李昊珉

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

一、概述

狹義無權代理人對善意相對人的責任的立法表述從《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第六十六條、《中華人民共和國合同法》第四十八條,到《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一百七十一條,經(jīng)歷了一個由模糊到清晰、抽象到具體的過程。《民法通則》第六十六條規(guī)定“未經(jīng)追認的行為,由行為人承擔民事責任”,但對承擔何種民事責任并未詳細規(guī)定,引起了理論界的爭議，以及在司法適用過程中的混亂?！睹穹ǖ洹返谝话倨呤粭l則在此基礎上將民事責任分為“履行債務”和“損害賠償”兩種,并賦予善意相對人選擇權?！睹穹ǖ洹烦雠_前,理論界對該問題的討論集中于無權代理人承擔何種民事責任;之后則更多討論這一責任的性質、責任承擔方式，以及損害賠償?shù)姆秶葐栴}。

狹義無權代理人對善意相對人的責任之性質,學界主要有六種觀點:侵權責任說、合同責任說、締約過失責任說、默示擔保說、法定特別責任說和復合責任說?！吨腥A人民共共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)明確了具體的責任承擔方式,此后堅持法定特別責任說及復合責任說的觀點相對更多。堅持法定特別責任說的學者認為,法定特別責任說是德日民法通說,代理人聲明自己具有代理權是承擔責任的基礎。這種理論既能夠解釋無權代理責任不以過錯為要件,也能解釋當事人之間沒有合同關系的問題[1];持復合責任說的學者則認為法定特別責任的設定會突破現(xiàn)行法體系,應當盡可能在現(xiàn)行法體系內認定狹義無權代理責任的性質[2]。復合責任說大多將債務履行責任和行為人無過錯時依法應承擔的責任認定為法定特別責任,存在過錯時的責任則定性為侵權責任[2]或締約過失責任[3]。

《民法總則》出臺后,有學者認為第三款存在隱蔽瑕疵,主要依據(jù)是《德國民法典》第一百七十九條第二款①的規(guī)定。該觀點對《民法典》第一百七十一條第三款進行了文義解釋,認為相對人做出不同的選擇將導致其接受的救濟產(chǎn)生實質性的差異,實屬不公;而且無論無權代理人的主觀狀態(tài)如何均承擔同樣的責任過于苛刻,應當按照《德國民法典》第一百七十九條進行后續(xù)的立法工作[4-5]。此后,多數(shù)學者對第三款的討論主要圍繞或者基于“第三款是否存在隱蔽瑕疵”這一爭議點,對條文的文義進行不同的解釋。學者在論證這一問題的時候多采取 “責任性質+是否應當根據(jù)行為人的過錯情況劃分不同的責任類型+賠償責任的范圍+學理解釋或立法建議”的論證結構，但從解釋論的角度出發(fā),一項法律制度的性質建立在法律條文本身所展現(xiàn)出的制度特征的基礎之上,由責任性質到責任內容的邏輯結構存在倒果為因的嫌疑。故本文首先探討《民法典》第一百七十一條第三款體現(xiàn)出的責任的形式、主觀要件等內容,進而據(jù)此認定責任的性質。各類理論觀點詳見表1。

表1 現(xiàn)有理論觀點分類概述表

二、損害賠償?shù)姆秶?/h2>

(一)固有利益損失應納入賠償范圍

1.理論界對損害賠償范圍的觀點

關于損害賠償?shù)姆秶?《民法典》第一百七十一條規(guī)定:“……但是,賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益”。學界通說認為被代理人追認時相對人所能獲得的利益為履行利益[11]。學界對但書的理解及態(tài)度主要有以下幾種觀點:(1)信賴利益通常不超過履行利益,但書表明損害賠償?shù)姆秶鸀樾刨嚴鎿p失[8]。(2)但書將賠償范圍限定為信賴利益損失,對善意相對人保護不充分,應當刪掉范圍限制,將損害賠償?shù)姆秶鷶U張為履行利益,從而充分保護善意相對人,減輕表見代理制度的適用壓力[6]。(3)但書表明損害賠償?shù)姆秶鸀樾刨嚴鎿p失,在善意相對人有選擇權的情況下,債務履行責任與損害賠償責任不對等,應按照《德國民法典》第一百七十九條的立法模式進行法律修改[4-5]。(4)但書的范圍限制并不是將損害賠償定性為信賴利益賠償,而是考慮到善意相對人不能獲得比有權代理情形下的更為優(yōu)勢的地位。善意相對人可以主張信賴利益,因為舉證更為方便[12]。

2.無權代理侵犯固有利益的可能性

學者對損害賠償范圍的討論之所以限于信賴利益還是履行利益,歸根到底是為了使相對人恢復到利益未受損時的情形；而在債法領域,還有一項利益可能受損,即固有利益。我國學者大多把固有利益和履行利益、信賴利益并列,作為債法保護的利益的三種類型[13]。因此在考慮恢復善意相對人享有的債的利益的情況下,應當一并考慮固有利益損失的賠償問題。試舉一例說明考慮固有利益的必要性：水果店店員臨時外出,旁邊打印店店員在幫忙時誤將待處理的瑕疵水果賣給顧客。顧客食用后腹瀉不止,要求水果店承擔責任,水果店店員聲稱打印店店員為無權代理并拒絕追認。

3.固有利益受損引致責任競合

違約行為造成固有利益損失,將導致違約責任和侵權責任的競合；而在無權代理訂立的合同沒有被追認的情形下,不存在違約的問題,但可能導致無權代理責任和侵權責任的競合。上述案例中,打印店店員實施了訂立合同和交付標的物兩個行為,其中導致顧客健康權受損的是交付標的物的行為,該行為可以產(chǎn)生侵權責任無疑。與此同時,締約和履行任一行為都能單獨成立無權代理,但在締約并履行的情況下,兩項無權代理責任一般不得并行主張。

締約行為可以適用代理制度并無疑問。通說認為代理的適用范圍限于民事法律行為,但一些與合同相關的準民事法律行為、事實行為和程序行為,如要約邀請、訂約時樣品的交付和受領、辦理合同公證等,也允許代理[14]。債務履行行為的性質在理論界存在爭議,但無論將其認定為法律行為、準法律行為還是事實行為,都不影響其可以成為無權代理制度的適用對象,司法實踐中亦有判決持相同觀點。例如，在杭州揚瑞房地產(chǎn)營銷有限公司、章安華房屋買賣合同糾紛案中,房產(chǎn)中介在未經(jīng)出賣方授權的前提下,代為收取買受方支付的購房款,買受方起訴請求按照無權代理責任由房產(chǎn)中介返還相應款項及資金占用損失,得到了法院的支持(1)詳見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終6119號民事判決書。?？梢?在水果店案件中,打印店店員無權代為履約的行為也可成立無權代理。但考慮到無權代為締約的行為與無權代為履約的行為之間存在法律上和事實上的牽連性,如果據(jù)此認為善意相對人可以主張兩項獨立的無權代理責任,可能會導致相對人就部分損失獲得重復賠償?shù)牟缓侠砗蠊?故不宜認為存在兩項獨立的請求權。在這一基礎上,違反義務的行為(依合同交付水果并造成顧客人身損害的行為)既符合狹義無權代理責任的構成要件,又符合侵權責任的構成要件,且兩項責任在后果上并不相同,符合民事責任競合的特征[15]。

4.責任競合的效果——賠償固有利益損失

對于狹義無權代理責任和侵權責任競合的效果,可以參照違約責任與侵權責任競合的相關理論。通說認為我國《民法典》第一百八十六條(2)《民法典》第一百八十六條規(guī)定:“因當事人一方的違約行為,損害對方人身權益、財產(chǎn)權益的,受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任?！辈捎谜埱髾嘧杂筛偤险f[16]。至于固有利益能否納入到違約損害賠償?shù)姆秶鷥?在理論上尚存在爭議。有觀點認為應當將固有利益受侵害后對受害人的損害賠償救濟交由侵權責任法處理[13];相反觀點認為在合同法領域,違約方的行為可能構成過錯責任時,他所應賠償?shù)?系守約方人身或物權所受的一切損害,此類賠償可能遠逾履行合同所產(chǎn)生的利益,賠償時不以履行利益為界限[17]。筆者認為,保護義務更接近合同法上的義務?！八从诋斒氯说淖栽附佑|以及自愿向對方開放其權益領域,其首要功能是排除了自甘冒險規(guī)則的適用:當事人并非因其接觸危險是自愿的,就導致其固有利益不受保護。其必要性則源于社會生活經(jīng)驗……在這些過程中,當事人不得不使自己的權益受對方的行為、對方控制的他人行為與危險物的支配,其自我保護的能力可能因信賴或因進入自己無法支配的領域而減弱,當事人自我保護能力平等的假設就被破壞。”[16]由于合同法上保護義務的存在,固有利益不納入違約損害賠償?shù)姆秶惺Ш侠硇?。還有學者進一步主張摒棄附隨義務這一概念,將合同義務劃分為給付義務和保護義務,以“保護義務”保護當事人的固有利益不受侵害[18]。故在違約責任和侵權責任競合的情形下,未違約方可以請求違約方承擔違約責任,此時違約損害賠償?shù)姆秶赡馨ㄍ暾穆男欣婧凸逃欣?。根?jù)《民法典》第五百八十四條(3)《民法典》第五百八十四條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益;但是,不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失?！?此時兩者的加和應受到可預見規(guī)則的限制。即使認為固有利益應當由侵權責任法處理,考慮到在加害給付等情形中,基于受損權益,即人身或財產(chǎn)固有利益或金錢利益在性質上的同一性,無論依據(jù)何種性質的訴由或責任,法官都應采納統(tǒng)一的可預見性之判斷標準[19-20]。

參照違約責任與侵權責任競合的法律效果,在無權代理行為侵犯固有利益的情況下,狹義無權代理人對善意第三人的賠償沒有理由不包括固有利益損失,因其行為除了違背善意相對人對合同正常履行的信賴及侵害相對人的固有利益之外,還貢獻了使得合同無效的原因力,其承擔的責任沒有理由比合同有效時的違約方更輕。

學界有觀點認為,締約過失責任的損害賠償范圍取決于加害人違反義務的樣態(tài)。當加害人違反保護義務,構成對受害人固有利益的損害時,加害人也應予以賠償,此時一般不以履行利益為界[15，21]。筆者認同這一觀點。通說認為《民法典》第五百零一條(4)《民法典》第五百零一條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應當保密的信息,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當?shù)厥褂?泄露、不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密或者信息,造成對方損失的,應當承擔賠償責任?！睘榈谖灏贄l(5)《民法典》第五百條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,造成對方損失的,應當承擔賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠信原則的行為?！钡奶貏e規(guī)定。然將《民法典》第五百零一條作為第五百條的特別法,可能對第五百條的解釋產(chǎn)生某種影響。因《民法典》第五百零一條的法律后果包含了對固有利益(商業(yè)秘密)的賠償,若不認為《民法典》第五百條是對《民法典》第五百零一條的偏離,則此解釋也可以適用于對《民法典》第五百條的解釋[22]。與之對應,締約過程中保護義務的認定在司法實踐中亦不鮮見。例如，在中建二局裝飾工程有限公司、滿洲里萬達百貨有限公司與張潔、中建二局建筑工程有限公司、上海三菱電梯有限公司、滿洲里萬達廣場有限公司違反安全保障義務責任糾紛案中,法官認為在準備或磋商的過程中,被告百貨公司有義務保護原告張某的人身安全(6)詳見內蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市中級人民法院(2015)呼民終字第400號民事判決書。。締約過失責任之所以經(jīng)常被用來解釋無權代理責任的性質,原因在于《民法典》第一百五十七條與無權代理責任形式上的相似性[2]。無權代理責任的損害賠償中如不包含固有利益損失,則相對于締約過失責任難以實現(xiàn)相對人利益的充分保護。

(二)《民法典》第一百七十一條第三款但書的擴張解釋

縱觀《民法典》的相關條文,除規(guī)定了違約責任之外,亦通過《民法典》第一百八十六條對違約責任與侵權責任的競合做了特別規(guī)定;而在無權代理領域尚無責任競合之規(guī)范。根據(jù)學界觀點,《民法典》第五百八十四條規(guī)定的違約損害賠償不僅包括履行利益,還可能包括固有利益[18]。筆者認為,有必要參照理論界對違約損害賠償范圍的觀點,將固有利益解釋到無權代理責任中“損害賠償”的范圍內,以實現(xiàn)體系的完整性和協(xié)調性?！睹穹ǖ洹返谖灏贄l作為締約過失責任的一般條款能夠通過解釋容納固有利益損失的賠償,一定程度上也印證了此種方式在不突破現(xiàn)行法體系前提下的可操作性。

1.擴張解釋未突破文義框架

與《民法典》第五百條的表述不同,第一百七十一條對損害賠償施加了“不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益”這一限定。多數(shù)學者將其理解為履行利益的限制，但在責任競合的情況下,履行利益很可能無法囊括全部固有利益損失。為此,應對但書進行擴張解釋,而這一點可以通過文義解釋實現(xiàn)。

理論界對損失有不同的分類,其中較為常見的分類為積極損失和可得利益損失(或稱消極損失)。積極損失指現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費用的支出;相對的,可得利益損失指本應得到的利益因違約而沒有得到所對應的損失[7]。臺灣學者曾世雄將損害賠償?shù)姆秶譃榉e極利益和消極利益。他認為積極利益又稱為履行利益,指債權人就合同履行所擁有的利益;消極利益又稱為信賴利益,是指在法律行為無效或者被撤銷的情形下,因相對人信賴合同有效而蒙受的不利益[23]。反對觀點認為積極利益與履行利益、消極利益與信賴利益的內涵和外延并不統(tǒng)一,積極利益與消極利益分別應指代可得利益和積極損失[24]。筆者更認同后一種觀點。履行利益、信賴利益可能同時包括可得利益損失和積極損失,而固有利益損失作為未違約方蒙受的現(xiàn)實的財產(chǎn)損失,通常僅涉及積極損失的范疇。在違約損害賠償可以囊括固有利益損失的前提下,將其歸于合同法意義上的消極利益并無不可。“被代理人追認時相對人所能獲得的利益”在文義上不囿于積極利益。為使善意相對人恢復到債務被正常履行所具備的狀態(tài),應將作為消極利益的固有利益損失納入其中。

從追認的效果來講,在無權代理行為侵犯固有利益的情況下,被代理人如果一并追認無權代為締約的行為和無權代為履約的行為,則其除需要履行合同義務之外還要承擔違反保護義務的違約責任,善意相對人可由此獲得履行利益，以及固有利益損失的賠償。

2.擴張解釋契合制度協(xié)調的要求

司法實踐中,善意相對人請求行為人履行債務并依合同承擔違約責任,通常能夠得到法院的支持。例如，在杭州揚瑞房地產(chǎn)營銷有限公司、章安華房屋買賣合同糾紛案中,相對人請求行為人履行支付貨款義務,并承擔延期履行的損害賠償金,得到法院的支持(7)詳見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙02民終2330號民事判決書。。在曾創(chuàng)、吳思租賃合同糾紛案中,相對人要求行為人按照合同支付款項并承擔延期履行責任,同樣得到了法院的支持(8)詳見廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終21950號民事判決書。。此時無權代理責任實際上轉化為合同責任。作為無權代理制度中兩種并列的救濟手段,“一次性救濟”的損害賠償?shù)呢熑卧谫r償范圍上應當能夠與履行債務并承擔違約責任的“分步式救濟”大致等同。違約損害賠償中可能包含對固有利益損失的賠償,如果相對人選擇后者能夠實現(xiàn)固有利益損失的救濟,那么前者理應能夠實現(xiàn)同樣的效果。如此可以和違反保護義務造成固有利益損失情形下違約方的責任承擔相對應,從法體系層面實現(xiàn)制度間的協(xié)調。

3.擴張解釋未使相對人獲益

《民法典》第一百七十一條第三款但書中的“不超過”限定了損害賠償?shù)姆秶＠碚摻缬杏^點認為,但書中履行利益的范圍限制并非將損害賠償定性為信賴利益賠償,而是考慮到善意相對人不能獲得比有權代理情形下更為優(yōu)勢的地位。善意相對人可以主張信賴利益,因為舉證更為方便[12]。簡而言之,但書的作用并非“定性”,而是從賠償?shù)臄?shù)額上限制善意相對人不能獲得比有權代理情形下更有優(yōu)勢的地位?？紤]到被代理人追認無權代為締約，以及無權代為履約的行為后亦應當按照違約責任和侵權責任的競合規(guī)則向善意相對人承擔相應責任,將“被代理人追認時相對人所能獲得的利益”擴張理解為“履行利益+固有利益損失”并不會使善意相對人獲得超出有權代理情形下能夠獲得的賠償。除此之外,“不超過”也體現(xiàn)出實際案件中相對人所獲賠償?shù)膮^(qū)間性。根據(jù)舉證的充分程度,相對人可獲得小于或等于“履行利益+固有利益損失”的賠償。

4.擴張解釋符合司法實踐的需求

司法實踐中有當事人請求行為人賠償信賴利益或履行利益損失得到法院支持的案例。例如，在鐘志國與阜新海羅恒基房地產(chǎn)有限公司、靳永信房屋買賣合同糾紛案中,行為人代為簽訂以房抵債的執(zhí)行和解協(xié)議,法院判決賠償相對人為履行合同而支出的稅款、更名費，以及房屋裝修費等。這些費用屬于實際履約的費用,按照最高院民一庭的觀點應屬信賴利益賠償(9)詳見遼寧省阜新市中級人民法院(2020)遼09民初23號民事判決書。。在劉識與西藏大昭圣泉實業(yè)有限公司合同糾紛案中,行為人代為簽訂合同,因相對人未證明損失,法院酌情認定賠償數(shù)額。法官認為賠償應當受可預見規(guī)則限制,屬于履行利益賠償(10)詳見湖南省岳陽市中級人民法院(2020)湘06民初39號民事判決書。。還有當事人請求信賴利益或“履行利益+固有利益損失”也得到了法院支持的案例。例如，吉林省益龍騰重型機械有限公司與被上訴人封亞軍、張大勇、馬國海追償權糾紛一案(11)詳見吉林省長春市中級人民法院(2020)吉01民終2164號民事判決書。。馬國海與徐工租賃存在融資租賃關系，合同履行過程中馬國海無力支付融資租賃款項，益龍騰公司在未經(jīng)授權的情況下接收了融資租賃物并承諾處理后續(xù)事宜,后將融資租賃物轉賣,未告知且未將款項交予雙方當事人。馬國海主張益龍騰公司承擔其被出租人徐工租賃起訴而支出的交通、食宿等費用，以及融資租賃物的折價款項。法院認為交通、食宿費屬于固有利益損失,支持了馬國海的主張。實踐中無權代理訂立合同并履行的情形并不少見,因“無權代理人通常不從事該種業(yè)務”[25],造成相對人固有利益損害并非不可能,對但書進行擴張解釋有其必要性。

5.現(xiàn)有理論觀點評析

當下學者對賠償范圍的討論僅限于信賴利益或者履行利益,一方面是因為忽視了無權代理侵害固有利益的情況,另一方面與將但書理解為“定性”條款也有關系。(1)認為損害賠償對象為信賴利益的觀點多提到學理上的界定,即“信賴利益通常不得超過履行利益”[8]。然而這一結論是否能反推并不確定,不能必然認為不超過履行利益的就是信賴利益;而且,如認為損害賠償?shù)膶ο笫切刨嚴?則變相限制了善意相對人的選擇權[26]。表見代理中,即使被代理人不具有過錯也可能承擔實際履行的義務,作為更容易避免制造代理權表象的行為人,沒有理由承擔更輕的責任[27]。(2)認為損害賠償?shù)膶ο鬄槁男欣娴挠^點多認為此種解釋能夠實現(xiàn)兩種責任承擔方式在經(jīng)濟層面的平衡[7]。但這種理解忽略了“不超過”的存在。善意相對人能夠獲得多少賠償歸根到底取決于其舉證的充分程度，以及法律對賠償范圍的限制。因此，只要客觀上相對人能夠通過自己的舉證實現(xiàn)等于法律允許范圍內的最高賠償,就能夠實現(xiàn)兩種責任承擔方式的平衡并滿足制度的初衷,并不一定要“強勢”的忽略“不超過”這一表述,將“區(qū)間”的表述狹隘地理解為“右端點”。退一步講,即使不平衡,當事人也會選擇對自己有利的方式(履行債務)[1]。還有學者認為,將損害賠償?shù)姆秶缍槁男欣婺軌驕p輕表見代理制度的負擔[11]。但筆者認為狹義無權代理責任對主觀狀態(tài)要求更低,如果責任范圍與表見代理中被代理人承擔的賠償責任相同,反而會產(chǎn)生架空表見代理制度的風險。(3)對于認為無權代理人應當區(qū)分情況承擔信賴利益或者履行利益的損害賠償?shù)挠^點[9],暫不評價是否應當進行分類。該觀點的基礎在于《民法典》第一百七十一條存在隱蔽瑕疵,而按照本文的解釋這種瑕疵并不存在。(4)少數(shù)認為無權代理人應當承擔信賴利益+履行利益損失的觀點,其理由在于行為人應當知道無權代理會造成這樣的損失[9]。但考慮到信賴利益作為締約成本支出,通常會在后續(xù)合同的履行中得以彌補這一現(xiàn)實情況,不宜將信賴利益與履行利益損失并列。

綜上,但書條款的設置主要是為了從賠償范圍上限制善意相對人不能獲得比有權代理情形下更有優(yōu)勢的地位,相對人可根據(jù)實際情況主張信賴利益或履行利益的損害賠償,在無權代理侵犯相對人固有利益時也可主張固有利益損失的賠償?？紤]到“履行利益+固有利益損失”作為賠償上限,其數(shù)額大小在實踐中大多依賴當事人的舉證,在個案中脫離當事人的舉證確定一項客觀準確的數(shù)字并不符合訴訟實踐。因此，這一限制應當同時指向可預見規(guī)則、減損規(guī)則等規(guī)則的適用,通過類似規(guī)則將當事人主張的賠償數(shù)額限制在合理的范圍內[28]。應當注意的是,在狹義無權代理責任與侵權責任競合的情況下,如果善意相對人選擇履行債務的責任形式,則狹義無權代理責任和侵權責任的競合問題轉化為違約責任和侵權責任的競合問題,按照現(xiàn)行的請求權競合說處理,此時第三人的固有利益損失同樣能夠得到賠償。

三、狹義無權代理人主觀狀態(tài)對損害賠償范圍的影響

(一)責任競合下無權代理責任存在雙層主觀結構

合同責任領域中論及主觀狀態(tài),大體有以下兩種情況:其一是締約過程中的過錯,其二是履約過程中的過錯。締約過程中當事人的過錯通常伴隨著違反先合同義務的行為,影響合同的成立或效力,并導致締約過失責任的產(chǎn)生;履約過程中的過錯則伴隨著不符合合同約定的行為,因違約責任的性質為無過錯責任,通常不影響違約責任的承擔。在狹義無權代理的情形下,無權代為締約和無權代為履約的行為都對應同一責任形態(tài),故無權代理人對善意第三人的責任可能同時涉及以上兩種主觀狀態(tài)。一般情況下,無權代理人在履行過程中的過錯并不影響其損害賠償責任的承擔,同違約責任類似,該主觀狀態(tài)對損害賠償?shù)挠绊懲ǔH在責任競合時“顯性化”。

民事責任競合的基本特征在于，某一違反義務的行為同時符合兩項或兩項以上責任的構成要件,且數(shù)個責任之間相互沖突[15]。也就意味著,包含侵權責任的責任競合形態(tài),一般需以過錯為要件。在違約責任和侵權責任競合的情況下,通常僅有一個違反義務的行為及一項與之對應的過錯,即一方當事人違反合同義務,造成合同相對人固有利益的損失,且對該損害結果的發(fā)生存在過錯;而在狹義無權代理責任與侵權責任的競合中,存在兩個在法律、事實上相互牽連的行為(即締約行為和造成固有利益損失的履行行為,其中后者引起責任競合),引起了無權代理責任主觀要件的分層。一層是行為人不恰當履行造成相對人固有利益損失的過錯，另一層是行為人不知其無代理權的過錯。行為人實施無權代理行為,造成相對人固有利益損失并對該損害的發(fā)生存在過錯時,應當承擔固有利益的損害賠償責任,這一點并無疑問。下文將探討行為人無過錯不知其無代理權對其應承擔損害賠償范圍的影響。

(二)根據(jù)行為人主觀狀態(tài)調整損害賠償范圍的理由及可行途徑

學界對是否應當根據(jù)行為人的主觀狀態(tài)對損害賠償責任的范圍進行調整存在較大爭議,觀點可以大致分為區(qū)分說和不區(qū)分說兩類。主張不區(qū)分的觀點中,有觀點認為應將狹義無權代理人的責任定性為過錯責任,由其承擔信賴利益的損害賠償責任,如果不對主觀要件加以限制,將會產(chǎn)生架空表見代理制度的風險[8];主張行為人承擔履行利益的損害賠償責任的觀點則未將行為人的主觀狀態(tài)作為確定其承擔損害賠償責任大小的因素[6]。而區(qū)分說中,主張德國立法模式的觀點，多認為無論無權代理人的主觀狀態(tài)如何均承擔同樣的責任過于苛刻[4-5];主張行為人存在過錯時應承擔侵權責任或締約過失責任的復合責任說，則從狹義無權代理責任與締約過失責任之間的平衡出發(fā),認為善意無權代理人沒有理由承擔比締約過失責任更重的賠償責任[4-5]。

1.應在無過錯責任的基礎上兼顧行為人的主觀狀態(tài)

本文認為,狹義無權代理責任首先應堅持無過錯責任的基本狀態(tài),理由如下:第一,這是對法律條文進行文義解釋所得出的結論;第二,相比于相對人,行為人更容易發(fā)現(xiàn)代理權瑕疵,應承擔由此產(chǎn)生的風險[4-5];第三,從交易成本的角度來看,無過錯責任能夠避免相對人不必要的成本支出,符合代理制度的功能[29];第四,行為人以被代理人的名義從事行為,實際上蘊含著確保自己有代理權或者可以獲得追認的意思,這種確保不以其主觀狀態(tài)為準[9];第五,善意相對人代表的是不特定多數(shù)人的利益,行為人代表的是特定人的利益,相較之下被代理人不追認的風險歸屬于行為人更為合理[25]。

無過錯責任固然應當堅持,但在確定賠償責任時仍有必要適度考量無權代理人的主觀狀態(tài)。一方面,無權代理人無論主觀狀態(tài)如何都要承擔同樣的責任,從利益衡量的角度來看著實有失公平；另一方面,未經(jīng)追認的無權代理與違反先合同義務造成的后果相似。即使無權代理人相對更容易發(fā)現(xiàn)自身代理權的瑕疵,且基于實現(xiàn)代理功能、保障交易效率的考量,需要其承擔無過錯責任,但無過錯責任加之不超過履行利益(和固有利益損失)的賠償都明顯重于締約過失責任,遑論善意無權代理人并無先合同義務的違反,可歸責性較小[2]。因此,將無權代理人無過錯而不知其無代理權作為適度減輕其損害賠償責任的考量因素有一定的必要性。

2.根據(jù)行為人主觀狀態(tài)調整損害賠償范圍的路徑

如何在確定損害賠償責任時體現(xiàn)對當事人主觀狀態(tài)的考量,主流觀點認為可以仿照《德國民法典》第一百七十九條,將行為人無過錯時的責任承擔方式單獨列舉[4-5]。然此種做法實屬不必,一方面超出了法律解釋的范疇[30];另一方面,無權代理人為善意的情形較少,很多文章中都只能列舉出極為有限的情況,如被代理人有不為人察覺的精神病導致授權行為無效,被代理人是限制民事行為能力人等。而商事代理的專業(yè)性更強,出現(xiàn)此種情形的可能性更低[11]。因而在法律條文中單獨列明并無必要,通過法律解釋或者其他制度予以解決更為適宜。雖然有學者認為多數(shù)善意無權代理的情形可以通過其他制度(如行為能力制度)或者民法基本理論解決[11],但考慮到現(xiàn)實狀況紛繁復雜,不排除存在尚未考慮到的情形,相較之下通過法律解釋予以解決是更為合適的選擇。

有觀點指出,為避免對善意無權代理人過于苛責,可以類推適用合同法領域的可預見規(guī)則和減損規(guī)則限制賠償范圍[28]?？深A見規(guī)則是一項概括授權,授權法官將計算出來的賠償金額減少到自認為公平合理的數(shù)額,以平衡當事人之間的利益關系[31]。問題的關鍵在于,無權代理人善意是否可以作為限縮可預見損害賠償范圍的考量因素。通說認為,“可預見性”與行為人在主觀過錯應當嚴格區(qū)分。其一,過錯是行為人在實施違約行為時所存在的主觀狀態(tài), 可預見為訂立合同時違約方的主觀狀態(tài)。其二, 在嚴格責任下, 當事人的主觀過錯程度通常不能影響違約賠償范圍, 而違約方在訂立合同時所預見到的損害的類型和程度將影響賠償范圍。其三, 過錯體現(xiàn)了行為人在主觀上的應受非難性, 而可預見規(guī)則則是一種限制損害賠償范圍, 實現(xiàn)利益平衡的法技術[32]。然而以上觀點更多適用于合同法領域,在無權代理領域內過錯與“可預見性”并非沒有交集。一方面,無權代理人的善意及對損害的“預見”均產(chǎn)生于同一階段,即締約前;另一方面,無權代理人對其代理權的來源和有效性已經(jīng)盡到充分的注意義務仍不知其無代理權,在此情形下其可以預見的損害范圍有限亦在情理之中。

法官可以將無權代理人的主觀狀態(tài)作為裁量的參考因素,結合當事人的舉證情況，以及自身的判斷確定不超出善意無權代理人可預見范圍的賠償數(shù)額?！睹穹ǖ洹返诹鶙l的公平原則也可以作為法官酌減善意無權代理人賠償責任的依據(jù)；但考慮到本條款無過錯責任的理論基礎,這種裁量并不能使善意無權代理人免責。

3.債務履行責任中行為人主觀狀態(tài)的考量

債務履行責任的承擔方式較為確定。如相對人選擇債務履行,則法官難以通過裁量對履行的內容進行調整,客觀上可能導致善意無權代理人的利益無法得到相應的保護。有學者認為,行為人不存在過錯的時候承擔債務履行責任,是法定擔保理論的必然之意[1]。亦有觀點認為基于代為履行責任承擔方式的特殊性,為了防止該責任承擔違背代理制度本身的宗旨,應對某些情形下相對人的選擇權予以限制[33]。

實際上,對于金錢債務而言,債務履行與損害賠償兩種責任形式在效果層面并無顯著差異。在相對人僅主張返還(12)在北京中原房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司等與盛穎莉房屋租賃合同糾紛案中,行為人代為簽訂合同并收取押金,相對人請求返還押金得到法院支持。詳見北京市第三中級人民法院(2020)京03民終2918號民事判決書。或支付相應款項(13)在田洪順與董德慶等建設工程施工合同糾紛案中,行為人代為出具欠條且未獲得追認,相對人主張行為人承擔還款責任得到法院支持。詳見山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終6161號民事判決書。,并不涉及賠償?shù)那闆r下,無權代理人無論主觀狀態(tài)如何都應承擔相應義務,因為此類案件客觀上沒有裁量空間。在相對人主張支付、返還相應款項并賠償資金占用損失(14)詳見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙02民終2330號民事判決書。等類似情況下,法官可以適用可預見規(guī)則,根據(jù)無權代理人的過錯程度適當調整損害賠償金額。對于非金錢債務,相對人主張無權代理人承擔債務履行責任的情形并不多見。如果合同標的為種類物或非特定的行為,相對人完全可以直接主張金錢損害賠償;如果標的是特定物或者特定行為,無權代理人很可能并不具備履行的能力,最終仍需要通過金錢賠償來實現(xiàn)?，F(xiàn)行法體系大體上能夠兼顧無權代理人無過錯這一情由。

四、狹義無權代理人對善意第三人責任的性質

無權代理人對善意相對人的責任不以過錯為前提,但法官可在當事人舉證的基礎之上,根據(jù)無權代理人的過錯程度酌情確定其可預見的損害賠償數(shù)額。責任的承擔方式包括債務履行和損害賠償,其中損害賠償?shù)姆秶赡馨ㄐ刨嚴妗⒙男欣婧凸逃欣鎿p失,具體能夠獲得何種賠償、多少數(shù)額的賠償則取決于相對人的處分權及舉證情況,但總體而言不得超過行為人可預見的范圍;責任的理論基礎主要是法定擔保理論和風險負擔理論。從獨立價值、責任的構成、責任承擔方式和損害賠償?shù)姆秶鷣砜?狹義無權代理人對善意第三人的責任并無既存責任形式可與之對應,認定為法定特別責任為宜。

相比之下,(1)合同責任說并不合理,因為行為人和相對人兩方顯然沒有將行為人作為合同一方當事人的意愿[25]。但不可否認的是,無權代理責任需要在諸多方面借鑒合同責任,從而實現(xiàn)責任體系的完善，以及制度間的協(xié)調。(2)侵權責任說于19世紀中葉由薩維尼等人提出。但侵權責任以過錯為前提,我國《民法典》第一百七十一條并未體現(xiàn);且如果無過錯的無權代理人不承擔責任,無權代理人可以較為容易的通過舉證證明自己無過錯而免責,不利于善意相對人的保護[34]。(3)締約過失責任說是在德國學者耶林提出締約過失理論后發(fā)展起來的一種學說。然而締約過失責任主要規(guī)制的對象是潛在的合同當事人,與無權代理責任中當事人的地位不符合;且該責任形式同樣以過失為前提,不能充分保護第三人的利益[35]。雖然締約過失責任不能用以解釋無權代理責任的性質,但基于兩者在責任構成上的相似性,可在一定程度上限制無權代理責任的過度擴張。(4)默示擔保責任說擬制無權代理人在代理無效時成為合同當事人的意思,作為本合同或附隨合同的一部分。但擬制并不符合當事人的真實意思,應當謹慎;且即使擬制當事人的擔保意圖,擔保也會隨著主合同的無效而無效[36]。

狹義無權代理人對善意第三人的責任并非某種既存的責任形式,而應是對現(xiàn)有締約過失責任、侵權責任、違約責任等責任形式的借鑒與發(fā)展。近年來出現(xiàn)的復合責任說認識到了這一點。(1)復合責任說中的締約過失責任說僅注意到無權代理責任與締約過失責任形式上的相似性,卻忽視了無權代理責任在風險負擔、交易效率、利益衡量等方面的獨特價值。(2)復合責任說中的侵權責任說主張行為人存在過錯時承擔純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)那謾嘭熑?一方面忽視了無權代理責任的特殊性,另一方面純粹經(jīng)濟損失在理論上仍存在爭議,如此解釋是將爭議點轉化為了另一個爭議點。復合責任說總體上認為法定特別責任應當慎用,主張盡量維持現(xiàn)有法律體系,僅在無法通過現(xiàn)有體系解釋時才采用法定特別責任[2]。然而為同一民事行為設定兩種性質、構成要件等截然不同的責任形式,忽略了在不同情形下適用不同的法律規(guī)范所帶來的司法成本的增加,實屬不必。