鄧勇

2022年4月20日，香港海關(guān)在文錦渡管制站檢獲約1500支疑似走私的血液樣本，藏在兩個(gè)發(fā)泡箱內(nèi)，并未申報(bào)。

“寄血驗(yàn)子”，是中國放開二孩政策后，黑中介利用專門的器具將孕婦抽出的靜脈血轉(zhuǎn)運(yùn)至中國香港檢驗(yàn)，從而辨別胎兒性別的非法服務(wù)項(xiàng)目。

國內(nèi)最大的一起“寄血驗(yàn)子”案件，是2016年10月浙江永嘉縣警方破獲的。這起案件歷經(jīng)九個(gè)月的偵查，最終將以林某為代表的300多名涉案人員繩之以法。

當(dāng)我們重新梳理這起大案的脈絡(luò)時(shí)發(fā)現(xiàn)，犯罪分子利用中國香港法律與內(nèi)地法律規(guī)定的不一致性（在香港不對該行為加以禁止）來逃避法律的制裁。

而隨著二孩政策的放開，非法提供胎兒性別鑒定服務(wù)的主體不局限于沒有取得相關(guān)資質(zhì)的檢測機(jī)構(gòu)，即使在某些正規(guī)的公立醫(yī)院也存在該類違法行為。

因該行為具有較強(qiáng)的隱蔽性，諸多“監(jiān)管死角”產(chǎn)生，諸多醫(yī)療市場亂象滋生，急需相應(yīng)規(guī)范予以規(guī)制。

驗(yàn)子行為何以難絕？

目前，對“驗(yàn)子方”行為作出規(guī)制的文件，包括人口與計(jì)劃生育法、母嬰保健法，以及《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》和母嬰保健法實(shí)施辦法。明確規(guī)定了“進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠”屬于可罰行為，面臨沒收設(shè)備、3萬元頂格罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書、降級、撤職、開除等處罰，甚至追究刑事責(zé)任。

然而，這類行為的違法成本依然處在一個(gè)低廉的狀態(tài)，使得違法分子日益猖獗。此外，文件中“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的法律規(guī)定較為模糊，這也使得在實(shí)踐當(dāng)中，是否構(gòu)成犯罪、適用何種罪名都存在一定的爭議。

中國早在2005年制定刑法修正案（六）（草案）時(shí)，就曾試圖設(shè)立一個(gè)新罪：“對違反國家規(guī)定，對他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，處以……”但最終該新罪條款因歧見太大，被剔除出正式的修正案中。

2018年，浙江省高級人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》中，有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別一定條件下構(gòu)成非法行醫(yī)罪的規(guī)定（即“兩非”行為），以及浙江省人民檢察院、浙江省高級人民法院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為適用法律的若干意見》被全國人大督促糾正，被最高人民法院、最高人民檢察院叫停的實(shí)例也表明，“兩非”行為由于涉及生育權(quán)保護(hù)等公法問題，考慮到刑法的人權(quán)保障機(jī)能，實(shí)際上導(dǎo)致相關(guān)行為入刑存在著諸多需要先行解決的倫理、法律問題。

就“寄血驗(yàn)子”案而言，“驗(yàn)子”是否構(gòu)成修改后《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理實(shí)施細(xì)則》第八十八條所指的“醫(yī)療活動(dòng)”“醫(yī)療行為”仍存在爭議。

其次，寄血驗(yàn)子行為較強(qiáng)的隱蔽性使得調(diào)查取證亦是極難。

最后，值得注意的是，“寄血驗(yàn)子”案的違法分子通過建立醫(yī)療網(wǎng)站進(jìn)行宣傳推廣，短短兩年時(shí)間在30多個(gè)省市建立起相應(yīng)的代理機(jī)構(gòu)，在代理人和公司之間通過網(wǎng)絡(luò)通訊工具單線聯(lián)系，形成了龐大的非法寄血鑒定胎兒性別網(wǎng)絡(luò)。

當(dāng)犯罪的收益顯著超過成本時(shí)，潛在的犯罪者就會(huì)鋌而走險(xiǎn)，使得許多非法醫(yī)療機(jī)構(gòu)借助網(wǎng)絡(luò)發(fā)布其廣告、獲取非法利益。而另一方面，面對當(dāng)前龐雜的醫(yī)療廣告市場，監(jiān)管部門的監(jiān)管手段卻沒有跟上步伐。實(shí)踐中行政執(zhí)法不力、欠缺監(jiān)管動(dòng)力，另外，各部門之間存在監(jiān)管職權(quán)重疊、尚未形成監(jiān)管合力等問題，都需要進(jìn)行相應(yīng)的解決。

“寄血方”是否觸犯法律？

孕婦，是“寄血驗(yàn)子”交易的“消費(fèi)群體”，正是她們自身的意愿為非法驗(yàn)子方提供了交易機(jī)會(huì)與市場。盡管相關(guān)的法規(guī)，對該行為作出了禁止性的規(guī)定，卻對她們的涉嫌違法行為，尚未有法律規(guī)定。

生育權(quán)是公民的基本權(quán)利，對選擇性別的孕婦進(jìn)行處罰必須考慮對該項(xiàng)基本權(quán)利的尊重。因此，實(shí)踐當(dāng)中對此類行為的處罰必須權(quán)衡權(quán)利保護(hù)以及社會(huì)考量。

針對“寄血方”的違法行為，部分地方政府出臺(tái)的條例中進(jìn)行了簡要的規(guī)定。例如，在《浙江省人口與計(jì)劃生育條例》第二十五條中規(guī)定“選擇性別人工終止妊娠的，原生育安排失效，并不再安排生育第二個(gè)子女”。廣東、山東等省出臺(tái)的條例中也做出了類似的規(guī)定。

此類規(guī)制由于在全國人大通過的立法框架下，因此不存在太多的公法問題，而對“寄血方”入刑，出于謙抑性原則，目前學(xué)界的普遍觀點(diǎn)、司法機(jī)關(guān)的實(shí)際操作對相關(guān)孕婦入刑皆持反對態(tài)度。

然而，需求始終是影響一個(gè)市場形成的關(guān)鍵要素。目前減少“寄血方”的努力主要還是從柔性社會(huì)治理層面開展的，各地區(qū)各行政部門一直致力于開展嚴(yán)厲禁止的專項(xiàng)社會(huì)治理行動(dòng)，用行政手段來減少“兩非”行為，確實(shí)也使出生人口性別比年年下降。

如何杜絕“寄血驗(yàn)子”行為

“寄血驗(yàn)子”非法產(chǎn)業(yè)危害巨大，對該行為的治理應(yīng)當(dāng)從立法層面出發(fā)，考慮刑法與行政法的銜接與適應(yīng)關(guān)系。

從刑法的完善角度，當(dāng)側(cè)重于對“驗(yàn)子方”如何處罰的討論。筆者認(rèn)為，“驗(yàn)子”行為作為供給行為，具有嚴(yán)重的“社會(huì)危害性”，如符合相關(guān)罪名構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)將其納入刑法的規(guī)制范疇。

一是明確“驗(yàn)子”行為是否屬于“行醫(yī)”行為，就目前的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定而言，僅是“抽血驗(yàn)子”本身并不涉及疾病的治療，亦不會(huì)對孕婦的生命健康、身體完整性或人身安全造成直接的傷害，因此根據(jù)《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“驗(yàn)子”行為被解釋為“行醫(yī)”其實(shí)較為牽強(qiáng)。

隨著醫(yī)學(xué)水平的發(fā)展，應(yīng)用醫(yī)療行為的領(lǐng)域范圍不斷擴(kuò)大，原有的診療目的不能涵蓋所有的醫(yī)療行為。因此，中國臺(tái)灣學(xué)者對醫(yī)療行為提出了一個(gè)更為廣義的解釋，即醫(yī)療行為包括臨床性醫(yī)療行為、實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療行為、診療目的性醫(yī)療行為以及非診療目的性醫(yī)療行為等四種類型。因?yàn)檫@一定義能夠涵蓋全部的醫(yī)療行為，就可以用“診察”來囊括“驗(yàn)子”的行為，對此，筆者根據(jù)查找裁判文書發(fā)現(xiàn)，目前公訴機(jī)關(guān)統(tǒng)一以“非法行醫(yī)罪”提起公訴，法院也多以該罪進(jìn)行審判，后續(xù)應(yīng)當(dāng)制定司法解釋對其予以明確，避免法律矛盾。

二是明確不同主體究竟是否適用不同的刑罰，在這起國內(nèi)最大的“寄血驗(yàn)子”案中，涉案人員不僅包括有資質(zhì)的醫(yī)務(wù)人員，也有尚未取得行醫(yī)資格的人員。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，非法行醫(yī)罪的犯罪主體僅限于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員。因此，對于本案中有資質(zhì)醫(yī)師的違法行為仍得不到刑法的規(guī)制。

鑒于醫(yī)師作為專業(yè)醫(yī)護(hù)人員，其深知這一行為的嚴(yán)重?fù)p害性，因此其主觀故意性更加嚴(yán)重，亦應(yīng)受到刑法的追究。因此，后續(xù)要明確區(qū)分不同犯罪主體的主觀性質(zhì)，并力圖做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

三是做好與其他罪名可能的銜接工作，如“非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的主體”“故意傷害罪”等，是“兩非”行為當(dāng)中可能后續(xù)涉及的行為如何補(bǔ)充進(jìn)行處罰的問題，而“非法采集血液罪”“非法經(jīng)營罪”則是構(gòu)成要件是否滿足的討論。如“關(guān)于加強(qiáng)打擊防控采血鑒定胎兒性別行為的通知”中，明文禁止采血用于非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，這可能成為專門的“驗(yàn)子方”以及中介公司之行為入刑的依據(jù)，但目前司法機(jī)關(guān)仍是用“非法經(jīng)營罪”的多，如何進(jìn)行罪名選擇的轉(zhuǎn)變同樣也是一個(gè)值得考慮的問題。

另外，需要公安、衛(wèi)健等部門明確其各自的責(zé)任，形成監(jiān)管合力。針對各監(jiān)管部門職權(quán)重疊現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)立法中加以明確劃分，對不同的職能部門設(shè)置不同的執(zhí)法權(quán)限，以避免由于職權(quán)重疊產(chǎn)生的監(jiān)管漏洞。

在目前“兩非”行為入刑存在爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)跨區(qū)域協(xié)同，探索完善利益導(dǎo)向，做好內(nèi)地與香港的法律銜接工作，避免因法律的不一致性而給不法分子規(guī)避法律的機(jī)會(huì)。

各地應(yīng)建立信息共享平臺(tái)預(yù)警機(jī)制，定期進(jìn)行分析比對，對出生人口性別比異常情況及時(shí)通報(bào)和督辦，加大對省際交接地帶“兩非”高發(fā)地區(qū)的打擊力度。同時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)出入境監(jiān)管，加大血樣出境檢查力度，禁止私自攜帶、郵寄、運(yùn)輸血樣出境。

追本溯源，“寄血驗(yàn)子”行為反映了重男輕女的觀念，可以看出是當(dāng)前對于婦女權(quán)利保護(hù)的欠缺。

應(yīng)當(dāng)注意的是，在制定保護(hù)女性合法權(quán)益的法律法規(guī)的同時(shí)，要多方發(fā)力，以求根治。對于婦女權(quán)利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)明確各部門的責(zé)任，落實(shí)到具體的法律救濟(jì)機(jī)關(guān)。且做到“送”法下鄉(xiāng)，使婦女提高自我保護(hù)的法律意識(shí)，地方政府也應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)相應(yīng)的政策及配套措施等。

只有加強(qiáng)對婦女的權(quán)利保護(hù)，真正使男女享有同等的社會(huì)待遇，根除性別不公觀念，“寄血驗(yàn)子”類違法行為才會(huì)真正消失。

（編輯：王小）