陳洪磊 陳明靜*

一、問題的提出

保障婦女權(quán)益納入法律法規(guī)，上升為國家意志，內(nèi)化為社會行為規(guī)范?！?中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《平等 發(fā)展 共享：新中國70年婦女事業(yè)的發(fā)展與進步》，載中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室網(wǎng)站2019年9月19日，http://www.scio.gov.cn/zfbps/ndhf/39911/Document/1665432/1665432.htm。在經(jīng)過民間倡導(dǎo)者、婦女聯(lián)合會和國家有關(guān)機構(gòu)20年的努力后，2參見羅清：《中國〈反家庭暴力法〉誕生中的三重敘事》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第1期，第188—206頁。2016年3月1日起施行的《反家庭暴力法》實現(xiàn)了對“家庭自治”的突圍，為公權(quán)力及時干預(yù)家庭暴力提供了法律依據(jù)，“為維護和提高特定群體的人權(quán)狀況，促進社會公平正義提供了法治保障”3夏吟蘭：《保障特定群體人權(quán)，是習(xí)近平關(guān)于尊重和保障人權(quán)論述的重要內(nèi)容》，載《人權(quán)研究》2022年第1期，第36頁。，促進了保障婦女權(quán)益法律體系的完善，具有里程碑式的意義。

然而，立法僅僅是遏制家庭暴力、保障婦女權(quán)益的起點。如果缺乏從法律文本到現(xiàn)實生活的適用過程，再完美的立法也會變成毫無意義的空中樓閣。雖然已經(jīng)有學(xué)者對《反家庭暴力法》的適用效果展開了實證評析，但其研究材料更聚焦涉“家庭暴力”的裁判文書，而且不包括對非夫妻親屬關(guān)系間家庭暴力情況的考察，4參見蔣月：《我國反家庭暴力法適用效果評析——以2016—2018年人民法院民事判決書為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2019年第3期，第13—22頁；黃海濤：《反家庭暴力法作為裁判規(guī)則之實效性分析》，載《人民司法》2019年第7期，第4—9頁。因而很難稱之為完全意義上的對《反家庭暴力法》適用效果的考察。自《反家庭暴力法》施行以來，它的適用狀況如何？出現(xiàn)了哪些問題？這些問題又該如何應(yīng)對？若要回答這些問題，就需要對適用《反家庭暴力法》的裁判文書進行全面考察。基于此，本文將借由對既有法院適用《反家庭暴力法》的裁判文書進行歸納、梳理，試圖描繪出此部法律司法適用的實然樣式，在反思裁判現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，評估適用效果，提出相關(guān)建議，以期為完善《反家庭暴力法》、推動家庭暴力的有效防治和加強人權(quán)司法保護提供有益且有效的智識資源。

二、《反家庭暴力法》司法適用的描述統(tǒng)計

細節(jié)豐富與信息多樣的案例是法理的重要載體，通過對“文字版”案例——裁判文書——的透視，可以描述出法律運行的實然狀態(tài)，為立法與司法的完善提供實證參考素材。本文實證研究的案例來自“中國裁判文書網(wǎng)”“聚法案例”，在高級檢索欄“法律依據(jù)”檢索項中，以“反家庭暴力法”為關(guān)鍵詞進行檢索，截止到2021年12月31日，共獲得案例4,163個。在剔除重復(fù)案例、與研究內(nèi)容明顯不相關(guān)的案例后，共檢索到適格案例3,930個。這樣的選取方式克服了小樣本易受極端個案影響的不足，更具全國代表性，通過大樣本能充分反映全國真實的司法實踐情況。此外，樣本中還加入了最高人民法院于2017年3月8日發(fā)布的《反家庭暴力法》實施一周年十大典型案例，最高人民法院、全國婦聯(lián)、中國女法官協(xié)會于2020年11月25日聯(lián)合發(fā)布的人身安全保護令十大典型案例，以及北京、天津等高級法院相繼發(fā)布的保護婦女權(quán)益、反家庭暴力典型案例中援引《反家庭暴力法》的案件11件，共31件1該31件案例已經(jīng)與前文篩選出的3,930個案例進行比對，不存在重復(fù)案件。，進一步增強了樣本的典型性。這些具有獨特價值的案例，不僅有助于法官及時學(xué)習(xí)借鑒這些案例所體現(xiàn)的裁判方法和法律思維、公正高效地處理案件、增強法律適用的統(tǒng)一性，更重要的也是一種反家庭暴力價值觀念的傳遞，引導(dǎo)形成良好的行為導(dǎo)向與價值導(dǎo)向。綜上，本文將以3,961份裁判文書作為本文的研究樣本。

（一）案例時間和地域分布

適用《反家庭暴力法》的裁判數(shù)量增長迅速，樣本案例呈現(xiàn)出非常明顯的時間變化特征。2016年到2021年間，每年的案件數(shù)量分別為527件、577件、616件、766件、846件、629件2需要說明的是，由于裁判文書上網(wǎng)具有一定的遲延性，截止到2021年12月31日，可能存在部分2021年裁判文書沒有上網(wǎng)的情況。。案件數(shù)量的增長趨勢一方面表明法官越來越多地運用《反家庭暴力法》作為裁判理據(jù)，或者運用其來論證裁判的正確性，另一方面也反映出受害者維權(quán)意識的提升。

就地域分布而言，適用《反家庭暴力法》的案件呈現(xiàn)出“差別但普遍”的分布樣態(tài)。我國除港澳臺外所有省域均有運用該法解決家庭暴力糾紛的司法實踐，但地域分布并不均衡。具體而言，在樣本案例中，華北地區(qū)420件，占10.6%；東北地區(qū)75件，占1.9%；華東地區(qū)1,652件，占41.7%；華中地區(qū)313件，占7.9%；華南地區(qū)226件，占5.7%；西南地區(qū)820件，占20.7%；西北地區(qū)455件，占11.5%。其中，適用《反家庭暴力法》案件數(shù)量最多的四個?。ㄖ陛犑校┓謩e為江蘇（562件）、重慶（432件）、浙江（383件）、四川（310件）；案件數(shù)量最少的四個省是新疆（4件）、黑龍江（5件）、西藏（6件）、江西（10件）。地域間的分布差異可能與人口數(shù)量、經(jīng)濟發(fā)展程度、歷史傳統(tǒng)等因素有關(guān)，但還需要更多實證數(shù)據(jù)的佐證。

（二）案由及法條援引情況

適用《反家庭暴力法》的案件以民事案件為主（3,938個，占比99.4%），其中以“申請人身安全保護令”為案由的案件有2,213個，占樣本總數(shù)的55.9%；以婚姻家庭、繼承糾紛為案由的案例有1,371個，占樣本總數(shù)的34.6%，該部分案由中又以離婚糾紛為最多（703個），表明家庭暴力與離婚具有較強的相關(guān)關(guān)系。然而，在這703起離婚糾紛中，僅有19個家庭暴力受害方在離婚訴訟案件中請求了離婚損害賠償，占比2.7%。這其中，獲得法院支持的案件有14個，賠償金額在5,000元以下（包含5,000元）的有6例，5,000—10,000元（包含10,000元）的有4例，10,000—30,000元（包含30,000元）的有3例，30,000元以上的僅有1例。此外，民事糾紛中也涉及較多的人格權(quán)糾紛（134個）。除民事糾紛外，《反家庭暴力法》也被運用到了刑事案件（8個）、行政案件（8個）及執(zhí)行案件（7個）中。刑事案件涉及故意傷害罪、強奸罪及虐待罪等侵犯公民人身權(quán)利的罪名。行政案件則以行政處罰為主。

通過法院對法條的援引情況（如表1）也可以看出司法實踐中適用《反家庭暴力法》的案件所涉及的主要案由及爭議焦點。高被引法條主要集中在《反家庭暴力法》第四章“人身安全保護令”。此外，關(guān)于家庭暴力的定義條款（第2條）、證據(jù)認定條款（第20條）、法律責任條款（第33、34條）以及適用主體條款（第37條）被引頻次均較高。

表1 《反家庭暴力法》條文被援引的情況

（三）家暴主體與家暴類型

從樣本裁判文書顯示的家庭暴力施暴方和受害方的關(guān)系來看，有3,041起發(fā)生在夫妻之間，包括現(xiàn)任或前任配偶；有334起發(fā)生在父母（包括生父母、養(yǎng)父母、繼父母、岳父母等）與子女之間；有59起發(fā)生在同居者之間，包括正在同居和曾經(jīng)同居的情形；有31起發(fā)生在兄弟姐妹之間，8起發(fā)生在祖孫之間，另有488份裁判文書未明確載明雙方關(guān)系。1由于在某些家暴案件中，存在施暴方同時對多人施暴或者多個施暴方對一人施暴的情形，故當事人訴稱的家暴主體數(shù)量要大于樣本總數(shù)。這些數(shù)據(jù)表明家庭暴力主要發(fā)生在夫妻之間。此外，法院對59例同居者間的家庭暴力行為適用了《反家庭暴力法》，這表明該法擴大適用主體范圍的立法目的在一定程度上得到了實現(xiàn)。從受害者性別角度看，僅有60起案例是由男方指控女方實施家暴，占比1.5%，女性指控遭受家庭暴力的案例數(shù)量占比高達98.5%，這表明男性通常是家庭暴力的施暴方，對女性給予特殊保護必要且緊迫。

從家庭暴力行為類型來看，涉及身體暴力的案件有3,235個，暴力表現(xiàn)形式主要有毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等；涉及精神暴力的案件有2,097個，暴力表現(xiàn)形式主要為恐嚇威脅、侮辱謾罵。2由于施暴方可能同時實施多種家庭暴力，因此當事人訴稱遭受的家庭暴力類型數(shù)量大于案例樣本數(shù)。值得注意的是，雖然《反家庭暴力法》在家庭暴力的概念中并未明確列出“性暴力”這一行為類型，但樣本中有12個案件的當事人訴稱遭受到性暴力。例如，在趙某訴王某某申請人身安全保護令案3參見趙某訴王某某申請人身安全保護令案，天津市河西區(qū)人民法院民事裁定書（2020）津0103民保令8號。中，申請人趙某稱，王某某向其實施性暴力、性虐待，這使趙某對性生活沒有興趣，反而感到恐懼，有輕生念頭。法院經(jīng)審查認為，王某某對趙某有性暴力的行為，故對趙某申請人身安全保護令的請求予以準許。實踐中也有法院將性暴力作為家庭暴力的一種獨立類型，如2020年3月天津市高級人民法院公布的《天津法院保護婦女權(quán)益典型案例》中的“安某申請人身安全保護令案”4參見天津市高級人民法院：《天津法院保護婦女權(quán)益典型案例》，載天津法院網(wǎng)2020年3月5日，http://tjfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/03/id/4839412.shtml。便屬于這種情況。性暴力作為嚴重家庭暴力的表現(xiàn)形式之一，總是伴隨著毆打或者恐嚇行為，其是否可以被身體暴力與精神暴力涵蓋，需要進一步明確。

（四）當事人舉證情況及證據(jù)類型

在全部樣本中，除2,245份裁判文書對案涉證據(jù)記載不明外，有1,716個案例的受害方對家庭暴力的事實進行了舉證，僅有72個案例中的原告或者申請人對于存在家庭暴力的主張只有本人陳述而未提供其他相關(guān)證據(jù)，占當事人對家庭暴力事實舉證案件總數(shù)的4.2%。有學(xué)者對2016—2018年涉家庭暴力案件情況的考察發(fā)現(xiàn)，僅有指控一方當事人的自我陳述為證而無其他舉證的比例高達44.5%1參見蔣月：《我國反家庭暴力法適用效果評析——以2016—2018年人民法院民事判決書為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2019年第3期，第15頁。。雖然兩組樣本選取的時間范圍不同，但我們?nèi)钥梢钥吹?，《反家庭暴力法》實施后，當事人舉證意識較弱的狀況在逐年改善。

對樣本案例中的證據(jù)按照來源簡單分類后（如表2所示）可以看出，當事人為證明家庭暴力事實主要提供了如下幾類證據(jù)：第一，來源于公安機關(guān)的材料，有1,272個案件當事人提供了這類證據(jù)，占當事人舉證總數(shù)（詳見表2關(guān)于“當事人舉證次數(shù)的總和統(tǒng)計）的38.1%，成為當事人在訴訟中使用頻率最高的證據(jù)類型，這反映了公安機關(guān)在反家庭暴力領(lǐng)域的重要作用。然而，只有59個案件當事人提供了“反家庭暴力告誡書”，僅占當事人提供公安機關(guān)證據(jù)總數(shù)的4.6%，占當事人舉證總數(shù)的1.8%，這表明作為《反家庭暴力法》典型制度之一的家庭暴力告誡制度在實踐中發(fā)揮的功能并不明顯，公安機關(guān)仍有待加強對這一制度的落實，加大對家庭暴力事先防范和及時制止的力度。第二，來源于受害方的證據(jù)，有1,076個案件當事人提供了這類證據(jù)，占當事人舉證總數(shù)的32.2%。其中，有531個案件當事人提供了傷情照片，有152個案件當事人提供了視頻或錄音，有61個案件當事人提供了傷情鑒定通知書或結(jié)果，但上述三類證據(jù)均面臨關(guān)聯(lián)性較弱的困境。有148個案件當事人提供了微信等社交平臺截圖、短信、通話記錄等，以證明精神暴力的存在，由于這類證據(jù)可以在很大程度上展示施暴方對當事人的恐嚇威脅，所以，這類證據(jù)對精神暴力的證明關(guān)聯(lián)性相對較強。第三，來自醫(yī)院的各項證明，包括病歷、檢查報告、診斷證明、費用票據(jù)等。有701個案件當事人提供了該類證據(jù)，但該類證據(jù)缺乏與待證事實（存在家庭暴力）之間的關(guān)聯(lián)性以及真實性。第四，來自其他主體（如婦女聯(lián)合會、居委會、村委會、用人單位等）的說明。這部分證據(jù)來源較少，有117個案件當事人提供了該類證據(jù)。這也表明當事人向單位、婦聯(lián)、村居委會等機構(gòu)尋求幫助的意愿不高，反家庭暴力聯(lián)合行動的效果并未被充分體現(xiàn)。第五，施暴方所作出的保證書、承諾書等。有74個案件當事人提供了該類證據(jù)。第六，證人證言。有67個案件當事人提供了證人證言。第七，來自法院的材料，包括刑事判決書、民事判決書、庭審筆錄等。有35個案件當事人提供了該類證據(jù)。2由于部分案件中當事人提供了多項證據(jù)，故上述各證據(jù)種類數(shù)量之和大于案例樣本數(shù)。從上述各類證據(jù)的使用頻率不難看出，證明家庭暴力損害后果的證據(jù)多，證明侵害行為的證據(jù)少。1參見黃海濤：《反家庭暴力法作為裁判規(guī)則之實效性分析》，載《人民司法》2019年第7期，第5—6頁。雖然家庭暴力受害方的舉證意識有所提高，但取證難、舉證難的情況依然存在。

表2 適用《反家庭暴力法》案件中當事人舉證的證據(jù)來源和類型

（五）人身安全保護令的簽發(fā)情況

《反家庭暴力法》司法適用的最主要內(nèi)容之一就是人身安全保護令的簽發(fā)。在全部樣本中，有3,737個案件當事人申請了人身安全保護令2司法實踐中很多法院將當事人申請人身安全保護令的案件劃歸至“離婚糾紛”“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛”等案由之中，例如，吳某訴李某離婚糾紛案，湖南省岳陽縣人民法院民事裁定書（2021）湘0621民保令1號；黃某某訴楊某某生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛案，陜西省西安市長安區(qū)（縣）人民法院民事裁定書（2021）陜0116民保令3號，所以，此處統(tǒng)計的案件數(shù)量多于前文所統(tǒng)計的以“申請人身安全保護令”為案由的案件數(shù)量。，其中，3,064個案件當事人的申請獲得了法院批準，人身安全保護令的簽發(fā)率（批準申請數(shù)與申請總數(shù)之比）高達82.0%，有效遏制了家庭暴力的發(fā)生。有35起案件的當事人對裁定結(jié)果不滿并向法院申請了復(fù)議，51起案件的申請人多次（兩次及兩次以上）向法院申請或延長保護令。

就法院支持期限而言，簽發(fā)人身安全保護令的期限為1個月和5個月的各有18個案例，占人身安全保護令簽發(fā)總數(shù)的比例均為0.6%；期限為2個月的有9個案例，占人身安全保護令簽發(fā)總數(shù)的0.3%；期限為3個月的有181個案例，占人身安全保護令簽發(fā)總數(shù)的5.9%；期限為4個月的有16個案例，占人身安全保護令簽發(fā)總數(shù)的0.5%；期限為6個月的有2,797個案例，占人身安全保護令簽發(fā)總數(shù)的91.3%；另有25個案例在裁判文書中未載明具體期限。根據(jù)《反家庭暴力法》第30條的規(guī)定，“人身安全保護令的有效期不超過六個月”，可見法院在家庭暴力案件中對人身安全保護令的簽發(fā)以及簽發(fā)時間并不吝嗇，充分體現(xiàn)了法院在保護受害方權(quán)益方面承擔的重要角色。家庭暴力不僅是對受害方生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等生存權(quán)的嚴重侵害，其中的精神暴力更會深刻影響受害方的經(jīng)濟發(fā)展權(quán)、政治發(fā)展權(quán)、社會發(fā)展權(quán)、文化發(fā)展權(quán)和生態(tài)發(fā)展權(quán)等發(fā)展權(quán)1關(guān)于生存權(quán)、發(fā)展權(quán)所包含的權(quán)利形態(tài)的論述，參見汪習(xí)根：《生存權(quán)發(fā)展權(quán)是首要的基本人權(quán)（有的放矢）》，載《人民日報》2021年2月19日，第9版。。法院寬容地運用人身安全保護令制度，充分彰顯了保障人權(quán)的司法功能，為家庭暴力的受害者構(gòu)筑起并守護著社會公正的最后一道防線。

三、《反家庭暴力法》司法適用的典型問題

上述對《反家庭暴力法》適用現(xiàn)狀的描述分析從形式上呈現(xiàn)了該部法律運行的實然狀態(tài)，案件數(shù)量的迅速增加、地域分布的普遍、涉及案由的廣泛等都讓我們看到了《反家庭暴力法》在司法實踐中呈現(xiàn)出的旺盛生命力。然而，該部法律的適用并非完美，法官不時遭遇規(guī)則供給上的局促，加之裁判方法運用上的欠缺，這都影響了該法的適用效果。具體而言，該部法律在司法適用中主要存在以下典型問題。

（一）相關(guān)概念的界定存在分歧

《反家庭暴力法》第37條對該法第2條規(guī)定的家庭暴力主體范圍以“準用”的立法技術(shù)進行了擴展，將“家庭成員以外共同生活的人”實施的暴力行為作為準家庭暴力，“參照本法規(guī)定執(zhí)行”。對家庭暴力主體范圍的擴大被譽為該法的亮點之一，然而，司法實踐中法官卻面臨著對“家庭成員以外共同生活的人”界定不清的困境。在甘某某訴黃某某申請人身安全保護令案2參見甘某某訴黃某某申請人身安全保護令案，廣西壯族自治區(qū)防城港市防城區(qū)人民法院民事裁定書（2020）桂0603民保令4號。與之類似的案件還可以參見卓某訴陳某申請人身安全保護令案，四川省成都市武侯區(qū)人民法院民事裁定書（2016）川0107民保令1號。中，申請人自從與被申請人分開以來，經(jīng)常遭到被申請人的騷擾、跟蹤、毆打。2020年6月16日，申請人在再次被毆打后向法院申請人身安全保護令。法院以雙方“系非婚同居關(guān)系，申請人自認從2019年10月起雙方未同居，不符合共同生活的法定情形”為由，駁回了申請人的請求。同樣是分手之后遭遇前任的暴力行為，在何某申請人身安全保護令復(fù)議案1參見何某申請人身安全保護令復(fù)議案，上海市嘉定區(qū)人民法院民事裁定書（2017）滬0114民保令7號之一。與之類似的案件還可以參見尹某、向某訴向某1申請人身安全保護令案，四川省彭州市人民法院民事裁定書（2021）川0182民保令2號。中，法院卻認為，“除家庭成員外，還包括具有監(jiān)護、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員。除共同生活期間外，還應(yīng)包括結(jié)束共同生活后的合理期間”。受害方高某某提供的材料可以證實雙方在共同生活結(jié)束之后存在發(fā)生或可能再次發(fā)生家庭暴力的現(xiàn)實危險，故應(yīng)當發(fā)出人身安全保護令。準家庭暴力主體是否嚴格受限于“共同生活”？可否超越時空？前配偶、前同居者之間發(fā)生的暴力行為是否應(yīng)適用該法的相關(guān)規(guī)定？以上問題需要進一步明確。

此外，《反家庭暴力法》第2條對家庭暴力的主體范圍及行為類型進行了界定，這是《反家庭暴力法》的核心問題。然而，司法實踐中法院面臨著對家庭暴力與一般家庭沖突間的界限難以判定的困境。法院一般以暴力行為是否具有持續(xù)性作為區(qū)別二者的標準。例如，在樸某訴孫某離婚糾紛案2參見樸某訴孫某離婚糾紛案，北京市通州區(qū)人民法院民事判決書（2018）京0112民初4648號。與之類似的案件還可以參見劉某某訴程某離婚糾紛案，遼寧省鳳城市人民法院民事判決書（2017）遼0682民初2003號。中，法院指出：“家庭沖突多指雙方在日常生活中，因未能理智處理問題而產(chǎn)生爭執(zhí)與謾罵，具有偶發(fā)性，在某些條件下可能會進一步導(dǎo)致身體上的接觸。但家庭暴力通常體現(xiàn)出一方對另一方持續(xù)性的身體上的殘害和精神上的壓迫，不同于偶發(fā)的、不特定的家庭沖突?！狈ㄔ涸趯彶楫斒氯颂峤坏淖C據(jù)時一般也堅持這一標準。例如，在付某某訴謝某某申請人身安全保護令案3參見付某某訴謝某某申請人身安全保護令案，四川省雙流縣人民法院民事裁定書（2019）川0116民保令2號。與之類似的案件還可以參見易某訴鄒某某申請人身安全保護令案，四川省成都市錦江區(qū)人民法院民事裁定書（2021）川0104民保令4號。中，法院指出：“付某某提交的證據(jù)不足以證明謝某某對付某某及其家人實施長期、持續(xù)的家庭暴力”，故付某某的申請不符合《反家庭暴力法》發(fā)出人身安全保護令的條件。然而，依文義解釋，《反家庭暴力法》第2條僅要求謾罵、恐嚇等精神暴力具有“經(jīng)常性”，并未要求毆打、捆綁等身體暴力也具有持續(xù)性。既然身體暴力的“長期”“經(jīng)常性”不是法定的家庭暴力的判定要件，法官實踐中秉持該標準的妥當性就值得商榷。如何區(qū)分兩者，才可以既使真正的家庭暴力得到依法處置，又可以讓一般家庭沖突回歸家庭自治，是法官不得不面對的問題。此外，上述實證觀察也暴露出性暴力是否應(yīng)具有獨立的法律規(guī)范意義這一亟待回答的問題。

（二）人身安全保護令的簽發(fā)條件凸顯差異

根據(jù)《反家庭暴力法》第23條、第27條之規(guī)定，人民法院應(yīng)當事人申請發(fā)出人身安全保護令，其實質(zhì)要件是申請人有“遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險”。然而，立法者對何為“現(xiàn)實危險”并沒有給出明確的標準，這在一定程度上導(dǎo)致了法官裁判尺度的不統(tǒng)一。在張某訴劉某申請人身安全保護令案1參見張某訴劉某申請人身安全保護令案，湖北省竹山縣人民法院民事裁定書（2019）鄂0323民保令3號。中，法院認為：“雖然被申請人劉某近期內(nèi)未毆打申請人張某，但鑒于劉某曾經(jīng)恐嚇過張某，張某有面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險，故申請人張某的申請符合人身安全保護令的法定條件規(guī)定?！北景钢?，劉某近期未實施過身體暴力行為，僅因存在恐嚇行為（法院未對該精神暴力行為是否具有“經(jīng)常性”進行認定），法院即認定張某有面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險。與之形成對比的是，在楊某某訴馬某某申請人身安全保護令案2參見楊某某訴馬某某申請人身安全保護令案，寧夏回族自治區(qū)涇源縣人民法院民事裁定書（2020）寧0424民保令1號。中，申請人已經(jīng)多次遭受被申請人的毆打，且最近一次身體暴力行為發(fā)生在申請人懷孕9個月、即將生育之際。法院卻認為，被申請人與申請人尚在同一個院落生活，近期未對申請人進行毆打、威脅等行為，不足以對申請人的人身安全造成緊迫性威脅。且被申請人經(jīng)批評教育，能主動承認錯誤，并保證不再發(fā)生此類行為，進而駁回了楊某某申請人身安全保護令的請求。近期未有家庭暴力行為是否可以排除“現(xiàn)實危險”？如何衡量“現(xiàn)實危險”？寬泛和模糊的表達在相當程度上削弱了裁判的可預(yù)測性，難以催生統(tǒng)一的裁判尺度。

此外，在簽發(fā)人身安全保護令時，有法院也在一定程度上脫離了實質(zhì)要件與前提條件，考慮了其他因素。在陳某某申請人身安全保護令復(fù)議案3參見陳某某申請人身安全保護令復(fù)議案，上海市浦東新區(qū)人民法院民事裁定書（2018）滬0115民保令26號之一。中，法院明確指出，陳某某對女兒陳小某的教育方式傳統(tǒng)，有打罵的行為，“該打罵明顯區(qū)別于家暴”。但是在離婚訴訟的特殊時期，“考慮到陳小某父母離婚糾紛矛盾較大，且具體爭議已涉及孩子，為更好（地）保護未成年人的利益，可對陳小某出具人身保護令，作為預(yù)防性的人身保障措施?！痹偃?，在張某某訴何某某申請人身安全保護令案4參見張某某訴何某某申請人身安全保護令案，浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院民事裁定書（2019）浙1002民保更1號。中，在保護令有效期內(nèi)及屆滿后何某某并未對張某某實施任何暴力行為。對于張某某延長期限的請求，法院以張某某“對何某某的接觸感到痛苦不堪”“為使張某某能夠精神愉悅地安享晚年”“時機尚未成熟”等理由，支持了張某某的請求。又如，在王某某申請撤銷人身安全保護令案5參見王某某申請撤銷人身安全保護令案，安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院民事裁定書（2020）皖0811民保更1號。中，法院認為，保護令的存在“不利于申請人王某某履行監(jiān)護人的法定職責”，故予以撤銷。在以上案件中，法院在判斷保護令作出與否、撤銷與否時，似乎未以當事人是否有“遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險”作為唯一的考量依據(jù)，法院自由裁量權(quán)的行使是否會造成對家庭自治的過度干預(yù)，有待進一步思考。

（三）家暴受害方面臨舉證難題

我國法院對家庭暴力這一待證事實的舉證責任分配遵循的是“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。樣本中，許多法院駁回人身安全保護令申請的原因是申請人提供的證據(jù)“無法反映家暴的經(jīng)過、實施者及對象”、申請人無法證明“傷情系被被申請人毆打所致”。1參見成某訴成某申請人身安全保護令案，天津市河?xùn)|區(qū)人民法院民事裁定書（2016）津0102民保令9號；李某某訴王某申請人身安全保護令案，江蘇省鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)（縣）人民法院民事裁定書（2019）蘇1112民保令3號；張某訴李某申請人身安全保護令案，北京市昌平區(qū)（縣）人民法院民事裁定書（2021）京0114民保令7號，等等。由于家庭暴力一般發(fā)生在家庭內(nèi)部，具有很強的隱蔽性和私密性，且摻雜著家庭關(guān)系或同居關(guān)系的親密性，所以，了解家庭暴力的證人（如鄰居、親戚、朋友等）數(shù)量本身就少，且囿于與施暴方間的親近關(guān)系可能并不樂意出庭作證。人民團體、婦聯(lián)、村委會、居委會、企事業(yè)單位等具有反家庭暴力職責的機構(gòu)往往通過受害人陳述在事后才能知悉、介入，上述機構(gòu)所提供的情況說明更多呈現(xiàn)為一種間接的且是針對家庭暴力損害結(jié)果的證據(jù)。綜觀當事人所提供各類證據(jù)的數(shù)量，與待證事實具有直接聯(lián)系且能夠單獨、直接證明案件事實的直接證據(jù)較少，如現(xiàn)場錄像、在場證人證言、保證書等，而與待證事實之間僅具有間接聯(lián)系、需要其他證據(jù)配合才能證明待證事實的間接證據(jù)較多，如病歷、傷情報告等。與此同時，家庭暴力雙方主體間多具有親密關(guān)系，且受害人多為弱勢群體，當事人搜集證據(jù)的意識、能力有限，精神傷害又很難通過傷害結(jié)果反推暴力行為的存在。雖然在實踐中有法院通過走訪等方式主動搜集證據(jù)，但這也是一種外圍調(diào)查，很難還原家庭暴力的真實經(jīng)過。因此，若依然遵循一般的證據(jù)分配規(guī)則，則會使當相當數(shù)量的受害方無法獲得法律有效且及時的保護，不利于預(yù)防與制止家庭暴力立法目的的實現(xiàn)。

（四）司法慣性與釋法說理欠缺

所謂的司法慣性，是指在司法裁判過程中，法官受到自身既有的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、判斷能力以及外界環(huán)境（如裁判先例、既有法律）等因素的影響，行為方式表現(xiàn)出遵循原有辦案思路的態(tài)勢。在《反家庭暴力法》頒行前，法院在判斷“家庭暴力”時援引的一般是2001年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2001〕30號）（以下簡稱《婚姻法解釋一》）第1條，強調(diào)家庭暴力的后果要件。然而，在《反家庭暴力法》重新界定“家庭暴力”、不再要求后果要件后，有些法官依然遵循先前的裁判思路。例如，在王某訴路某某申請人身安全保護令案1參見王某訴路某某申請人身安全保護令案，天津市東麗區(qū)人民法院民事裁定書（2017）津0110民初2354號。中，法院在判定家庭暴力時，裁定書字面上援引的是《反家庭暴力法》第2條，但在法條內(nèi)容說明上卻強調(diào)傷害后果，這實質(zhì)論及的是《婚姻法解釋一》第1條的內(nèi)容。在薛某訴劉某某申請人身安全保護令案2參見薛某訴劉某某申請人身安全保護令案，上海市浦東新區(qū)人民法院民事裁定書（2020）滬0115民保令5號。中，法院同樣沒有注意到《反家庭暴力法》第2條對“家庭暴力”概念的更新，依然將傷害后果作為家庭暴力的認定標準。實踐中法院對法律“移花接木”式的適用方式表明法官一定程度上走入了路徑依賴的誤區(qū)，對新法的學(xué)習(xí)與運用在及時性和深度方面尚有欠缺，而依據(jù)慣性思維將傷害后果作為家庭暴力的認定標準在某種意義上限縮了家庭暴力的認定范圍，也不利于貫徹對家庭暴力“零容忍”的規(guī)范精神。

樣本中，很多法院在適用《反家庭暴力法》尤其是涉及人身安全保護令申請相關(guān)案件時，并未詳細闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當性理由，也缺乏結(jié)合訴訟各方舉證質(zhì)證以及法庭調(diào)查核實證據(jù)等情況對證據(jù)進行認定的過程。實踐中，較為常見的裁判表述為：“本院經(jīng)審查認為，申請人的申請不符合/符合人身安全保護令的法定條件。依照《反家庭暴力法》第XX條之規(guī)定，裁定如下……”3參見楊某某訴黃某某申請人身安全保護令案，浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院民事裁定書（2019）浙1002民保令3號；尹某訴顧某申請人身安全保護令案，北京市朝陽區(qū)人民法院民事裁定書（2021）京0105民保令24號。雖然適用民事特別程序的案件可以簡化釋法說理，但并不意味著可以省略。法官直接得出結(jié)論的做法無助于提高裁判的可接受性，一定程度上可能有損司法權(quán)威。此外，樣本中也存在法院針對不同當事人的案件，所作裁判文書中的釋法說理部分內(nèi)容完全相同的情況4參見安某訴田某某離婚糾紛案，陜西省洛川縣人民法院民事判決書（2017）陜0629民初1071號；王某訴張某離婚糾紛案，陜西省洛川縣人民法院民事判決書（2017）陜0629民初971號，等等。，這樣的“雷同”判決也反映出法官在適用《反家庭暴力法》的案件中說理不充分的問題。

四、《反家庭暴力法》司法適用問題的紓解

（一）明確準家庭暴力主體范圍及家庭暴力概念

對“家庭成員以外共同生活的人”的范圍進行明晰，需要明確兩個方面的內(nèi)容。第一，何謂“家庭成員”？對此，《民法典》第1045條界定了親屬、近親屬和家庭成員的范圍，規(guī)定“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。這一統(tǒng)合規(guī)定彌補了之前我國民事法律中并未明確家庭成員范圍的法律漏洞，統(tǒng)一了司法實踐中的認定標準。1在《民法典》施行前的司法實踐中，有法院將未共同生活的直系姻親，如公婆與兒媳、岳父母與女婿，也認定為家庭成員，適用了《反家庭暴力法》，參見楊某訴鄒某申請人身安全保護令案，江蘇省南京市六合區(qū)人民法院民事裁定書（2016）蘇0116民保令1號；黃某訴徐某婚姻家庭糾紛案，重慶市巴南區(qū)人民法院民事裁定書（2020）渝0113民保令126號。對此，有法院作出了不同認定，參見李某某訴毛某某申請人身安全保護令案，上海市閔行區(qū)人民法院民事裁定書（2017）滬0112民保令2號；黃某某訴陳某某申請人身安全保護令案，福建省羅源縣人民法院民事裁定書（2018）閩0123民保令2號。《民法典》的施行消解了這一裁判分歧，為法官判斷家庭成員的范圍提供了充足的規(guī)則供給?；诖?，《反家庭暴力法》第37條所規(guī)定的準家庭暴力主體范圍應(yīng)當是，配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬之外共同生活的人，同時還應(yīng)當包括《民法典》第1050條中男女雙方登記結(jié)婚后通過約定成為彼此家庭的成員的情形。

第二，何謂“共同生活”？準家庭暴力既然“類推”“準用”《反家庭暴力法》，這就要求對“共同生活”的界定應(yīng)當與“家庭”具有法律意義上的類似性質(zhì)或類似關(guān)系。家庭成員間會“進行許多種經(jīng)濟交換與社會交換，即他們相互為對方辦事”，“共享許多事物，如吃飯，性生活，居住，既包括物質(zhì)活動，也包括社會活動”。2［美］威廉·J.古德：《家庭》，魏章玲譯，社會科學(xué)文獻出版社1986年版，第13頁。而且“生計、財產(chǎn)及其權(quán)屬關(guān)系構(gòu)成了中國家文化的最重要因素”3韓偉：《中華法文化中“共同生活的人”》，載《人民法院報》2016年2月5日，第7版。。所以，家庭不僅僅只有情感因素（包括傳統(tǒng)的社會文化心理、公眾的評價等）的搭建，更有經(jīng)濟因素的基礎(chǔ)。因此，法院在認定“共同生活”時可以綜合考量以下因素：一是空間因素，即空間位置的同一，同住一個屋檐之下構(gòu)成“共同生活”認定的表面特征。然而，在認定空間因素時也不應(yīng)過多拘泥于同一空間，例如，雙方雖然單元樓對門而居，但經(jīng)常在一起吃飯，也可以認定空間同一。二是情感因素?？臻g與地理因素上的共同性固然重要，但情感因素應(yīng)當是“共同生活”認定的實質(zhì)因素?，F(xiàn)代都市生活中常有互不認識的人合租一套房屋的情形，雖然空間同一，但卻難以認定為“共同生活”，本質(zhì)上看是缺乏相互慰藉與依賴的情感因素。三是經(jīng)濟因素，這是判斷“共同生活”的輔助因素。前配偶、曾經(jīng)同居的人在情感方面通常具有一定的持續(xù)性，在經(jīng)濟方面也很難擺脫關(guān)系，如《民法典》第1085條關(guān)于子女撫養(yǎng)費、第1090條關(guān)于離婚經(jīng)濟幫助的規(guī)定都是出于對經(jīng)濟因素持續(xù)性的考量，因此對于此類主體可以認定為準家庭暴力主體。而且，無論是實證研究數(shù)據(jù)還是外國立法經(jīng)驗，都表明對離異的配偶、分手的戀人間的暴力行為適用《反家庭暴力法》予以特別規(guī)制具有充分的必要性。4參見夏吟蘭：《家庭暴力概念中的主體范圍分析》，載《婦女研究論叢》2014年第5期，第51頁。

明確《反家庭暴力法》所規(guī)制的“家庭暴力”行為的內(nèi)涵。并非家庭中的所有暴力問題均有必要上升到法律規(guī)制的程度，一般的家庭糾紛尚需要家庭自治和道德約束。1參見李洪祥：《國家干預(yù)家庭暴力的限度研究》，載《法學(xué)論壇》2020年第2期，第148頁。雖然實踐中身體方面的家庭暴力區(qū)別于一般家庭糾紛的典型特征是頻繁性和持續(xù)性，即施暴方往往反復(fù)施暴，但是立法上對身體暴力的判定取消了頻繁性和持續(xù)性的限定，2由于《反家庭暴力法》第2條要求“精神暴力”的構(gòu)成具有“經(jīng)常性”特征，與一般家庭糾紛的區(qū)分相對明顯，所以本文不再討論“精神暴力”行為內(nèi)涵的判定。因此，在判定一次性身體暴力是否屬于家庭暴力時需要考慮以下四方面因素：一是暴力的嚴重程度。只要發(fā)生暴力行為，就一定會損害受害方的身體或心理健康。雖然立法并不以傷害后果作為家庭暴力的認定要件，但是如果一次性暴力行為致使受害方人身損害等級較高，法院便不應(yīng)將其認定為簡單的家庭糾紛。二是糾紛的發(fā)生原因。若是由于施暴方酒后或者無理由挑起事端，受害方?jīng)]有過錯，則該行為具有一定的再發(fā)可能，此時法院應(yīng)當傾向于將其認定為家庭暴力行為。三是施暴方之前的表現(xiàn)。如果在長達十幾年的共同生活中，施暴方并無此類暴力行為，一次輕微的肢體沖突不宜被認定為家庭暴力。四是受害方的反抗行為。家庭暴力的核心在于控制和權(quán)力，而一般的家庭沖突形式主要是謾罵或者無特定目的的傷害，多數(shù)情況下并不存在一方對另一方的絕對控制。綜上，家庭自治的局限性證成了國家干預(yù)家庭暴力的正當性和必要性，但這種干預(yù)應(yīng)當尊重家庭的內(nèi)部規(guī)則，做到公權(quán)力介入的適時與適當。

此外，“性暴力”作為實踐中真實存在的暴力類型與《反家庭暴力法》第2條明文列舉的身體暴力、精神暴力之間的關(guān)系也需要明確。從法解釋學(xué)上講，性暴力似乎可以通過《反家庭暴力法》第2條中的“等”字來實現(xiàn)對這一暴力行為的規(guī)制，也可以通過身體暴力、精神暴力將這一類型涵蓋。然而，身體暴力、精神暴力與性暴力所侵害的客體并不完全相同：前兩者主要侵害的是受害者的身心健康權(quán)；后者雖然常常伴隨著毆打或恐嚇等身體、精神暴力行為，但它主要侵害的是受害者的性自主權(quán)。身體暴力、精神暴力通常是“施暴人為實施性暴力而采取的制服受害人的‘先遣’手段”。3參見陳敏：《對家庭暴力定義的司法認知》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第10期，第6頁。由性暴力造成的傷害后果也更為復(fù)雜，包括身體、性、情緒和心理等多方面，這也進一步表明身體暴力、精神暴力并不能完全吸收性暴力。性暴力作為家庭暴力下更為隱蔽的暴力類型，將其單獨規(guī)制也是世界上大多數(shù)國家或地區(qū)甚至是不同學(xué)科的共識4參見李春斌：《論性暴力是家庭暴力的行為類型——以〈反家庭暴力法（草案）〉為例》，載《婦女研究論叢》2015年第5期，第56頁。。將性暴力作為一個獨立的暴力類型，既可以減少以暴制暴悲劇的發(fā)生，也可以發(fā)揮例示主義立法模式的優(yōu)勢，增強法律的可操作性。

（二）統(tǒng)一人身安全保護令的簽發(fā)條件

目前學(xué)界對于人身安全保護令的最大詬病集中于執(zhí)行體系的不完善，但司法實踐暴露出來的簽發(fā)條件適用困局仍舊不容忽視，這直接關(guān)系到受害方利益的保護。在判斷是否面臨家庭暴力“現(xiàn)實危險”時，不應(yīng)僅以近期是否有暴力行為作為判斷標準，它只是考量因素之一。家庭暴力行為通常具有長期性、反復(fù)性特征，一段時間的“平靜”并不意味著不具有現(xiàn)實危險性。法院在判斷“現(xiàn)實危險”時還應(yīng)當著重考慮以下要素：第一，受害者的身體狀況或反抗能力。由于孕婦、老人、未成年人以及無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人在認知能力以及身體、精神承受能力方面較弱，所以他們遭受家庭暴力的現(xiàn)實危險也相應(yīng)地提高，此時國家的干預(yù)應(yīng)當相應(yīng)地加強。第二，施暴方之前的表現(xiàn)，如有無家庭暴力的前科、與人交往時的表現(xiàn)、對受害者的感情態(tài)度等。

（三）“中端+后端”破解舉證難題

破解受害方舉證難題可以從家庭暴力的“中端”與“后端”兩個面向出發(fā)。家庭暴力的“中端”是指家庭暴力行為發(fā)生時。由于只有暴力的親歷者才能呈現(xiàn)出家庭暴力發(fā)生的真實樣態(tài)，外部主體很難探知，所以此時應(yīng)著重提高受害方在遭受家庭暴力侵害時及時固定、搜集、保存有效證據(jù)的法律意識。例如，對家庭成員特別是處于弱勢的家庭成員進行反家庭暴力的專門培訓(xùn)，科普相關(guān)知識。

家庭暴力的“后端”是指家庭暴力發(fā)生之后。此時外部主體應(yīng)當與受害者積極聯(lián)動，實現(xiàn)對證據(jù)關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性的補強。根據(jù)外部主體所承擔職責的不同，可以通過以下兩種路徑探討解決舉證問題的可能。第一，依據(jù)《反家庭暴力法》規(guī)定，除法院以外的許多單位和機構(gòu)都具有反家庭暴力的職責。這些機構(gòu)不僅應(yīng)在接到家庭暴力的投訴、反映或求助后積極給予幫助、處理，更應(yīng)當積極主動地發(fā)現(xiàn)家庭暴力的情況，特別是用人單位、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)等，幫助受害人搜集、固定證據(jù)。距離發(fā)生暴力的時間越近，就越有可能得到施暴者對家庭暴力的事實陳述，進而提高證據(jù)的可采信度。同時，加強相關(guān)主體違反相應(yīng)義務(wù)的法律責任，以懲罰機制促使相關(guān)主體積極履責。第二，法院作為“后端”的主要控制者可以通過引入證明減輕措施以克服由于家庭暴力特殊性帶來的證明危機，減少證明不能狀態(tài)的發(fā)生概率，特別是對于那些隱秘性較強、難以取得的證據(jù)1參見李洪祥、武慧星：《訴訟離婚女性權(quán)利立法和司法保護研究》，載《人權(quán)研究》2020年第2期，第58頁。。對此，當原告提供遭受侵害的證據(jù)并指認系被告所為后，可以將舉證責任轉(zhuǎn)移至被告，若被告無法提供反證，則推定被告為施暴方。這一舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則可以借助司法解釋、指導(dǎo)案例等方式進行推廣，實現(xiàn)司法對家庭暴力“零容忍”的規(guī)制目標。此外，由于法官“在法庭調(diào)查階段收集證據(jù)的努力可以為保護家庭虐待受害者提供救濟機會”2Xin He & Kwai Hang Ng, In the Name of Harmony: The Erasure of Domestic Violence in China’s Judicial Mediation, 27 International Journal of Law, Policy and the Family 97, 108 (2013).，所以法院應(yīng)注重對法官開展證據(jù)收集等領(lǐng)域的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，以提升法官搜集涉及家庭暴力案件證據(jù)的技巧，推動更多法官主動調(diào)取涉案證據(jù)，提高法官積極性。

（四）加強學(xué)習(xí)宣傳與提升裁判文書的規(guī)范化

司法實踐中出現(xiàn)的司法慣性很大程度上是由于法官對新舊法律的變化認識不清所導(dǎo)致的?！斗醇彝ケ┝Ψā窞槿嗣穹ㄔ簩徖砩婕彝ケ┝Π讣峁┝嘶镜姆勺裱瑫r它也是“一套新的價值觀，有別于社會傳統(tǒng)文化，也有別于以往的法律專業(yè)認知”3蔣月：《我國反家庭暴力法適用效果評析——以2016—2018年人民法院民事判決書為樣本》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2019年第3期，第21頁。。特別是在《反家庭暴力法》剛剛正式施行的時候，法官接觸時間較短，而且案件數(shù)量總體不大，從而在一定程度上忽視了對該法的學(xué)習(xí)、研究與更新，這導(dǎo)致了法官對家庭暴力辨識能力的缺乏、對家庭自治與國家介入尺度的把握欠缺。因此，各級人民法院要高度重視《反家庭暴力法》的學(xué)習(xí)培訓(xùn)工作，準確把握立法精神，充分掌握條文新舊變化，重視對新增制度的學(xué)習(xí)，并與審判實踐相結(jié)合，以此提升人民法院審判水平、提高人民法院審判隊伍的素質(zhì)和能力。除了法院內(nèi)部的學(xué)習(xí)，更要做好《反家庭暴力法》宣傳普及工作，讓這部法律真正走到群眾身邊，走進群眾心里，走入群眾行動。

在司法裁判中，法官還應(yīng)當注重提升裁判技術(shù)。法學(xué)“所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’”4［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第77頁。。裁判文書的規(guī)范化包括引用法律的規(guī)范性和釋法說理的規(guī)范性，雖然它們對于裁判結(jié)果而言都是具體的細節(jié)問題，但是它們的準確、規(guī)范將會促使正確、統(tǒng)一的裁判結(jié)果的生成，提高裁判質(zhì)量，確保司法統(tǒng)一，維護《反家庭暴力法》的權(quán)威。一方面，法院在審理涉家庭暴力案件、確認家庭暴力指控時，應(yīng)當援引《反家庭暴力法》。引用時法官應(yīng)當準確完整地寫明本法名稱、條款序號，做到引用條款與內(nèi)容的一一對應(yīng)，避免出現(xiàn)樣本中呈現(xiàn)的法條與內(nèi)容“兩層皮”的錯誤援引現(xiàn)象。另一方面，正義既要看得見，又要說得出。由于《反家庭暴力法》從列入立法計劃到最終全國人大常委會審議通過僅用時3年多，所以，許多制度只是作出了原則性、框架性的規(guī)定，宣示性、倡導(dǎo)性的語句居多，實踐中存在難以準確理解“現(xiàn)實危險”“共同生活”等語詞的問題。這些法律的不圓滿之處都要求法官進一步澄清法律規(guī)范的含義，運用法學(xué)方法論進行司法續(xù)造，在裁判文書中展現(xiàn)裁判結(jié)論的形成過程并闡明正當性理由，以此提高裁判的可接受性。同時，由于家庭暴力案件多為婚姻家庭糾紛，故要求法院既要釋明法理，又要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)，符合社會主義核心價值觀。

五、余論：《民法典》時代《反家庭暴力法》的司法適用

《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》強調(diào)：“全面加強人權(quán)司法保護，促進人權(quán)事業(yè)全面發(fā)展。”1《（兩會受權(quán)發(fā)布）中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》，載新華網(wǎng)2021年3月13日，http://www.xinhuanet.com/2021-03/13/c_1127205564.htm。司法對權(quán)利的救濟有著天然的優(yōu)勢，在解決糾紛的同時進行行為塑造、資源再分配以及決策形成，是“實現(xiàn)‘法定人權(quán)’向‘實有人權(quán)’轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)”2滕宏慶、段穎：《我國人權(quán)司法保障制度的法理與實踐》，載《人權(quán)》2013年第6期，第15頁。。實證考察《反家庭暴力法》的司法適用，我們看到了該法在防治家庭暴力、保障婦女兒童權(quán)益等方面取得的成就，其司法適用過程致力于對人權(quán)的平等保護，為家庭暴力受害方提供了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的終局救濟。與此同時，我們也發(fā)現(xiàn)了該法在司法適用中暴露出的一些不足。“法既是理性，也是經(jīng)驗。它是經(jīng)過理性發(fā)展了（的）經(jīng)驗，又是經(jīng)過經(jīng)驗檢驗了的理性?！?［美］羅·龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第131頁。對《反家庭暴力法》司法適用的實證考察在立法與司法之間搭建了橋梁，通過發(fā)現(xiàn)司法適用中的問題進一步完善立法、規(guī)范司法，將有力推動“人權(quán)得到切實保障”的法治建設(shè)目標的實現(xiàn)。2021年我國正式進入了《民法典》時代，《民法典》在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠的基礎(chǔ)性法律。其中，第1042條第3款規(guī)定：“禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄?！边@是作為“保障民事權(quán)利的宣言書”的《民法典》對家庭暴力最鮮明且堅定的立場。《反家庭暴力法》的準確、規(guī)范適用不僅需要總結(jié)經(jīng)驗，更需要做好與《民法典》相關(guān)規(guī)定的銜接適用，合力防治家庭暴力，促進社會和諧與家庭穩(wěn)定。

第一，對兩部法律中的相關(guān)概念進行統(tǒng)一理解。一則，對《反家庭暴力法》中“家庭成員”范圍的判定應(yīng)當以《民法典》第1045條為依據(jù)，具體前文已經(jīng)論及，不再贅述。二則，《民法典》第1042條、第1079條、第1091條中涉及的“家庭暴力”概念也應(yīng)當參照《反家庭暴力法》第2條的概念進行解釋，以保證規(guī)則適用上的統(tǒng)一。

第二，妥善處理涉家庭暴力的離婚案件?！睹穹ǖ洹返?077條規(guī)定了離婚冷靜期制度，該制度也是《民法典》最飽含爭議的制度之一。批評的觀點主要是，對于存在家庭暴力的婚姻，離婚冷靜期對婚姻的延長將增加受害方受到侵害的可能。1參見楊立新、蔣曉華：《對民法典婚姻家庭編草案規(guī)定離婚冷靜期的立法評估》，載《河南社會科學(xué)》2019年第6期，第35頁；王心禾：《家暴引發(fā)離婚訴訟宜慎用冷靜期》，載《檢察日報》2018年11月26日，第4版。對此，全國人大法工委給出的解釋是：“離婚冷靜期制度只適用于協(xié)議離婚，對于有家庭暴力等情形的，實踐中一般是向法院起訴離婚，而起訴離婚是不適用離婚冷靜期制度的?！?王春霞：《全國人大法工委回應(yīng)民法典草案六大問題，多個涉及婚姻家庭：涉家暴起訴離婚不適用冷靜期制度》，載《中國婦女報》2020年5月15日，第2版。這就要求家庭暴力的受害方要想離婚，應(yīng)當盡量選擇訴訟離婚。然而，司法實踐中，即便當事人有充分證據(jù)證明家庭暴力存在，法官也很有可能在矛盾未化解的情況下判決維持婚姻關(guān)系。3例如，在程某訴陶某1離婚糾紛案中，法院認為：“原、被告經(jīng)常為生活瑣事發(fā)生口角，有時甚至大打出手，致二人夫妻感情出現(xiàn)裂痕……家庭暴力實屬不正常、不應(yīng)該……原告多從有利于孩子健康成長的角度考慮，給被告一個改錯的機會……本庭相信二人間暫時出現(xiàn)的夫妻矛盾是可以化解的……故對原告要求與被告離婚的訴訟主張，本院不予支持?！眳⒁姵棠吃V陶某1離婚糾紛案，湖北省竹山縣人民法院民事判決書（2020）鄂0323民初207號。其他相關(guān)研究可以參見于龍剛：《制度與社會約束下的法官行為——以基層法院的離婚糾紛解決為經(jīng)驗》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第3期，第113頁。而且“根據(jù)國內(nèi)外的經(jīng)驗，在離婚訴訟過程中，受虐婦女可能會遭受更大的家庭暴力”4李波陽、賈敏：《對家暴受虐婦女殺夫案件量刑的實證分析——以某省女子監(jiān)獄24起案例為樣本》，載《犯罪研究》2019年第5期，第62頁。2021年初的一起家庭暴力案件便是很好的例證，參見喻琰、梁舒奕：《湖北女子離婚調(diào)解期被丈夫砍死，鄰居稱曾接其遭家暴求助信息》，載澎湃網(wǎng)2021年1月15日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10805064。。因此，在涉家庭暴力離婚案件中，法院應(yīng)當堅持“零容忍”的立場，立足于《民法典》第1079條的規(guī)定，對于存在家庭暴力等離婚法定事由的，即便是初次起訴離婚，調(diào)解無效的，也應(yīng)準予離婚，不應(yīng)一味地提議受害方諒解施暴方的暴力行為，尤其要避免“久調(diào)不決”。同時，在必要調(diào)解過程中，法官應(yīng)當向受害方釋明其有申請人身安全保護令的權(quán)利，以便受害方在調(diào)解至離婚期間免受施暴方的再次暴力行為，避免暴力升級。

第三，借助《民法典》補足《反家庭暴力法》關(guān)于監(jiān)護人資格撤銷與恢復(fù)制度的規(guī)定缺失。當家庭監(jiān)護失靈時，國家公權(quán)力應(yīng)當及時介入，以更好地維護被監(jiān)護人的利益。《反家庭暴力法》在第三章“家庭暴力的處置”第21條中就監(jiān)護人實施家庭暴力時依法撤銷其監(jiān)護資格作出了規(guī)定。其中，對撤銷監(jiān)護的情形、請求權(quán)人的范圍均作出了較為明確的規(guī)定，但仍有需要解釋的空間。例如，除了明確列舉的人員和單位外，還包括哪些“有關(guān)人員或單位”是可以被“等”字所涵蓋的？“另行指定監(jiān)護人”又應(yīng)該堅持怎樣的原則？監(jiān)護人資格被撤銷后能否恢復(fù)以及何種情形下可以恢復(fù)？《反家庭暴力法》對此沒有涉及。由于《民法典》在總則編中采用專門章節(jié)的形式規(guī)定了監(jiān)護制度，在《民法通則》立法思路的基礎(chǔ)上進行了拓展、修改，構(gòu)建了較為完善的監(jiān)護體系，因此，對諸如上述問題的解釋應(yīng)當遵循《民法典》總則編對監(jiān)護制度的規(guī)定。例如，《反家庭暴力法》第21條中的“等有關(guān)人員或單位”可以借助《民法典》第36條進行解釋，具體包括學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。

第四，參酌《反家庭暴力法》人身安全保護令的適用經(jīng)驗理解《民法典》第997條人格權(quán)禁令制度。脫胎于《民事訴訟法》中行為保全制度的人身安全保護令制度，由于其既可以在訴訟程序中適用，也可以完全與訴訟程序脫離，同時不要求申請人此后須提起離婚等其他民事訴訟，亦無須申請人提供擔保，所以這一制度在很大程度上發(fā)揮了阻擋家庭暴力的“盾牌”和“防火墻”的功能?！罢强吹饺松戆踩Ｗo令程序的這種獨特之處，《民法典》第997條才以人身安全保護令程序為樣本，建立了適用范圍更廣、能夠為所有的人格權(quán)在急迫且必要的情形下提供高效便捷的預(yù)先保護的程序機制，即人格權(quán)禁令制度?！?程嘯：《論我國民法典中的人格權(quán)禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第142頁。因此，對《民法典》第997條人格權(quán)禁令制度的適用應(yīng)當參酌人身安全保護令制度的適用經(jīng)驗，將人格權(quán)禁令制度作為一種獨立的、無需通過訴訟判決程序就可以獲得的命令，申請人申請禁令后不負有提起訴訟的義務(wù)，從而為人格權(quán)保護提供一種更有效率的預(yù)防性保護措施。此外，被申請人對人格權(quán)禁令不服的，也可以比照《反家庭暴力法》第31條向法院申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止禁令的執(zhí)行。

第五，將家庭暴力情形作為《民法典》具體規(guī)范適用時的考量因素。一則，由于家庭暴力具有代際傳遞現(xiàn)象，所以法院在適用《民法典》第1084條時應(yīng)當將家庭暴力作為確認子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的重要考量因素。二則，《民法典》第1087條首次規(guī)定了離婚財產(chǎn)分割中照顧無過錯方權(quán)益的原則，對于家庭施暴方，法院可以酌定對其少分。