng)——通過利用中介提供的信息后跳單應(yīng)支付中介報(bào)酬的內(nèi)容規(guī)定，表明了《民法典》對于指導(dǎo)性案例1號所涉及司法經(jīng)驗(yàn)的吸收與積極回應(yīng)。指導(dǎo)性案例24號涉及的蛋殼腦袋理論在司法中的認(rèn)定問題和指導(dǎo)性案例23號涉及的消費(fèi)者知假買假身份認(rèn)定問題，到現(xiàn)如今的關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整和“試生產(chǎn)”適用問題等。①指導(dǎo)性案例24號，該案主要涉及在交通事故中被害人自身體質(zhì)對于損傷參與度如何認(rèn)定的問題；指導(dǎo)性案例23號，該案主要涉及消費(fèi)者知假買假身份如何認(rèn)定和是否適用十倍的損害賠償數(shù)額的問題。法律規(guī)定越來越明確及完善，對于相關(guān)法律漏洞的回應(yīng)也更加積極和自信。指導(dǎo)性案例164號中對于目前破產(chǎn)類法律存在的法律漏洞的直接表述就是對法律漏洞的直接回應(yīng)。

指導(dǎo)性案例中明確表明法律存在漏洞并且對漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的案例只有指導(dǎo)性案例164號，比例為0.56%（這也表明指導(dǎo)性案例164號的特殊性所在）。間接適用漏洞補(bǔ)充方法的為指導(dǎo)性案例24號，通過對相關(guān)法律進(jìn)行目的性擴(kuò)張和目的性限縮、對法律原則進(jìn)行具體化是指導(dǎo)性案例中常用的漏洞補(bǔ)充合法化方式。在此，需要厘清漏洞補(bǔ)充適用的情形：法律存在漏洞，對相關(guān)問題沒有規(guī)定或者相關(guān)規(guī)定不能適用于當(dāng)前案件。指導(dǎo)性案例128號、147號是在事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)對于證據(jù)的適用和相關(guān)損害沒有法定標(biāo)準(zhǔn)及國家標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，無法確認(rèn)是否存在損害，進(jìn)一步導(dǎo)致法律適用困難，不屬于嚴(yán)格意義上的法律漏洞。②指導(dǎo)性案例128號，該案主要涉及光污染損害的確認(rèn)和認(rèn)定問題；指導(dǎo)性案例147號，該案主要涉及對于名勝古跡的損毀程度的鑒定，鑒定的程度涉及到定罪量刑的問題。此外，指導(dǎo)性案例61號（馬樂利用未公開信息交易案）中，裁判理由部分明確表示，此案涉及對相關(guān)法律的理解問題，不屬于法律規(guī)定不明確的情形，即否認(rèn)相關(guān)法律存在漏洞。上述5例指導(dǎo)性案例籠統(tǒng)來說屬于涉及漏洞補(bǔ)充元素，或者說存在漏洞補(bǔ)充適用可能性的案例。其在目前發(fā)布的指導(dǎo)性案例中僅占2.8%。

2.無統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)、方法、步驟

漏洞補(bǔ)充涉及到漏洞的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)問題，關(guān)于法律是否存在漏洞理論上尚有爭議。通過對指導(dǎo)性案例中漏洞補(bǔ)充的運(yùn)用進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前指導(dǎo)性案例對于漏洞補(bǔ)充適用沒有統(tǒng)一的方法及步驟。在成為指導(dǎo)性案例之前的普通案例中，對于漏洞補(bǔ)充也不存在統(tǒng)一的方法及步驟。因此，通過對指導(dǎo)性案例164號中漏洞補(bǔ)充方法運(yùn)用步驟進(jìn)行分析，能夠借助指導(dǎo)性案例164號的參照效力，使漏洞補(bǔ)充方法的適用及步驟在司法實(shí)踐中趨于統(tǒng)一。這也是指導(dǎo)性案例164號適用漏洞補(bǔ)充方法的另一價(jià)值所在。

關(guān)于漏洞補(bǔ)充方法尚不存在統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)、方法、步驟，原因有很多：一是源于我國是成文法國家，嚴(yán)格遵循以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的審判原則，案件的裁判需要依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)做出；二是我國法官只擁有適用法律及解釋法律的權(quán)力，不存在創(chuàng)造法律的權(quán)力，也就導(dǎo)致了存在造法元素的漏洞補(bǔ)充在案例中往往會遭到法官們的排斥或者是審慎運(yùn)用；三是因?yàn)槲覈门形臅袑τ谡f理論證不夠重視，導(dǎo)致作為法律方法重要組成部分的漏洞補(bǔ)充，不能得到正確適用和充分的說理等。導(dǎo)致了漏洞補(bǔ)充方法在指導(dǎo)性案例中得不到廣泛運(yùn)用，無法在指導(dǎo)性案例中形成關(guān)于漏洞補(bǔ)充適用的標(biāo)準(zhǔn)、方法及步驟。

（二）漏洞補(bǔ)充方法超個(gè)案適用流程

隨著立法的完善，立法要求與司法具備更多的互動性，通過司法在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)立法存在的問題，達(dá)到對立法進(jìn)行完善的目的。此外，我國越來越重視案例的作用，通過漏洞補(bǔ)充適用方法及步驟的明確和統(tǒng)一，也能夠加強(qiáng)案件的說理，提升裁判的可接受性。

在最大限度保證法律安定性與穩(wěn)定性的情況下，又能夠充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)同案同判和統(tǒng)一法律適用。本文嘗試提出在指導(dǎo)性案例中漏洞補(bǔ)充運(yùn)用的可操作性流程（見圖1）。首先，案件進(jìn)入法院系統(tǒng)先對其進(jìn)行分流，簡單案件由于案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分，爭議往往不大。本文討論的是以指導(dǎo)性案例為例的疑難案件。其次，當(dāng)案件定性疑難案件后，面臨事實(shí)認(rèn)定和法律適用的難題。其一，需要判斷是否存在法律漏洞，即是否有相關(guān)法律對于案涉問題做出了規(guī)定；其二，在發(fā)現(xiàn)法律漏洞存在的情況下，要對漏洞進(jìn)行確認(rèn)。確認(rèn)漏洞的存在需要將漏洞和其他通過法律解釋方法等就能解決的情形區(qū)分開。再次，在確認(rèn)存在法律漏洞的情況下運(yùn)用目的性限縮、目的性擴(kuò)張、法律原則、法理學(xué)學(xué)說、類推、習(xí)慣、指導(dǎo)性案例等方法對法律進(jìn)行填補(bǔ)。①在此需要說明的是關(guān)于漏洞補(bǔ)充的方法尚未達(dá)成統(tǒng)一的共識，本文僅提出幾種較為廣泛適用且成熟度較高的方法以供參考，具體運(yùn)用時(shí)，需要進(jìn)行詳細(xì)、充分的說理論證，對漏洞補(bǔ)充方法的適用進(jìn)行證成。最后，當(dāng)利用漏洞補(bǔ)充方法對于法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)之后，需要對整個(gè)漏洞補(bǔ)充進(jìn)行核驗(yàn)與審視。核驗(yàn)的重點(diǎn)在于漏洞補(bǔ)充是否違背公序良俗、是否滿足適用的合法性前提、當(dāng)前案件進(jìn)行漏洞補(bǔ)充是否合理且必要、相關(guān)各方的利益及訴求是否得到了充分的考慮與平衡等。上述所有環(huán)節(jié)都必須滿足程序性要求，這是漏洞補(bǔ)充的合法性前提。在滿足上述條件后，相關(guān)疑難案件的漏洞補(bǔ)充完成，需采用合理的形式展現(xiàn)出來，謹(jǐn)防法官超越權(quán)限直接造法，最終作出具有說服力、可接受性強(qiáng)的裁判。反之，如果不能進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，或者漏洞填補(bǔ)不能滿足合法性、公序良俗等條件，則證明漏洞補(bǔ)充的運(yùn)用存在問題，需返回漏洞的發(fā)現(xiàn)與確認(rèn)階段，再次確認(rèn)是否存在漏洞，否則可徑直根據(jù)法律作出裁判。

圖1 漏洞補(bǔ)充適用流程簡圖

結(jié) 語

法律漏洞的存在和對于漏洞的填補(bǔ)，在某種程度上會削減法律的權(quán)威性，并且法律漏洞的各種補(bǔ)充方法之間存在模糊和混亂之處。但是，法律漏洞的補(bǔ)充具有必然性，法律漏洞的補(bǔ)充能夠帶來立法與司法之間的良性互動。關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)重整在《會議紀(jì)要》中得到規(guī)定就是一個(gè)例證：從滿足實(shí)踐需要并且在實(shí)踐中得到廣泛適用，到在《會議紀(jì)要》中得到司法實(shí)踐的認(rèn)可，可以預(yù)見在不遠(yuǎn)的將來可能會被納入《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改之中。指導(dǎo)性案例164號在裁判過程及結(jié)果中都出現(xiàn)了漏洞補(bǔ)充，但卻沒有出現(xiàn)當(dāng)事人認(rèn)為法官沒有按照法律裁判，進(jìn)而不接受裁判結(jié)果的情形發(fā)生。這一點(diǎn)與破產(chǎn)案件具有的特殊性有關(guān)，破產(chǎn)重整類案件，雖然債權(quán)人與債務(wù)人是對立的，但是在幫助企業(yè)破產(chǎn)重整，使企業(yè)恢復(fù)清償能力這一點(diǎn)上，雙方的利益是趨同的，這也就導(dǎo)致了在此類案件中，雖然缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)對每一個(gè)案中的創(chuàng)新性做法做出規(guī)定，但是當(dāng)事人仍然能夠接受法官在案件中進(jìn)行創(chuàng)新和漏洞補(bǔ)充。因此，需要充分認(rèn)識漏洞補(bǔ)充的優(yōu)、缺點(diǎn)，漏洞補(bǔ)充與其他法律方法往往在一個(gè)案件中融貫使用，以達(dá)到良好的論證效果。在最高法院要求統(tǒng)一法律適用，規(guī)范裁量權(quán)的背景下，漏洞補(bǔ)充如何在兼顧統(tǒng)一法律適用的同時(shí)，彌補(bǔ)法律的漏洞，指導(dǎo)性案例又如何發(fā)揮其創(chuàng)新性，都需要實(shí)踐不斷的摸索。