馬傳剛

在不少人眼里，獨(dú)立董事是花瓶，其既不獨(dú)立又不“懂事”，中看不中用，基本上是個(gè)擺設(shè)。獨(dú)立董事作為外部董事的一種，也可以稱之為外部非獨(dú)立董事，一般只設(shè)立于上市公司之中。在非上市公司特別是國(guó)有獨(dú)資、全資公司中，通常不設(shè)獨(dú)立董事，而是設(shè)立外部董事，由于外部董事多由出資人委派或聘請(qǐng)，可以稱之為外部非獨(dú)立董事。

早在2017年4月，有關(guān)部門就要求在國(guó)有獨(dú)資、全資公司中建立外部董事制度，體現(xiàn)在《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》之中?！吨笇?dǎo)意見》明確提出，到2020年，國(guó)有獨(dú)資、全資公司全面建立外部董事占多數(shù)的董事會(huì)，建立完善外部董事選聘和管理制度，嚴(yán)格資格認(rèn)定和考試考察程序，拓寬外部董事來(lái)源渠道，擴(kuò)大專職外部董事隊(duì)伍，選聘一批現(xiàn)職國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人轉(zhuǎn)任專職外部董事。

然而，到了2020年，除了中央企業(yè)和部分省、市屬企業(yè)外，大多數(shù)國(guó)有企業(yè)不僅沒有完成《指導(dǎo)意見》布置的外部董事占多數(shù)的任務(wù)，甚至連外部董事制度都沒建立起來(lái)。所以，2020年6月有關(guān)部門在《國(guó)企改革三年行動(dòng)方案（2020-2022年）》中再次強(qiáng)調(diào)，國(guó)有企業(yè)要建立“外大于內(nèi)”的董事會(huì)，并要求在2022年底完成這一改革目標(biāo)。

自2020年下半年開始，在全國(guó)各地國(guó)資系統(tǒng)中，外部董事制度建設(shè)速度加快。經(jīng)過(guò)近兩年的推進(jìn)，截至目前，不少地方宣布提前實(shí)現(xiàn)了“外大于內(nèi)”的董事會(huì)改革目標(biāo)。這當(dāng)然是一件好事，外部董事制度的建立，對(duì)于完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)、規(guī)范董事會(huì)運(yùn)作以及防止內(nèi)部人控制具有重大意義。

然而，從一些地方的實(shí)踐看，外部董事制度與獨(dú)立董事制度一樣，在具體實(shí)施過(guò)程中與制度制定時(shí)的初衷似有偏離，名不副實(shí)、貌合神離的現(xiàn)象較為突出，在有些地區(qū)和企業(yè)，外部董事越來(lái)越有點(diǎn)像獨(dú)立董事，漸有成為企業(yè)新花瓶的傾向。

近年來(lái)，一些地方和企業(yè)在選聘外部董事時(shí)，往往把人選范圍局限于較小區(qū)域、較小范圍內(nèi)。

有的區(qū)縣把外部董事遴選范圍限制在本轄區(qū)內(nèi)，比如淄博市的桓臺(tái)、高青、沂源、周村等區(qū)縣，在選聘外部董事公告里，明確規(guī)定只面向本區(qū)縣選聘，甚至要求報(bào)名時(shí)提供戶口本，以便“驗(yàn)明正身”。

有的地市僅允許本市范圍內(nèi)的人員報(bào)名，比如福州、淄博、泉州、河池等地，將人選征集范圍限制為市內(nèi)的企事業(yè)單位、科研院所、中介機(jī)構(gòu)等人員。

有的地方要求，只有國(guó)有企事業(yè)單位的人員才能參選，比如，宜昌市點(diǎn)軍區(qū)僅面向區(qū)內(nèi)行政事業(yè)單位工作人員遴選外部董事。

有的地方國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)按照交叉任職的原則，將監(jiān)管企業(yè)的一批財(cái)務(wù)總監(jiān)分別委派到其它監(jiān)管企業(yè)擔(dān)任外部董事，形成了甲企業(yè)的財(cái)務(wù)總監(jiān)兼任乙企業(yè)的外部董事、乙企業(yè)的財(cái)務(wù)總監(jiān)兼任丙企業(yè)的外部董事這種橫向任職的局面。

有的國(guó)有企業(yè)把人選范圍限制在本企業(yè)系統(tǒng)內(nèi)，一般由母公司的管理人員擔(dān)任下屬出資企業(yè)的外部董事，形成了管理人員在母子公司縱向任職的現(xiàn)象。

外部性是外部董事的根本特征，外部董事來(lái)源于任職企業(yè)之外，這是最起碼的要求。若據(jù)此把外部董事人選限定于所任職企業(yè)之外的一個(gè)較小區(qū)域、較小系統(tǒng)范圍之內(nèi)，其實(shí)是對(duì)外部董事外部性的誤解。這種誤解，不僅在一定程度上限制了外部董事人選的數(shù)量和質(zhì)量（有的地方甚至出現(xiàn)了由于報(bào)名人數(shù)太少不得不取消選聘或延長(zhǎng)報(bào)名期限），而且會(huì)導(dǎo)致許多優(yōu)秀的外部董事人選無(wú)法參與其中，削弱了外部董事的外部性。

因此，對(duì)外部董事人選的征集最好能夠超越區(qū)域、系統(tǒng)限制，做到五湖四海、四面八方，不受區(qū)域、單位性質(zhì)、職業(yè)的限制，只要其有能力、水平、時(shí)間和精力履職，就是優(yōu)秀的人選，就可以選聘使用。

與獨(dú)立董事獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人相比，外部董事沒有獨(dú)立性，其與控股股東、出資人關(guān)系密切。外部董事履職時(shí)必須充分理解出資人意圖，維護(hù)出資人利益。但是，外部董事在行使董事表決權(quán)時(shí)，與獨(dú)立董事一樣，擁有獨(dú)立性，即獨(dú)立地行使表決權(quán)。

外部董事在董事會(huì)會(huì)議中的履職機(jī)制是：集體討論、獨(dú)立表決、個(gè)人擔(dān)責(zé)。集體討論就是與會(huì)董事在討論議案時(shí)，分別地、充分地發(fā)表個(gè)人意見;獨(dú)立表決就是董事基于個(gè)人判斷，對(duì)議案投出同意、反對(duì)或棄權(quán)票;個(gè)人擔(dān)責(zé)就是，董事個(gè)人對(duì)表決產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

然而，有的國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)或出資人要求，在董事會(huì)召開之前，外部董事必須把議案的審議意見、擬投同意、反對(duì)或棄權(quán)票的情況，事先報(bào)送出資人，由出資人審核無(wú)異議后，由外部董事在董事會(huì)上表達(dá)，若與出資人的意見相左，則須按出資人的意見辦理。這樣的要求，一方面妨礙了外部董事獨(dú)立行使表決權(quán)，侵害了董事權(quán)利;另一方面，當(dāng)已表決事項(xiàng)在后來(lái)執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)了問(wèn)題，需要問(wèn)責(zé)的時(shí)候，由于外部董事的表決意見事先經(jīng)過(guò)出資人同意，因而將會(huì)導(dǎo)致外部董事責(zé)任界限模糊、追責(zé)困難的問(wèn)題，因?yàn)橥獠慷驴梢砸栽摫頉Q意見經(jīng)過(guò)了出資人審核通過(guò)為由主張免責(zé)。

所以，出資人對(duì)外部董事在董事會(huì)上行使董事權(quán)利設(shè)置前置程序，破壞了外部董事在董事會(huì)會(huì)議中的履職機(jī)制，進(jìn)而削弱了外部董事的表決權(quán)。

董事須對(duì)自己的履職行為承擔(dān)責(zé)任，且不以是否取得報(bào)酬或報(bào)酬高低作為前提，只要董事的履職行為給投資者或其他利益相關(guān)人造成了損失，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，針對(duì)康美藥業(yè)因虛假陳述侵害投資者利益事件，法院判決康美藥業(yè)時(shí)任董事、獨(dú)立董事承擔(dān)巨額賠償責(zé)任。

盡管如此，支付董事一定的履職報(bào)酬，在一定程度上可以起到對(duì)沖董事責(zé)任、提醒董事履行義務(wù)的作用。因此，出資人或任職企業(yè)一般都給董事支付一定的報(bào)酬。就上市公司而言，獨(dú)立董事基本上都能夠從上市公司獲取履職報(bào)酬，只不過(guò)報(bào)酬水平相對(duì)偏低，而未取得報(bào)酬的獨(dú)立董事少之又少。

國(guó)企外部董事與上市公司獨(dú)立董事有所不同，其類型多樣。從履職時(shí)間要求上來(lái)劃分，包括專職外部董事和兼職外部董事，兼職外部董事又包括市場(chǎng)化選聘的外部董事、橫向交叉任職的外部董事和縱向交叉任職的外部董事。

專職外部董事均能夠獲取董事履職薪酬，因?yàn)閷Ｂ毻獠慷乱徊糠謥?lái)源于市場(chǎng)化選聘，若不支付報(bào)酬則選不到人，比如，湖南省國(guó)資委去年就高薪選聘了約10名專職外部董事;另一部分是現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)人員轉(zhuǎn)崗，報(bào)酬也就隨著轉(zhuǎn)崗而轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)了，比如，中央企業(yè)外部董事基本上就是這個(gè)模式。

兼職外部董事則不同，市場(chǎng)化選聘的外部董事一般都取得外部董事報(bào)酬，盡管報(bào)酬水平不高，一般是3萬(wàn)-5萬(wàn)元，也有部分地方支付的報(bào)酬水平高些。不過(guò)也有例外，比如內(nèi)蒙古烏海市外部董事管理制度規(guī)定，兼職外部董事只領(lǐng)取會(huì)議津貼，不得在任職企業(yè)獲得任何形式的其他報(bào)酬。

橫向交叉任職的外部董事一般沒有履職報(bào)酬及會(huì)議津貼。比如，江蘇省鹽城市、遼寧省營(yíng)口市均規(guī)定，橫向交叉任職的外部董事不領(lǐng)取任何履職報(bào)酬和會(huì)議津貼。

縱向交叉任職的外部董事一般也沒有履職報(bào)酬，即使有會(huì)議津貼，由于考慮到廉政建設(shè)的原因，外部董事一般也未領(lǐng)取。比如，國(guó)有獨(dú)資公司湖北聯(lián)投集團(tuán)向控股上市公司東湖高新委派的兼職外部董事均未取得報(bào)酬;再比如，國(guó)有獨(dú)資公司湖北宏泰集團(tuán)向控股上市公司萬(wàn)潤(rùn)科技委派的兼職外部董事既未取得報(bào)酬，也未領(lǐng)取按規(guī)定可以領(lǐng)取的會(huì)議津貼。

兼職外部董事報(bào)酬較低甚至沒有報(bào)酬，一方面違背了董事權(quán)責(zé)利相一致的基本原則，與董事職責(zé)和義務(wù)不相匹配，另一方面，在一定程度上影響了外部董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)的履行。

綜合分析各地國(guó)資系統(tǒng)公開披露的信息，除極少數(shù)地方以市場(chǎng)化的方式選聘了專職外部董事外，專職外部董事的來(lái)源主要是現(xiàn)職轉(zhuǎn)崗。

國(guó)務(wù)院國(guó)資委公開披露的信息顯示，新任外部董事（含專職外部董事）之前的身份基本上是中央企業(yè)負(fù)責(zé)人。

比如，已經(jīng)“出事”的中央企業(yè)原專職外部董事丁榮祥、姜林奎以及沈殿成等三人，他們?cè)趽?dān)任專職外部董事之前，分別是南光集團(tuán)副董事長(zhǎng)、哈爾濱投資集團(tuán)副總經(jīng)理、中石油副總經(jīng)理。再比如，今年3月，國(guó)務(wù)院國(guó)資委新聘任了6名外部董事，其中至少5名是從現(xiàn)職轉(zhuǎn)崗過(guò)來(lái)的。

現(xiàn)職轉(zhuǎn)崗方式不僅在中央企業(yè)比較普遍，在地方國(guó)企中同樣比較流行。

比如，2021年11月出事的專職外部董事段文泉，2022年4月7日接受紀(jì)律審查和監(jiān)察調(diào)查的陳文山，他倆都屬于現(xiàn)職轉(zhuǎn)崗。段文泉轉(zhuǎn)崗前擔(dān)任的職務(wù)是云南能源集團(tuán)董事長(zhǎng)，陳文山擔(dān)任外部董事之前的最后職務(wù)是云南建投集團(tuán)董事長(zhǎng)。再比如，內(nèi)蒙古國(guó)資委披露的信息顯示，去年11月，國(guó)資委新聘任的11名外部董事絕大多數(shù)都是由區(qū)屬國(guó)企負(fù)責(zé)人轉(zhuǎn)崗而來(lái)。

因此可以說(shuō)，無(wú)論是中央還是地方，現(xiàn)職轉(zhuǎn)崗方式已成為外部董事人選的主要來(lái)源渠道。

不可否認(rèn)，企業(yè)現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)人員轉(zhuǎn)任外部董事時(shí)，年齡偏大，普遍接近60周歲的退休年齡上限。在外部董事崗位上，基本上是他們職業(yè)生涯的最后一站，多數(shù)人連一屆都沒干滿就被免職退休了。反之，由外部董事再轉(zhuǎn)崗到企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員職位的人，非常少見。

現(xiàn)職轉(zhuǎn)崗的外部董事普遍沒有按照任期制進(jìn)行履職。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò)三年，但通常都是三年一屆。實(shí)際上，外部董事的到任，與公司董事會(huì)換屆的時(shí)間節(jié)點(diǎn)基本上不同步，多是隨缺隨補(bǔ)，任期經(jīng)?？鐚没蛭磳脻M。另外，外部董事的離任與換屆也不同步，基本上是到齡就免職、退休。

企業(yè)負(fù)責(zé)人轉(zhuǎn)崗擔(dān)任外部董事，基本上是退休之前的過(guò)渡性安排，既然外部董事到齡退休的預(yù)期沒有變化，外部董事持有當(dāng)一天和尚撞一天鐘的心理也不難理解。這在一定程度上也影響了外部董事對(duì)公司的勤勉義務(wù)的履行。

關(guān)于外部董事的履職要求，無(wú)論任職于省屬、市屬還是區(qū)屬企業(yè)，無(wú)論任職于特大型、大型、中型還是小型企業(yè)，各個(gè)地方的國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)基本雷同，并且主要表現(xiàn)在履職總時(shí)間和出席董事會(huì)會(huì)議次數(shù)占比兩個(gè)方面。

綜合各地的管理制度發(fā)現(xiàn)，對(duì)于專職外部董事的履職要求一般是，一個(gè)工作年度內(nèi)在同一任職企業(yè)履職時(shí)間不少于60個(gè)工作日，出席董事會(huì)會(huì)議的次數(shù)不少于總數(shù)的四分之三;對(duì)于兼職外部董事的履職要求一般是，一個(gè)工作年度內(nèi)在同一任職企業(yè)履職時(shí)間不少于30個(gè)工作日，出席董事會(huì)會(huì)議的次數(shù)也是不少于總數(shù)的四分之三。

實(shí)際上，企業(yè)有大有小，有好有差，產(chǎn)業(yè)不同，行業(yè)有異。因此，應(yīng)該從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況來(lái)明確外部董事的履職要求，不能主觀地進(jìn)行一刀切，否則，外部董事的履職很容易是走馬觀花，陷入形式主義。

總之，國(guó)有企業(yè)外部董事制度建設(shè)目前仍屬于探索發(fā)展階段。外部董事制度的執(zhí)行應(yīng)堅(jiān)持市場(chǎng)化方向，從外部董事遴選、聘任、職責(zé)、薪酬、考核、評(píng)價(jià)、退出等各個(gè)方面不斷予以完善。要通過(guò)外部董事制度的實(shí)施，真正達(dá)到制衡內(nèi)部人控制、規(guī)范董事會(huì)運(yùn)作、完善法人治理結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的目的，從而使得外部董事制度真正成為推動(dòng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的重要抓手。否則的話，在不少人眼里，外部董事可能就是繼獨(dú)立董事之后的又一個(gè)花瓶。