李雨澤

（江蘇師范大學 法學院，江蘇 徐州 221100）

2019 年10 月14 日我國最高人民法院審判委員會第1777 次會議對原2001 年通過的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下2001 年頒布的司法解釋簡稱為“《舊證據(jù)規(guī)定》”，對2019年頒布的簡稱為“《新證據(jù)規(guī)定》”）進行了修改，其中，根據(jù)《舊證據(jù)規(guī)定》第35 條第1 款（以下簡稱“舊釋明條款”），對法院告知當事人變更訴訟請求的規(guī)定，按照法條的邏輯，只要人民法院根據(jù)案件事實所作的認定與當事人關于案涉“法律關系性質”或者“民事行為效力”的主張不一致，法官就應告知當事人變更訴訟請求，即法官必須履行積極釋明義務①。但是關于釋明方式、釋明程度，實踐中存在較大分歧，當上下級法院對該問題存在不同認識時，下級法院往往陷入尷尬境地。[1]而《新證據(jù)規(guī)定》第53條第1款（以下簡稱“新釋明條款”②）改變了其原先條款中強制釋明的義務性要求，不排斥釋明，而是在充分保障當事人辯論權的同時，通過將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題，對辯論主義和法官釋明義務的緊張關系展開新形式探索。最高院認為，由“應當釋明”到“作為焦點問題”的轉換是對法官中立原則和當事人處分權的原有旨意重述，是對裁判突襲主義的防范，更是保障當事人充分行使辯論權的有機舉措。[2]

然而，對于學界討論焦點——法官釋明的界限的問題，現(xiàn)行條款卻仍舊缺少標準化和可操作性的準則[3]，并且?guī)砹诵碌膯栴}。首先，本條規(guī)范所指向所謂“對裁判理由及結果沒有影響”，識別沒有影響的標準是什么以及不同案件的判斷標準是否應當不同？都未予以安排或者輔之以細則。其次，“有關問題已經(jīng)當事人充分辯論”的判定和“對結果沒有影響”的效力之間的內(nèi)在邏輯尚待闡明，上述兩者和”焦點問題“的關系該如何理解？最后，違反此規(guī)范趣旨且實際影響當事人的利益的，其后續(xù)的救濟手段或者規(guī)制方法該當如何？

有鑒于此，筆者擬以從法律觀點釋明的比較法視野重新審視法官釋明義務的本土化開展。在闡述清楚《新證據(jù)規(guī)定》第53 條邏輯趣旨，即釋明程序謙抑化、釋明程序逆向化和當事人自我責任的弱化后，提出“新釋明條款”未來改進和完善的方向的基礎上，以期從體系思維上確?！靶箩屆鳁l款”的預期價值的實現(xiàn)。

一、“新釋明條款”的原理闡釋

（一）民事訴訟目的論視域下“新釋明條款”的檢視

探析民事訴訟目的論，“對于深刻認識民事司法制度的實質、審制機能、訴訟體制構造、民事訴訟法的解釋等均具有不可忽視的理論價值”[4]。自民事訴訟法發(fā)展至今，國內(nèi)外學說史上主要有權利保護說、私法秩序維持說、糾紛解決說和程序保障說四種學說。權利保護說，禁止私力救濟，國家賦權于法院，其依照客觀規(guī)范保護當事人實體和程序的處分權。[5]私法秩序維持說，主張國家為了維持基于自身制定的私法而產(chǎn)生的私法秩序，確保該制度實施的實效性而設置民事訴訟。[6]糾紛解決說，排他性隔離了與實體權利的關系，認為民事訴訟是謀求解決和調(diào)整私人生活關系的利害沖突的方式。[7]程序保障說，民事訴訟構建的是為了以程序保障為目的，確保雙方當事人權利義務的實質平等性。[6]2

對于本次釋明條款的修改，應從上述的目的論角度進行多元化解讀。首先，由于實踐中二審法院對于“舊釋明條款”的解讀不同于一審法院的情況時有發(fā)生，進而導致出現(xiàn)撤銷原判發(fā)回重審的情形，給當事人造成了極大的訴累，導致糾紛審理的“反復性”和糾紛化解的“內(nèi)卷化”，不利于糾紛的一次性解決，背離了民事訴訟效率價值原則[8]，此即本次釋明制度修改的面向之一。申言之，“促進糾紛的一次性解決”是修改后的條文天然生就的目的。其次，程序正義是現(xiàn)代法治發(fā)展時代產(chǎn)物，將訴訟標的的識別和法律行為效力的認定作為爭議焦點，本質是對賦予當事人辯論權利的制度設計，以便當事人更恰當合理地行使處分權。符合“只有正當?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當性的源泉”[9]的基本要義。最后，權利保護說和私法秩序維持說所秉持的法治精神并不相悖，兩者甚至存在協(xié)同部分，其本身就蘊藏在“當事人主義”的訴訟模式的制度構造中，維護現(xiàn)行法秩序和實現(xiàn)當事人權利符合修改后的規(guī)范含義，這一點毋庸置疑。

（二）“法官知法”視閾下“新釋明條款”的檢視

第一，“法官知法”與“訴訟請求拘束”：一般性法律釋明的誕生。

“汝予吾事實，吾予汝法律?！贝斯胖V是近代法院審判制度下區(qū)分法院審判權和當事人處分權的基準。在此種制度的權責分配下，原告為了實現(xiàn)自身的權利主張向法官提出滿足其訴訟請求的事實主張和法律觀點，并且據(jù)此提出攻擊防御方法。而法院的裁判范圍、行使和方式受當事人訴訟請求的拘束，但“就其認定的事實依職權適用法律，并決定法律效果，并不受當事人法律意見的拘束”[10]，這便是“法官知法”與“訴訟請求拘束”之間縈繞滲透的關系。另外，由于法官和當事人的法律觀點不可能完全一致，且法律的解釋與適用屬法院的專有權限且無需當事人介入[11]，就此，大陸法系國家進行了缺陷彌補的制度設計，即為法官設定了法律觀點的指出義務。但在我國的司法實踐中，由于未實行律師強制代理主義，以及當事人法律知識的不足和訴訟意識的淡薄，在本案訴訟中容易出現(xiàn)因當事人的忽略而喪失正當權利，且由于本案判決的拘束，致使另訴。立法者為了“緩解法律意識與司法制度間存在巨大的沖突和矛盾，以人們感受得到的方式來實現(xiàn)公平正義”[12]，早在1982年“一般性法律釋明”便出現(xiàn)在我國的司法和立法實踐中，法院促使當事人在了解基礎的法律常識后再進行訴訟行為，其初心是為了彌補當事人的一般性法律常識。[13]

第二，“法官知法”與“突襲裁判”：一般性法律釋明的演進。

“法官知法”的功能是免除了當事人法律的證明義務，而由法官履行，保護了當事人的正當性權利。[14]裁判突襲是指法官在訴訟中不能促使當事人靈活運用攻擊防御方法，其作出的裁判結果與當事人的預測相悖的一種法律現(xiàn)象。在以辯論主義和處分主義為基筑的大陸法系法域內(nèi)，民事訴訟“當事人主義”的強化和“職權探知主義”削弱引領著司法改革向著限制法官權力和保障當事人權利的方向轉變。因此，釋明義務和法律觀點的指出義務成為了對付法律適用突襲的對策，也是當事人主義模式構建的重要成果。如上文所述，我國法的實踐中很早就存在“一般性法律釋明”，是一種相對廣泛意義上的釋明義務。直到2001 年《舊證據(jù)規(guī)定》的發(fā)布，法官釋明制度迅速進入了學界研究和討論的范圍。民訴學界開始了通過借助德日的傳統(tǒng)釋明權學說對該規(guī)定第35 條第一款展開探討。但是第 35 條明顯不同于“一般性法律釋明”，其要求法院根據(jù)案件事實對當事人開示其對法律關系的判斷和法律行為效力的認定，并且提示當事人的判斷和法院不一致時可以進行變更訴訟請求。至此，“一般性法律釋明”演進成為了“具體法律觀點的開示”，傳統(tǒng)理論中“法的觀點的指出義務”已經(jīng)在規(guī)范和實踐層面初現(xiàn)端倪。因此，“新釋明條款”是否是德日釋明理論中法的觀點的指出義務的照搬和移植，以及中國法對其是概括繼受還是批判性繼受，都屬于本文探討的范疇。

第三，“法官知法”與“異質化的辯論主義”：本土法的觀點指出義務的萌芽。

傳統(tǒng)的辯論主義被認為是一個僅涉及事實層面的概念，但是被辯論事實總是被法律觀點支撐著的事實，法官在行使釋明權時總是依靠其所了解的法律知識（法官知法）進行釋明的，而釋明又被視為對辯論主義的修正，因此有學說認為辯論主義應當從事實和法律兩個方面的概念予以把握[6]367。在日本，也有學說認為辯論主義僅僅就是事實層面的概念，而法的觀點屬于法官的專屬領域，其是對法官知法原則的貫徹。第二種觀點的支持者在釋明問題上將“法的觀點的釋明”納入釋明的一種形態(tài)，但是又相對獨立的把握，其和辯論主義的傳統(tǒng)含義相比稍顯異質，被稱謂“異質化的辯論主義”，又抽象的被概括為“法的觀點的指出義務”。詳言之，當法院欲對當事人適用其未提出的法律觀點時，法院便產(chǎn)生了特殊的義務，即在法庭中與雙方當事人疏明此種觀點，并就該觀點進行合理的討論。這種義務被稱為法院的法的觀點指出義務或者法律問題的指出義務，也被稱為法的對論之要求。[6]367

日本學界所討論的法律觀點指出義務偏向于法官指出觀點并和當事人討論，但是法院不受其與當事人討論的約束。在德國，法官無權甚至無義務進行單方的法律咨詢，法官的指示總是對雙方當事人都有利益的。[15]在域外，該制度的適用目的是為了最大程度給予當事人就法律適用充分表明意見的機會，其構成要件包括“指明的對象是法律，指明的階段是口頭辯論程序結束前，指出的觀點不同于當事人的觀點等”，另外，違法指出義務會導致程序瑕疵。[11]124

從功能主義和要件主義審視本次修改的立法來源：從功能上講，“新釋明條款”第一款中“作為爭議焦點”的表述和但書的表述“當事人充分辯論的除外”，都明確了其目的是賦予當事人就法律觀點表明意見的機會。從要件上講，“新釋明條款”的適用對象也是法律問題，適用前提是“訴判雙方對訴訟標的”識別不一致，本質上是法的觀點不一致。關于適用的時間，法條解釋和最高院民一庭沒有直接回應，但是從法條的表述上“當事人變更訴訟請求應該在一審法庭辯論結束前提出”，可以推斷其適用的時間也應當相同。因此，本次《新證據(jù)規(guī)定》第53 條的修改借鑒了大陸法系法律觀點釋明制度的優(yōu)勢，有助于當事人權益保障和司法資源的節(jié)約。需要指出的是，它并不是完全意義上的法律觀點指出義務的構造，其僅可以視為本土法的觀點指出義務的萌芽，對于該義務在實踐中的適用和違反該義務的法律后果還有待討論和發(fā)展。

二、“新釋明條款”的“規(guī)范主義”闡釋

對于現(xiàn)行法，法律人應當恪守的一個態(tài)度就是：尊重其貢獻，正視其局限，二者不可偏廢。[16]有鑒于此，對現(xiàn)行法法條本身進行規(guī)范性結構分析就是研究條款性質和實踐中如何具體適用的布帛菽粟。于是，對于“新釋明條款”的分析，筆者致力于從兩個維度進行：第一，以法條本身的概念、性質和結構為起點，以本為本，探究法條背后的規(guī)范意義。法條映射的規(guī)范性構成要件進行提煉和理解正是課予法律人的難題。第二，結合《新證據(jù)規(guī)定》生效后的案例，對其進行規(guī)范要件分析。一言以蔽之，本部分采取法條規(guī)范分析和判例分析的二元分析方法對“新釋明條款”進行法教義學闡釋。

（一）法條規(guī)范分析

1.規(guī)范概念分析

第一，“法律關系的性質”和“民事法律行為的效力”的淵源。訴訟標的舊實體法說理論下，訴訟標的的識別標準為：將實體法所規(guī)范的基礎性權益與訴訟標的的涵射結果相對應。民事法律行為的效力是指根據(jù)實體法規(guī)定對當事人的行為事實進行法律評判，例如，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第 143 條至157 條中關于可撤銷的行為以及效力待定行為之規(guī)定。概言之，兩者是同源而不同質的關系。同源是因為兩者都離不開對實體案件事實的判斷，不同質是因為民事法律行為效力的認定涉及的請求權是法律關系性質的最小單元③。有學者認為，法律關系的性質和民事法律行為的效力認定都是為了進行訴訟標的的識別，兩者并不構成兩個獨立的類別。對此，筆者亦以為然也，《舊證據(jù)規(guī)定》第 35 條第一款賦予了法官應當釋明當事人可以變更訴訟請求的義務，而訴訟請求變更都與“訴訟標的識別”存在較強的牽連性?！靶箩屆鳁l款”在這個兩個法律概念的表述上并沒有進行本質的修改，其也無法逃脫原有規(guī)范目的的指引。

第二，“當事人充分辯論”和“對裁判理由和結果無影響”的內(nèi)在邏輯?！爱斒氯顺浞洲q論”是指保證當事人的辯論權，并在此基礎上促進當事人處分權的行使，保障其程序利益不受侵犯[17]。以及通過辯論來揭示案件事實，成為法官裁判的依據(jù)?！皩Σ门欣碛珊徒Y果無影響”是指即使訴審雙方之間的法律認識存在不同，但是對當事人的最終實體權利實現(xiàn)的安定狀態(tài)不產(chǎn)生影響，以及前訴判決的既判力不會對后續(xù)可能發(fā)生的其他訴訟產(chǎn)生干擾的潛在風險。單純從語義的概念化解讀比較，兩者的似乎相差甚遠，前者傾向于程序利益的保護，后者偏向于消除對于后訴影響。但是從功能主義視角下審視兩者關系，其存在以下共性：（1）無論是程序利益保護，還是消除對后訴影響，本質上都蘊涵著對法的安定性的追求，包括程序的安定性和法效果的安定性。（2）前者給予當事人辯論機會是以便在法庭調(diào)查和法庭辯論階段發(fā)揮作用，后者的判決理由和結果影響著訴訟終結后裁判的既判力、拘束力和執(zhí)行力問題。兩者所處的時間階段的不同實際是為了追求訴訟階段全過程的公正和訴訟結果之公正，確保當事人的權利義務在時間范圍內(nèi)實現(xiàn)實然和應然的有機統(tǒng)一。

第三，“焦點問題”的實質化。實際上是回答兩個問題：其一，焦點問題的爭執(zhí)主體是法官和當事人之間的討論，還是原被告雙方當事人之間的討論；其二，法官和當事人之間是否可以對法律觀點進行討論。首先，對焦點問題的概念，學界并未形成通說。一般認為爭議焦點的主體范圍限定于民事訴訟的雙方當事人，并且“針對當事人之間并不存在爭議的事實，無論法院是否依職權對爭議焦點作了調(diào)查，一般均不允許自行將其納入審理內(nèi)容”[18]。在此前置性概念界定下，本次修法違背了學界以往對于爭議焦點的概念定義，因為爭議焦點的“爭議主體”所屬原被告，不屬于當事人和法官。其次，“當事人和法官是否可以就法律問題討論甚至辯論”是大陸法系國家長期探討的問題，傳統(tǒng)大陸法系國家的學說認為法官和當事人探討法律問題有違“法官中立原則”，其只能將與之不同法律觀點告知即可，非“焦點問題”項下的討論義務[19]。進而言之，此次釋明條款的修改將爭議焦點中的爭議主體錯誤識別，對爭議焦點制度價值造成了沖擊。另外，將“訴訟標的作為焦點問題交由雙方當事人辯論”的處理方式，同學理上新堂幸司教授提出的“爭點效”理論略有相似，突破了民事判決既判力的限制，具有防止當事人重復訴訟的功能，具有一定的合理性。但是由于我國立法層面和司法實務層面至今還未明確既判力制度，故為完善既判力理論而誕生的爭點效原則也無法自圓其說。

綜上所述，“新釋明條款”的概念化和語義化的表述大致上延續(xù)了“原條款”的規(guī)范精神和程序目的，具體操作邏輯上產(chǎn)生了變動（見圖 1和圖 2 ），但是“作為焦點問題”處理的新式定義模式存在和原有概念的外延矛盾之處，該范疇下并未禁止法官進行法律觀點告知，但是對于告知界限仍未正面予以解釋和回應。

圖1 “舊釋明條款”的操作邏輯

圖2 “新釋明條款”的操作邏輯

2.規(guī)范構造分析

盡管“新釋明條款”規(guī)定在程序法相關的司法解釋中，其屬于程序法條款，但也應該具備構成要件和法律效果兩個要素。根據(jù)拉倫次提出的“確定法效果的三段論”，把“當事人和法官對法律關系性質和民事法律行為效力的法律觀點認定不一致＋影響裁判理由及結果且未充分辯論”的構成要件假定為 T，特定的程序法事實假定為 S，對應的程序法上的法律效果“將法律關系性質和民事法律行為效力作為爭議焦點”假定為R。質言之，構成要件T 在特定事實S 中的實現(xiàn)，就必須賦予其R 的法律效果。

具體來說，應當按照以下順序和層級理解本條（T）的內(nèi)涵（見表 1 ）：

表1 “新釋明條款”的法律效果分析

上述五個層面的封閉性列舉，闡述了該規(guī)范包含的五種實踐適用可能性?！芭f釋明條款”體系下，只要“訴審雙方對訴訟標的的界定存在爭議”的情況出現(xiàn)，就當然地落入“法官應當告知當事人變更”的條文涵射范圍，進一步講，與其說是落入“涵射范圍”不如說是正中“唯一靶心”。舊規(guī)范體系中法官沒有選擇的余地，僅有一種處理方法。而新規(guī)范體系中法官在面對五種基本客觀事實情況時，僅有一種情況法律為其設定了程序義務。從形式上說，這是法官審判權的弱化和釋明程序的謙抑化；從實質上說，此舉是法官釋明選擇權的擴大化和釋明程度的逆向化。

本文所指的實時天氣主要是指實時惡劣天氣，包括降雨、冰雪、霧、霾、風及其組合等。研究表明，惡劣天氣會對駕駛員、車輛交通特性、路段交通特性產(chǎn)生以下影響：

（二）判例分析

法學并非屬純粹的理論認識學科，而系兼具實踐評價的性格在內(nèi)[20]。因此，對規(guī)范之適用的闡述的最終的落腳點仍然需要回歸司法實務，分析法官在具體案件中如何運用規(guī)范。筆者利用元典深思法律案例數(shù)據(jù)庫進行案例大數(shù)據(jù)檢索，檢索的關鍵詞為“最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第五十三條”，限制判決或裁定的時間為該規(guī)定生效后至今。余見“新釋明條款”之實踐適用仍然存在眾多待改良之處，希冀從問題意識至類型化分析為考量，提出解決之道。

1.“新釋明條款”一定程度排除“舊釋明條款”之原有弊端

案例一（訴審不一的裁判形式）：原審原告在一審中訴請“依據(jù)借款抵押合同判令被告歸還借款”，訴訟過程中，一審法院認為本案系基于房屋買賣關系，借款合同及借款抵押合同的簽訂系保障房屋買賣合同的履行，其借貸關系不能成立。一審法院已經(jīng)將法律性質的識別作為焦點問題，并且主動釋明要求原告變更訴訟請求和法律關系。二審法院在認可一審法院對訴訟標的的判斷后，裁定發(fā)回重審。二審法院認為：原審應當結合查明的法律關系，依據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》對焦點問題進行實體審理。④

本案中，二審法院和一審法院對法律關系的認定一致，上訴人認為一審法院的釋明是對當事人訴權的不當干預，二審法院認為一審法院把法律性質識別作為焦點問題進行討論且釋明當事人變更后，一審法院應當繼續(xù)實體審理并按照查明的事實依法判決。上述問題的焦點判定尺度在于：“訴審不一時，法官底是應當裁定駁回、還是判決駁回或者按照自己的認定法律關系和案件事實進行判呢？”2001 年的《舊證據(jù)規(guī)定》第35 條在其發(fā)揮效力的 18 年司法實踐中，最有爭議的問題便是上述的“訴審不一時的裁判形式”。由于立法者沒有直接規(guī)定訴審不一時的裁判形式，導致實踐中的三種案件的處理方式都大量存在。在“舊釋明條款”的規(guī)范意旨下，有判決認為⑤，原審法院未行使釋明直接進行實體判決不構成程序違法，也有判決認為⑥不可以直接進行實體判決?！靶箩屆鳁l款”實施以后，同樣的問題在上述案例中又出現(xiàn)了。有觀點認為《新證據(jù)規(guī)定》第 53 條并未放棄“訴請不當裁判規(guī)則”[21]，其理由為：《新證據(jù)規(guī)定》從屬于“舉證時限與證據(jù)交換”部分，根據(jù)功能定位不宜規(guī)定證據(jù)問題以外的其他訴訟程序問題。而案例一的觀點明顯和此相反，即新條款的制度目的下，法官對案件應當直接實體判決，否定“訴請不當規(guī)則”。

本文認為，“新釋明條款”不排除也不強制法官釋明，其僅僅強化了法官對訴訟進程的協(xié)助與引導作用，是為了保障當事人處分權的充分行使，和對辯論主義的修正。從訴訟效率和成本考量，既然在一審的訴訟中當事人已經(jīng)充分保障了當事人程序利益，那么法官就應當對案件徑直判決。

這由此引申了另外一個值得思考的問題，即若一審程序未保障司法解釋所賦予當事人的權利，法官未盡到引導和協(xié)助的義務，引發(fā)的程序責任何為？如上文中規(guī)范分析部分所述，既然規(guī)范目的是強化當事人對訴訟標的選擇的權利，強調(diào)當事人對訴訟資料的自由和程序權利，那么二審法院就應當重新給予當事人程序回轉的機會——發(fā)回重審，在重新保障處分權和辯論權后，依法作出實體判決。綜上，該類糾紛的終局狀態(tài)一定為“法院依法進行實體判決”，這是糾紛的一次性解決理念和法官中立原則、法官不得拒絕裁判原則的共贏。

2.“新釋明條款”的誕生和適用存在原條款的“遺留性問題”

案例二（部分請求問題）：交通肇事案件的刑事附帶民事判決中，一審原告因自身主觀疏忽而遺漏殘部請求，對撫養(yǎng)費的賠償請求僅計算了10 年，但是按照一審法院對其年齡的事實認定，其可以主張20 年的撫養(yǎng)費，一審法院未釋明也未將其作為焦點問題。二審中，當事人以一審法院未向當事人釋明可以變更撫養(yǎng)費數(shù)額為由，請求法院改判或判決其享有另訴的權利。二審法院根據(jù)《新證據(jù)規(guī)定》第 53 條為大前提展開說理，認為上訴人的原審訴請屬于個人訴訟權利的處分，不屬于釋明的范圍為由，駁回其上訴請求。

本案中，當事人遺漏部分撫養(yǎng)費的主張隸屬于民事訴訟法基礎理論上的“部分請求的可否性”⑦之問題，然而新舊條文都未將“部分請求問題”納入其調(diào)整的范圍內(nèi)。因此，其在實踐中無法得到規(guī)范層面的認可和支持。而其與本規(guī)范具有關聯(lián)性的問題是“對于殘補請求法官是否存在釋明義務”。有學者認為：“法院此時應當主動向當事人闡明殘部請求并要求當事人說明提出部分請求的理由，以便考察部分請求的容許性。”[22]也有學者持反對觀點：“法院與當事人對案件的訴訟標的判斷一致，但在數(shù)額的計算上出現(xiàn)分歧，二審法院認為對于當事人未主張的部分請求數(shù)額不應釋明，判決應以當事人主張的數(shù)額為限?！盵23]因此，案例二中二審法官援引第 53 條為大前提略有不當，但是由于立法未給予確認，學界對此問題尚無定論，法官又無法拒絕裁判，尚可理解。該案例從側面也體現(xiàn)了“新釋明條款”延續(xù)了“舊釋明條款”對“部分請求容許性”解釋的乏力。

3.實務界對“新釋明條款”的理解和操作的異化

案例三（訴訟標的和民事案由）：一審原告認為訴訟標的提供勞務者受害責任糾紛，但是一審法院判機動車交通事故責任糾紛。一審法院并未將此作為焦點。原審原告上訴，上訴理由為一審法院未依照“新證據(jù)規(guī)定”第 53 條，將法律關系性質作為焦點。但是在二審中，法院的說理卻依照“民事案由”展開，認為法院結案時應當根據(jù)法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系種類，根據(jù)對應的實體請求權類型變更案由。⑧

案例四（當事人濫用條款）：原告的一審訴訟請求為“確認股東會決議無效”，一審法院已將股東會決議效力作為焦點問題進行審理并對決議效力進行了判決。一審原告后提起上訴，其上訴理由為“要求判定被上訴人的股東會決議不成立”并且認為“上訴人訴訟請求確認無效與不成立不一致”。二審法院認定法律關系為股東會決議效力問題并且維持原判。⑨

訴訟標的的識別是法官審判案件的訴訟要件之一。案例三中，二審法院對于當事人的上訴理由未給予正面回應，其間接回應的大前提是采用“民事案由”的相關規(guī)定。我國司法實務界對于訴訟標的的識別通說采用“舊實體法說”，即采用法律關系作為識別標準，但是“民事案由”和“法律關系的性質”并不是一一對應的，即“民事案由不等于訴訟標的，其也不兼?zhèn)湓V訟標的功能”[24]，因此二審法院的回應存在理論瑕疵。而案例四中，一審法院已經(jīng)在一審中將法律關系性質作為焦點問題，但是原審原告的上訴理由中以自己新改變的法律關系和一審法官認定不一致為由上訴。根據(jù)最高院的解釋⑩，當事人應當在一審法庭辯論結束前提出變更訴訟請求。本案當事人在一審中未變更訴請是其對處分權的行使，但其在上訴中才提出變更，是對“新釋明條款”濫用。這案例三和案例四表明了實踐中法院依然存在僵化適用原條文的現(xiàn)象，以及部分當事人和法官對條文理解陷入了誤區(qū)。

四、結語

從學理意義上講，本次釋明條款的修改系受大陸法系“法律觀點指出義務”制度的啟發(fā)，在我國民事訴訟由職權探知主義向當事人主義模式躍遷浪潮下的一次有益探索和實踐。從規(guī)范意義上講，本條款彰顯了當事人程序權利的擴張和法官協(xié)助義務的增強。從實踐意義上講，訴判不一的新式處理方式激活了民事案件審判的活力，充分調(diào)動了庭審三方的積極性，確保了糾紛的一次性解決。

上文所及，“新證據(jù)規(guī)定”第 53 條目前的適用還存在很多問題，但是僅靠單方的規(guī)范性進行完善是無法解決實際出現(xiàn)的問題的，還需要通過司法案例的積累來不斷豐富它的內(nèi)涵。例如：第一，既然已經(jīng)把作為焦點問題討論作為法官的一項程序引導的義務，就應當要求法官在實務判決中列明具體的爭議焦點；第二，當事人權利受損的處理方式和處理標準的確定，即未作為焦點問題而導致當事人權利受損的法律后果（嚴重程序違法）、作為焦點問題討論但未進行“一般告知”的法律后果（無實體和程序違法）、作為焦點問題討論但“告知不當”的法律后果（實體審查錯誤）；等等。

注釋：

①所謂積極釋明義務是指當事人的訴請與案情不一致或當事人的訴請不妥適時，法院要求當事人對訴請或主張進行修改或補充。

②《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2019 年修正）》第 53 條第 1 款：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關系性質對裁判理由及結果沒有影響，或者有關問題已經(jīng)當事人充分辯論的除外?！?/p>

③例如：贈與合同法律關系中，包含著贈與合同或贈與行為效力的認定問題。“贈與行為效力認定”就是“贈與合同法律關系”的最小單元之一。

④（2020）川 08 民終 1437 號民事裁定書。

⑤（2013）民二終字第 52 號民事判決書。

⑥（2015）郴民一終字第 553 號民事裁定書。

⑦部分請求，指針對以數(shù)量上可分的給付為目的的請求權，當事人從數(shù)量上進行分割所提出的請求。

⑧（2020）渝03 民終1944 號民事判決書。

⑨（2020）魯02 民終10658 號民事判決書。

⑩“當事人主張的法律關系性質和民事行為效力與人民法院認定不一致時，人民法院法院將上述問題歸納為爭議焦點后，當事人據(jù)此申請變更訴訟請求的，應當在第一審程序法庭辯論終結前提出”。最高人民法院民事審判第一庭，見[2]第497頁。