黃日涵?鄭學(xué)思

近幾年來，受歐美等發(fā)達國家貿(mào)易保護主義抬頭、經(jīng)濟全球化步伐放緩，以及新冠疫情肆虐的深度影響，中國企業(yè)對外直接投資的行為和規(guī)模開始縮減。特別是，美國對外資并購的國家安全審查逐漸成為中國企業(yè)赴美并購的重要阻礙，許多中國企業(yè)在美并購計劃被美國監(jiān)管審查部門阻止或自主撤回，尤其是在半導(dǎo)體、金融服務(wù)、應(yīng)用軟件以及互聯(lián)網(wǎng)等高新技術(shù)行業(yè)。拜登執(zhí)政一年多以來，美國對中國企業(yè)的安全審查表面上略有緩和，實際上仍保留了特朗普執(zhí)政時期的諸多核心要素，中國企業(yè)不能掉以輕心。

第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后，美國國會開始針對來自敵對國的投資制定一系列法案，不僅強制禁止了敵對國在美的所有貿(mào)易，還沒收了在美的絕大部分資產(chǎn)。1950年，為了進一步控制和擴大國防生產(chǎn)，美國國會通過了《國防生產(chǎn)法》，其中第721節(jié)規(guī)定，總統(tǒng)可以封禁可能危害美國國家安全的任何外資交易。該法部分章節(jié)延續(xù)至今，成為美國外資國家安全審查制度的基本法律。1974年，美國國會通過《外國投資研究法》，而后正式設(shè)立了美國外國投資委員會（CFIUS），負責監(jiān)管外國投資者在美國的投資行為。1988年，美國國會對1950年《國防生產(chǎn)法》第721節(jié)進行修正，通過了《?？松鹆_里奧修正案》。該法案賦予美國總統(tǒng)對外國在美并購?fù)顿Y等商業(yè)行為更充分的權(quán)力，并成為CFIUS進行外資國家安全審查的法律依據(jù)，意味著美國外資國家安全審查制度的確立。9.11事件后，美國政府更加重視能源、交通、港口和通信等核心技術(shù)領(lǐng)域的國家安全審查工作，這些領(lǐng)域的并購活動通常會被CFIUS重點審查。除了對關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)嵤O為嚴格的審查外，美國國會還對可能具有“威脅”的政治行為體所控制的公司在美投資行為進行針對性調(diào)查。

2007年，美國國會通過了《外國投資與國家安全法案》（FINSA）及其相關(guān)實施細則。該法案的出臺，意味著美國總統(tǒng)、CFIUS以及國會對外國投資的把控更加嚴格，美國對外資國家安全審查的權(quán)力呈現(xiàn)擴大的趨勢，逐漸帶有政治色彩。有鑒于此，美國國會對法案及其實施細則作出了一系列修改，對審查標準、審查程序進行清晰的說明，規(guī)范了監(jiān)管機制，形成CFIUS、總統(tǒng)、國會相互合作和監(jiān)督的三方形態(tài)，使得審查程序能夠在公開透明的形式下最大限度地保障國家安全，以減少政治權(quán)力的濫用。這也意味著美國外資國家安全審查制度逐漸趨于成熟。然而，美國外資國家安全審查的機制、主體及具體實施，仍具有較大的不確定性和主觀性，不少非美國聯(lián)盟國家的跨國企業(yè)在美投資風險不斷上升。

2018年，特朗普政府簽署了《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）。FIRRMA的出臺，使得CFIUS的審查流程更加現(xiàn)代化。FIRRMA擴大了CFIUS的審查范圍，只要交易涉及制造業(yè)所有生產(chǎn)環(huán)節(jié)的美國關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等行業(yè)，無論外資是否取得該企業(yè)的實際控制權(quán)，都必須接受審查。同時，F(xiàn)IRRMA進一步優(yōu)化了審查流程，將CFIUS的審查期限延長，通過簡化備案流程使得審查過程更高效。在工作人員方面，F(xiàn)IRRMA賦予CFIUS享有特殊招聘人才的權(quán)力，簡化的招聘流程讓CFIUS擁有各種專業(yè)背景的人才。此外，F(xiàn)IRRMA還強化了CFIUS的執(zhí)法手段，允許其擁有一定的處理權(quán)，將審查重點放在外國企業(yè)背景（有無政府背景），并在被并購企業(yè)的性質(zhì)上新增關(guān)于強制申報的規(guī)定，要求外國政府持有的企業(yè)對美進行非控制性投資時，必須進行強制申報以接受國家安全審查。在后續(xù)的提案中，強制申報的范圍進一步擴大。FIRRMA的出臺為各審查部門提供了更加豐富的法律依據(jù)，也意味著美國外資國家安全審查制度走向成熟。

2021年6月9日，美國總統(tǒng)拜登撤銷了特朗普政府對字節(jié)跳動公司社交媒體應(yīng)用TikTok和微信的禁令。圖為字節(jié)跳動公司的北京總部。

拜登政府上臺以后，保留特朗普時期外資審查的諸多核心要素，外資安全審查甚至有擴大審查范圍的趨勢。具體而言，拜登政府的外資國家安全審查路徑主要包括以下方面。

其一，美國國會正在不斷修訂FIRRMA，漫長的審查周期成為外國企業(yè)難以承受之重。美國國會不斷完善審查程序和申報機制，在審查工作中重點考察企業(yè)的股東背景，將依據(jù)“受管轄交易”概念來判斷該企業(yè)的投資活動是否會威脅到美國國家安全。為保證CFIUS對交易審查的全面性，新修訂的FIRRMA還延長了審查時間，這在企業(yè)追求資金高周轉(zhuǎn)率的當下無疑十分考驗企業(yè)對并購項目的信心和決心，很多企業(yè)可能由于熬不過漫長的審查周期，在巨大的資金與輿論壓力下主動放棄并購，撤銷審查申請。

其二，拜登政府還設(shè)立“特別關(guān)注國”名單，重點聚焦中國企業(yè)，尤其是關(guān)系到敏感技術(shù)和重點行業(yè)的交易。雖然拜登政府上臺后撤銷了特朗普政府針對中國字節(jié)跳動、騰訊等公司發(fā)布的行政禁令，強調(diào)審查程序的規(guī)范性與公平性，但仍將中國企業(yè)作為關(guān)注重點，中國企業(yè)赴美投資的機遇總體是在減少。未來，美國外資安全審查范圍還會不斷擴大，包括涉及公民隱私數(shù)據(jù)、軍工、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、能源、醫(yī)藥生物、通信技術(shù)、食品加工以及金融等領(lǐng)域的投資都是外資審查重點。

鑒于美國不斷加大對外資的安全審查力度，中國企業(yè)赴美投資時應(yīng)提前做好準備，以提高通過審查的概率。

在預(yù)防審查風險方面，中國跨國企業(yè)應(yīng)盡量規(guī)避一些審查風險較大的行業(yè)。對于觸及美國外資審查重點范圍的并購?fù)顿Y行為，尤其涉及國防、網(wǎng)絡(luò)信息安全、關(guān)鍵技術(shù)等領(lǐng)域的并購?fù)顿Y，要做好科學(xué)、充分的風險評估。中國跨國企業(yè)還可以選擇與當?shù)仄髽I(yè)或投資者合作，共同開展某個項目，組成合資企業(yè)，以此降低政治風險。

在應(yīng)對審查風險方面，中國企業(yè)如果未能通過安全審查，應(yīng)積極主動與美國政府溝通并尋求解決辦法，正常情況下，可以通過簽署減緩協(xié)議來達成交易。減緩協(xié)議的內(nèi)容主要包括：在保證中國企業(yè)掌握絕對控制權(quán)的情況下，向美國本土企業(yè)出售部分股權(quán)，并使其擁有重大事項投票權(quán);企業(yè)管理層應(yīng)盡量吸收部分美國公民，減少溝通障礙;將交易涉及的關(guān)鍵技術(shù)、信息設(shè)備剝離出來。若溝通無果，美國政府對中國企業(yè)下達投資禁令，中國企業(yè)還可以通過法律途徑提起訴訟，爭取暫緩禁令執(zhí)行的時間，以尋求更有效的解決方式。