張香蓮

摘 要：法律保留原則限定犯罪與刑罰只能由全國人民代表大會(huì)立法規(guī)定。隨著行政犯數(shù)量越來越多，行政不法行為在何種程度構(gòu)成刑事不法行為將是未來司法實(shí)務(wù)的一大重點(diǎn)。在分析涉及非法經(jīng)營行為的刑事案件時(shí)，需要格外注意法律保留原則，運(yùn)用犯罪構(gòu)成四要件體系全面分析違法行為是否構(gòu)成犯罪，才能夠得到合乎法律邏輯和公平正義的案件結(jié)果。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營燃?xì)?非法經(jīng)營;法律保留原則;刑事不法

中圖分類號(hào)：D924.33? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1673-291X（2022）16-0146-03

引言

我國《立法法》為了限制公權(quán)力、維護(hù)法律權(quán)威、保護(hù)人權(quán)不受侵犯，在第8條和第9條體現(xiàn)了絕對(duì)法律保留原則。法條規(guī)定有關(guān)犯罪與刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利和人身自由權(quán)利的剝奪、國家基本司法制度等事項(xiàng)只能由全國人民代表大會(huì)決定。但從目前各部門的立法數(shù)量上看，由我國行政機(jī)關(guān)通過的法律比由全國人民代表大會(huì)通過的法要多得多，中央的立法頻率也總是低于地方的立法活動(dòng)。刑法屬于維護(hù)社會(huì)秩序的守門員，刑罰作為最為嚴(yán)厲的處罰措施，內(nèi)容往往是對(duì)人身自由的限制或者生命的剝奪，因而適用刑罰需要慎之又慎。

近幾十年來，我國經(jīng)濟(jì)犯罪案件大幅度增加，其中關(guān)于非法經(jīng)營的案件占了很大的比重。原因在于，非法經(jīng)營罪條文采取特殊的空白罪狀結(jié)合兜底條款的方式。隨著立法解釋和刑法解釋的不斷擴(kuò)張，使得非法經(jīng)營罪的“口袋”里囊括了越來越多的案件，原因在于空白罪狀和兜底條款的天然籠統(tǒng)性，加上司法工作者過于依賴行政前置法，實(shí)務(wù)中對(duì)非法經(jīng)營相關(guān)案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，利用自由裁量權(quán)，一味強(qiáng)調(diào)入罪的目的從而模糊了罪與非罪的界限。為了限制非法經(jīng)營罪擴(kuò)張的趨勢，做到準(zhǔn)確司法，維護(hù)刑法權(quán)威，必須深度解析法律保留原則，遵循罪刑法定原則的指導(dǎo)，推進(jìn)刑法理論與司法實(shí)踐相協(xié)調(diào)。

一、案例基礎(chǔ)情況

2017年3月，某縣市管局的執(zhí)法人員在對(duì)某民生液化燃?xì)庹狙膊闀r(shí)發(fā)現(xiàn)，該液化燃?xì)庹疚唇?jīng)申報(bào)，擅自拆除原有設(shè)備，變更充裝臺(tái)環(huán)境和啟用新系統(tǒng)設(shè)備進(jìn)行液化燃?xì)獾某溲b活動(dòng)，認(rèn)為這屬于無證充裝行為已違反《特種設(shè)備安全法》。此后，市監(jiān)局責(zé)令該燃?xì)庹玖⒓凑牟?dòng)立案調(diào)查。7月份，某縣市管局對(duì)燃?xì)庹咀龀隽诵姓幜P。該燃?xì)庹镜姆ㄈ舜鞟某以及員工等人因涉嫌非法經(jīng)營現(xiàn)已被某縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)刑事拘留?，F(xiàn)從行政犯學(xué)說展示與分析、細(xì)化犯罪構(gòu)成要件兩方面，對(duì)該案進(jìn)行分析。

二、學(xué)說展示與分析

我國刑事立法結(jié)構(gòu)采取的是單一立法模式，在涉及關(guān)于引用空白罪狀書寫罪名時(shí)，在實(shí)務(wù)刑罰適用上會(huì)過度依賴其他法律或者司法解釋對(duì)罪狀內(nèi)容的規(guī)定，這給司法實(shí)務(wù)部門帶來了兩個(gè)不好的影響：一是機(jī)械適用法律規(guī)范，不對(duì)行為人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪進(jìn)行細(xì)致分析;二是社會(huì)公眾對(duì)案件的普遍規(guī)范意識(shí)與案件判決結(jié)果迥異，給公眾對(duì)司法權(quán)威的信賴帶來了考驗(yàn)。關(guān)于行政犯違法性判斷的學(xué)說，主要存在以下三種。

（一）質(zhì)的差異論

支持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為行政違法與刑事違法兩個(gè)概念之間存在本質(zhì)上的界限。同時(shí)由于兩者之間存在質(zhì)的差異，“量”上存在的任何差異顯得就不那么具有可比較性了?！百|(zhì)”上究竟具體存在何種差異理論擁有多種學(xué)說進(jìn)行探討，此處不再花費(fèi)另外的篇幅進(jìn)行贅述[1]。劃定刑事不法和行政違法之間的區(qū)別時(shí)采用“質(zhì)的差異論”是說得通的，但在分析具體罪名時(shí)也有不科學(xué)不合理的地方，在比較內(nèi)幕交易違法行為和內(nèi)幕交易罪兩個(gè)概念之間的區(qū)別時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)在于這兩個(gè)概念下，被侵犯的客體都包含證券市場秩序，但是“內(nèi)幕交易違法行為”的主客體為行政管理秩序，比較內(nèi)幕交易罪的次客體而言，僅為廣大金融貿(mào)易參加者的公平知情權(quán)。從上述描述中，不難發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)罪名之間的區(qū)別表述很繞，并且找不到這兩個(gè)概念之間的質(zhì)的區(qū)別，反而會(huì)讓司法適用者陷入迷茫。認(rèn)為行政違法與刑事違法兩者之間只存在“質(zhì)”的差異，不存在“量”的區(qū)別，在細(xì)化某些罪名時(shí)將不再具有合理性。

（二）量的差異論

對(duì)行為的否定評(píng)價(jià)程度才是衡量刑事不法與行政不法之間最大的標(biāo)準(zhǔn)。與行政違法行為相比，刑事違法行為具有更高的法律否定評(píng)價(jià)性和法益侵害性，即社會(huì)危害性。這一學(xué)說在通過對(duì)行政違法行為進(jìn)行分析時(shí)認(rèn)識(shí)到只有少數(shù)行政違法行為與刑事違法行為之間存在“質(zhì)”的差異。行政處罰中包含對(duì)盜竊的處罰，盜竊罪也對(duì)盜竊行為進(jìn)行處罰，且刑法法條第264條規(guī)定多次盜竊（即在兩年內(nèi)盜竊3次以上的）也屬于盜竊罪的其他行為方式。在這里的多次盜竊并不要求每一次盜竊行為都構(gòu)成盜竊罪，透露出行政違法行為和刑事不法行為存在“量”的差異。對(duì)于倒賣車票、船票罪來說，它的行為方式和倒賣車票、船票違法行為也只是存在“量”的差異。

然而，“量的差異論”在闡釋部分犯罪的犯罪行為時(shí)也存在不能合理說明之處。在《刑法修正案（八）》出來之前，如果銷售假藥違法行為人銷售的是不能使不特定多數(shù)人受到人身損害的假藥，那么他不能構(gòu)成銷售假藥罪。只是后來刑法修改，加大對(duì)此罪的打擊力度，將此罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)定性從具體危險(xiǎn)犯改成了抽象危險(xiǎn)犯，只要行為人實(shí)施了銷售假藥的行為，就能夠構(gòu)成本罪。

（三）質(zhì)量差異論

根據(jù)上述分析可以得知，無論引用哪種學(xué)說都不能得到合理的解釋。大道在于中庸，因而有學(xué)者提出了“質(zhì)量差異論”。孫國祥教授認(rèn)為對(duì)行政違法行為進(jìn)行判斷不需要同時(shí)考慮“質(zhì)”和“量”，而是應(yīng)該分析該違法行為是否損害了受法律保護(hù)的核心利益[2]?？梢?，該學(xué)說不是站在一條圓木的兩端去尋找一個(gè)極其極端的答案，而是講究具體問題具體分析，希望在寬緩定性范圍中尋找到一個(gè)合理的解釋。

具體而言，在對(duì)行政違法行為進(jìn)行違法性判斷中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對(duì)依附于行政機(jī)關(guān)立法的片面引導(dǎo)，拒絕固化的行政犯入刑的思維方式，而是應(yīng)該立足于分析行政犯的構(gòu)成要件，堅(jiān)持維護(hù)刑法的獨(dú)立性?！百|(zhì)的差異論”要求司法者在分析行政違法與刑事違法的區(qū)別時(shí)，應(yīng)該明確區(qū)分該行為侵害的客體是刑法保護(hù)法益還是行政管理秩序。

三、影響非法經(jīng)營行為定罪的因素

自然犯與法定犯的區(qū)別按理來說并不是固定不變的，一些法定犯的性質(zhì)可能因?yàn)殡S著時(shí)間的推移或者國家政策的變化轉(zhuǎn)變成自然犯，而一些自然犯會(huì)由于社會(huì)價(jià)值觀念的變動(dòng)而轉(zhuǎn)變成法定犯[3]。

王力軍案和趙春華案都已蓋棺定論，也得到了較好的社會(huì)效果。這些案件最初的審判結(jié)果并不都符合公民的樸素正義觀，但是好在最高人民法院能夠在法定時(shí)間內(nèi)撥正天平的指針。但是遲來的正義究竟是不是正義[4]？能夠?yàn)樵┘馘e(cuò)案進(jìn)行平反是法治的進(jìn)步，但是被錯(cuò)判耽擱的自由以及貶損的名譽(yù)該怎么計(jì)算呢？金錢并不能撫慰一切傷痛。如今對(duì)非法經(jīng)營行為進(jìn)行論述是從實(shí)體法的角度去避免錯(cuò)案的發(fā)生，從案件進(jìn)入性質(zhì)認(rèn)定時(shí)就要進(jìn)行嚴(yán)格的涵攝，期待通過第一輪涵攝去運(yùn)用刑事規(guī)范對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)刑法第225條可知，構(gòu)成該罪需要滿足犯罪構(gòu)成四要素，將從以下幾個(gè)方面分析A某經(jīng)營燃?xì)獍浮?/p>

（一）國家規(guī)定

非法經(jīng)營并不是一個(gè)具體的法律術(shù)語，它散見于各類行政法律規(guī)范中。非法經(jīng)營罪的入罪要件是行為應(yīng)當(dāng)違反國家管理規(guī)定，刑法中的“國家管理規(guī)定”是指狹義的法律，即全國人民代表大會(huì)通過的法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院作出的行政措施、決定或命令中具有刑事罰則性內(nèi)容的規(guī)定。但是同時(shí)，根據(jù)法律保留原則和我國《立法法》第8條的規(guī)定，得知“犯罪和刑罰”等事項(xiàng)屬于國務(wù)院立法權(quán)限之外。同時(shí)，嚴(yán)格限制國務(wù)院將被授予的權(quán)力二次轉(zhuǎn)授給其他部門進(jìn)行立法活動(dòng)。

然而在司法實(shí)踐中，卻存在著大量僅因行為人違反部門規(guī)章就被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪而被定罪處罰，如無證經(jīng)營液化氣燃?xì)夂退阶载溬u煙花爆竹的行為。由此可知，如果國家法律、法規(guī)等未對(duì)某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的，該經(jīng)營行為不得被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為?！渡虾Ｊ懈呒?jí)人民法院刑事審判庭、上海市人民檢察院公訴處關(guān)于印發(fā)〈刑事法律適用問題解答〉的通知》第3條體現(xiàn)了若行為人的行為僅有行政禁止性規(guī)定這一點(diǎn)是不夠被定性為非法經(jīng)營罪的。

（二）非法經(jīng)營罪客體

根據(jù)法律規(guī)定可知，非法經(jīng)營罪侵犯的直接法益是市場秩序，我國為了保證限制買賣物品和進(jìn)出口物品市場的穩(wěn)定，對(duì)某些特殊物品實(shí)行的經(jīng)營許可制度。犯罪客體從本質(zhì)上來說是社會(huì)關(guān)系，是某一犯罪行為直接侵害的特殊法益，市場管理活動(dòng)并不能簡單概括為該罪的客體[5]。理論界對(duì)非法經(jīng)營罪客體的看法可以分為兩大類，分別是單一客體說和復(fù)雜客體說。筆者傾向于認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理制度和市場管理秩序都是非法經(jīng)營罪的客體。從非法經(jīng)營罪的犯罪對(duì)象看，該罪的犯罪對(duì)象可概括為下列幾種類型：法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專買物品或者其他限制買賣物品;進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件;外匯;出版物;證券、期貨及保險(xiǎn)業(yè)務(wù);其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為所指的對(duì)象。

從本案中我們可以得知A某經(jīng)營的瓶裝液化燃?xì)獠⒉荒軌蛟诜芍姓业胶侠淼姆蓷l文，將其定性為專營或者專賣物品。反而在2016年國務(wù)院修訂的《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》中，發(fā)現(xiàn)了規(guī)定燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容。法律保留原則將犯罪與刑罰的內(nèi)容定義為絕對(duì)法律保留事項(xiàng)。由于瓶裝液化燃?xì)獠粚儆趯I專賣物，則不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對(duì)象，從這方面也能說明其經(jīng)營行為并沒有達(dá)到入罪條件。為了市場秩序和國家安全等方面的考慮，我國絕大多數(shù)的經(jīng)營行為與部分商品的買賣均需要得到行政許可，甚至有些物品根本不能夠進(jìn)行買賣交換。但是，某個(gè)經(jīng)營活動(dòng)需要行政許可前置并不代表著該經(jīng)營活動(dòng)下的經(jīng)營對(duì)象屬于專營專賣物品。根據(jù)法律規(guī)定，煙草和食鹽需要進(jìn)行專營管理，但在目前的法律法規(guī)中，并沒有找到其他需要進(jìn)行專營專賣管理的物品。因此，“液化燃?xì)狻辈粚儆谛枰獙I專賣的物品，也不屬于限制買賣物品，更不能夠成為此罪的犯罪對(duì)象。

（三）其他行為的限定

由于“情節(jié)嚴(yán)重”是一個(gè)含義豐富的概括性名詞，加上非法經(jīng)營罪屬于貪利犯罪的一種，它的社會(huì)危害性程度主要體現(xiàn)在犯罪數(shù)額的大小。行政犯以違反行政法律規(guī)范為入罪前提，因此當(dāng)區(qū)分行政犯罪行為與一般的行政違反行為時(shí)，需要考慮行為人行為帶來的后果。絕大多數(shù)行政犯罪包括數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果等特定名詞，所以使得結(jié)果要素幾乎成為行政犯罪的必不可少的要件。在“富樂假藥案”中，我們得知銀杏酸是公認(rèn)的潛在致敏物質(zhì)，沒有通過合格程序提取的銀杏酸是具有人身危險(xiǎn)性的。那么生產(chǎn)該類假藥的行為，已經(jīng)存在造成不特定人群的人身損害的抽象危險(xiǎn)，也符合對(duì)國家管理秩序的違反，理應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情節(jié)嚴(yán)重條件，可是該公司最后卻逃離了刑法處罰，僅僅被處以行政處罰。

但是，犯罪數(shù)額的大小只是認(rèn)定行為人行為造成的后果嚴(yán)重程度標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)方面，我們還需要考慮其他因素：行為人的行為是否嚴(yán)重引起了市場秩序的混亂[5]。從王力軍案我們可以得知，王力軍非法收購玉米的行為雖然違反了《糧食流通管理?xiàng)l例》，但他的行為并沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，并沒有給市場管理秩序帶來混亂，所以最后能夠被改判為無罪。

所以，A某的行為根本不屬于《刑法》第225條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對(duì)第四項(xiàng)的解釋應(yīng)當(dāng)依據(jù)同類解釋規(guī)則來解釋，即理應(yīng)被納入第四項(xiàng)的行為在程度上應(yīng)當(dāng)與前三項(xiàng)具有相當(dāng)性。A某等人的經(jīng)營行為屬于無證經(jīng)營，雖然違反了國家相關(guān)經(jīng)營許可規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的嚴(yán)重程度，據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息可知，A某的液化燃?xì)庹緝r(jià)格公道，根本不具備與刑法第225條非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰的必要性，因而不該被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

結(jié)語

在分析影響非法經(jīng)營行為定罪的要素時(shí)并沒有提到主觀方面即違法性認(rèn)識(shí)問題，此類犯罪人常常懷著較小的主觀惡性，也不具有很大的人身危險(xiǎn)性。相反的是，很多被判定為非法經(jīng)營罪的“犯罪人”甚至沒有認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的，違反了哪部法律。原因在于行政法規(guī)時(shí)常更新變動(dòng)，具有不穩(wěn)定性，犯罪人往往是普通公民而不是專門的行政法學(xué)者，對(duì)于行政法規(guī)的變動(dòng)并不能夠清晰了解。比如近年來飽受爭議的王力軍案和趙春華案，都體現(xiàn)了行為人對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的無知。以王力軍案為例，行為人無證收購玉米的行為的確違反了國務(wù)院當(dāng)時(shí)出臺(tái)的《條例》，但并不能就此認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我們不能夠?qū)H違反糧食流通管理秩序的行為認(rèn)定為行為侵害了非法經(jīng)營罪的直接法益。何況，行政法和刑法的立法根本目的并不相同。

關(guān)于非法經(jīng)營罪的案件不可避免都包含行政違法行為，而對(duì)空白罪狀的解釋往往需要查詢其他法律來尋找依據(jù)。再加上非法經(jīng)營罪法條中的“違法國家規(guī)定”卻具有高度概括性，常常讓司法工作者將行政不法與刑事不法之間的區(qū)別局限在“量的差異”上，針對(duì)這一明顯的漏洞，我們需要轉(zhuǎn)變思維方式，明確罪刑法定原則在刑事司法中的核心地位，明白刑法不能包羅萬象，它只是一部尋求其他解決途徑都無法解決問題的最后選擇。另外，司法公平公正也需要司法人員擁有較高的法律素質(zhì)來保證司法公平公正和法律的有效實(shí)施。因此，在司法實(shí)踐中，我們需要限制非法經(jīng)營罪的“口袋化”傾向，對(duì)行政不法和刑事不法之間的本質(zhì)區(qū)別進(jìn)行放大觀察，對(duì)犯罪構(gòu)成要素要堅(jiān)持進(jìn)行刑法判斷，以此來完善對(duì)非法經(jīng)營罪的約束機(jī)制。

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