張嘉怡　楊斌　溫小杰

事件回放

整個事件集中發(fā)生在2021年12月，主要有以下情節(jié)：

1.監(jiān)事辭職，需提名監(jiān)事候選人。2021年12月9日，公司董事會秘書收到監(jiān)事江昌雄的書面辭職報告，并于當晚與監(jiān)事會主席王薇電話溝通召開臨時監(jiān)事會會議補選非職工代表監(jiān)事候選人事宜。王薇同意于?2021年12月11日或12月12日召開監(jiān)事會會議補選監(jiān)事。

2. 2021年12月10日，監(jiān)事會主席收集了5%以上股東海南大禾企業(yè)管理有限公司提名監(jiān)事的函件，并將提名函反饋給董事會秘書。

3.董事會秘書告知監(jiān)事會主席王薇，鑒于公安機關(guān)一直在追繳大禾公司的公司印章，同時要求公司提供相關(guān)線索，董事會秘書當時質(zhì)疑股東海南大禾企業(yè)管理有限公司的公章的真實性，并表示會將提名函轉(zhuǎn)給公安機關(guān)和檢察院。

4.金力泰創(chuàng)始人、原大股東、前任董事長吳國政發(fā)信息給王薇，要求其辭去金力泰監(jiān)事職務(wù)。

5. 2021年12月10日19時39分，金力泰董事會秘書發(fā)送《211210致王薇女士的函件》。按照監(jiān)事會主席王薇對函件內(nèi)容的說法：“因該提名函加入監(jiān)事會審議議案、通過審議以及提名函所推薦的監(jiān)事候選人之行為而引起的金力泰一切損失，您均需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;構(gòu)成刑事犯罪的，金力泰公司同時保留向公安機關(guān)報案的權(quán)利?！卑凑展镜恼f法：公司要求王薇就“1）提名函所加蓋大禾公司公章的真實性;2）監(jiān)事的忠實義務(wù)與勤勉義務(wù);3）提名函提供人的身份”作出說明，同時告知其公司保留向公安機關(guān)報案的權(quán)利。

6.向監(jiān)管機構(gòu)匯報。就監(jiān)事會履職遭受到阻擾的情況，王薇監(jiān)事向監(jiān)管機構(gòu)反映并出具相關(guān)說明。

關(guān)鍵細節(jié)

首先，我們就這一事件的程序合規(guī)性進行分析。

·公司推舉監(jiān)事候選人程序

金力泰公司章程第八十二條第三款規(guī)定，監(jiān)事會換屆改選或者現(xiàn)任監(jiān)事會增補監(jiān)事時，現(xiàn)任監(jiān)事會、單獨或者合計持有公司5%以上股份的股東可以按照不超過擬選任的人數(shù)，提名由非職工代表擔(dān)任的下一屆監(jiān)事會的監(jiān)事候選人或者增補監(jiān)事的候選人。

章程規(guī)定了非職工代表擔(dān)任監(jiān)事候選人的提名程序，一是監(jiān)事會可以提名，二是單獨或者合計持有公司5%以上股份的股東可以提名。

根據(jù)金力泰2021年三季度報告，公司在2021年9月30日，持股在5%以上的股東名稱及持股比例如下：

截至2021年9月30日，持股比例在5%以上的股東有兩家，分別為海南大禾企業(yè)管理有限公司、紹興柯橋領(lǐng)英實業(yè)有限公司。由于公司在2021年9月23日公告紹興柯橋領(lǐng)英實業(yè)有限公司減持時間屆滿的公告，在此時間之后至2021年12月9日期間公司無5%以上股東發(fā)布減持公告，可以確認公司監(jiān)事會、海南大禾企業(yè)管理有限公司、紹興柯橋領(lǐng)英實業(yè)有限公司擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)。

為了準確起見，在確定擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)資格之前，一般應(yīng)由公司董事會秘書根據(jù)中登公司定期提供的公司名冊確定具有公司監(jiān)事候選人提名權(quán)的股東，并與股東方確認。但公告中未見金力泰公司確定擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)股東的步驟。僅是于2021年12月9日，公司董事會秘書在收到監(jiān)事辭職報告后，與監(jiān)事會主席王薇電話溝通召開臨時監(jiān)事會會議補選非職工代表監(jiān)事候選人事宜。

·監(jiān)事會主席向董事會秘書提交提名函的程序是否合規(guī)

在本案例中，根據(jù)王薇的陳述，監(jiān)事會主席收集了股東海南大禾企業(yè)管理有限公司出具的《監(jiān)事候選提名函》，并將提名函反饋給董事會秘書。我們不妨討論如下事項：

其一，監(jiān)事會主席搜集監(jiān)事候選人提名函是履職行為還是個人行為？

根據(jù)公司《監(jiān)事會議事規(guī)則》規(guī)定，除非有監(jiān)事會的授權(quán)，任何監(jiān)事的行為均應(yīng)當以監(jiān)事會決議的形式做出，方為有效。也就是說，如果監(jiān)事會主席要征集股東對監(jiān)事候選人提名，需要有監(jiān)事會決議才屬于監(jiān)事履職行為。

假如監(jiān)事會主席搜集監(jiān)事候選人提名函行為，被認為是監(jiān)事履職行為，應(yīng)當向董事會秘書了解公司當前持股5%以上股東名單，之后向上述股東均發(fā)函征集監(jiān)事候選人。從公告看，監(jiān)事會主席僅向公司董事會秘書提交了一家股東的監(jiān)事候選人提名函，未通報監(jiān)事候選人征集過程，也未講述另一持股5%以上股東——紹興柯橋領(lǐng)英實業(yè)有限公司對征集監(jiān)事候選人的意見，無法認定為監(jiān)事會主席搜集股東海南大禾企業(yè)管理有限公司出具的《監(jiān)事候選提名函》的行為屬于依規(guī)履職行為。

其二，董事會秘書是否應(yīng)該接受監(jiān)事會主席轉(zhuǎn)交的監(jiān)事候選人提名函。

董事會秘書在這個時間點上是具有主動權(quán)的，如果董事會秘書根據(jù)公司《監(jiān)事會議事規(guī)則》及公司股東持股情況認定監(jiān)事會主席的行為不屬于依規(guī)履職，董事會秘書可以拒絕接受監(jiān)事會主席轉(zhuǎn)交的文件，告知其應(yīng)由提名方將文件直接提交給公司法定代表人，或者是交給負責(zé)公司治理的管理部門，并指出其違反公司治理程序之處。

另外，董事會秘書也可以接收文件，但應(yīng)告知監(jiān)事會主席王薇，股東的正式函件應(yīng)當向公司法定代表人遞交，或者向負責(zé)公司治理的日常管理部門遞交，并由其轉(zhuǎn)交公司法定代表人。同時，要求監(jiān)事會主席就其行為過程做出書面說明，請律師分析其行為是否符合程序，并發(fā)表法律意見。對不符合程序的文件，可以書面告知其在程序方面存在的不合規(guī)之處。這是公司治理的程序正義的一個具體表現(xiàn)。7621B8C3-2826-4BA1-8E1A-7C587289E44E

接下來，就公司反應(yīng)進行分析。

金力泰董事會秘書收到上述掃描件后就大禾公司之公司印章真實性、有效性向王薇提出質(zhì)疑，并告知王薇，公司將把上述兩份文件轉(zhuǎn)發(fā)給公安機關(guān)與檢察院。公司前任董事長要求監(jiān)事會主席王薇辭去監(jiān)事職務(wù)。在當天晚上董事會秘書以公司名義以嚴厲口氣向監(jiān)事會主席王薇發(fā)函。我們討論這個過程中的以下幾件事情：

·董事會秘書質(zhì)疑印章的真實性、有效性

首先，董事會秘書在知曉“公安機關(guān)一直在追繳大禾公司的公司印章，同時也要求公司提供相關(guān)線索”的情況下，將上述信息告知王薇是一個正當行為，但印章的真實性、有效性則應(yīng)交由公安機關(guān)鑒定。公司印章刻制受公安部門管理，其真實性、有效性由公安機關(guān)認定，董事會秘書如有懷疑，可向王薇講明情況，并請公安部門盡快鑒定。在鑒定結(jié)果出來之前，暫緩?fù)七M下一步工作。

·董事會秘書告知監(jiān)事會主席王薇，公司將把上述兩份文件轉(zhuǎn)發(fā)給公安機關(guān)與檢察院

董事會秘書在2021年12月10日向監(jiān)事會主席王薇表示要將函件轉(zhuǎn)交公安機關(guān)、檢察院。那么，公司是否將函件轉(zhuǎn)交給公安機關(guān)、檢察院，什么時候轉(zhuǎn)交的，在隨后的4個月內(nèi)，公司或董事會秘書為證實印章的真實性、有效性做了哪些工作？按照公司的披露，公司并未否認監(jiān)事會主席王薇是在履職，此時，公司是否推進印章真實性的鑒定工作則是判斷公司管理層是否阻礙監(jiān)事履職的重要證據(jù)。如果公司未推進上述工作，可以認定公司是在阻礙監(jiān)事履職。

·公司前董事長發(fā)信息給王薇，要求其辭去監(jiān)事職務(wù)

《公司法》及金力泰公司章程規(guī)定，公司股東大會選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的監(jiān)事。因此，金力泰公司前任董事長無權(quán)要求王薇辭去監(jiān)事職務(wù)。

·公司法務(wù)部出具了措辭嚴厲的函件，由公司董事會秘書發(fā)送至王薇的微信、郵箱

首先，公司法務(wù)對監(jiān)事會主席出具措辭嚴厲的函件，從某種意義上講，公司把矛盾升級了。

其次，如果按照王薇的說法，函件中所述“因該提名函加入監(jiān)事會審議議案、通過審議以及提名函所推薦的監(jiān)事候選人之行為而引起的金力泰一切損失，您均需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;構(gòu)成刑事犯罪的，金力泰公司同時保留向公安機關(guān)報案的權(quán)利”是否合法？《公司法》對監(jiān)事候選人任職資格作出了規(guī)定，深圳證券交易所《上市公司自律監(jiān)管指引第2號——創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作》對上市公司監(jiān)事任職資格作出了更嚴格的規(guī)定，只要符合上述規(guī)定的人員，均有權(quán)被提名為上市公司監(jiān)事候選人。如果監(jiān)事在任職期間給公司造成了損失，《公司法》也作出了具體規(guī)定，依法追究監(jiān)事責(zé)任，而不是追究監(jiān)事會主席的責(zé)任，也不是追究提名人的責(zé)任。公司這封函件對提升公司治理水平發(fā)揮的作用有待考證，但這份函件無視法律規(guī)定則是有目共睹。

·監(jiān)事會主席是否有權(quán)在監(jiān)事會會議中增加議題

如果是對監(jiān)事會主席將提名函加入監(jiān)事會審議議案存在爭議，根據(jù)金力泰公司《監(jiān)事會議事規(guī)則》第三十六條規(guī)定，監(jiān)事會會議的議程由監(jiān)事會主席確定。監(jiān)事會確定新的議案，應(yīng)當保證提供足夠的資料，包括相關(guān)背景資料和有助于監(jiān)事理解相關(guān)信息。監(jiān)事如有議案或議題需交監(jiān)事會會議討論的，應(yīng)預(yù)先書面遞交監(jiān)事會，并由監(jiān)事會主席決定是否列入議程。

監(jiān)事在監(jiān)事會會議期間臨時提出議案的，由監(jiān)事會主席決定是否加入會議議程，如決定不列入議程的，無需說明任何理由，如決定列入議程的，應(yīng)當參照《監(jiān)事會議事規(guī)則》的第三十六條規(guī)定。

從公司監(jiān)事會議事規(guī)則看，在增加監(jiān)事會議案方面，股東大會賦予監(jiān)事會主席自主決策權(quán)。如果監(jiān)事會主席以規(guī)則來辦，也許是另外一個結(jié)果。

如何處理

此事涉及監(jiān)事的提名權(quán)爭奪，或者說是監(jiān)事會控制權(quán)的爭奪。但雙方均未按照正常的公司治理程序行事，導(dǎo)致雙方矛盾積累，最后在監(jiān)事會主席辭職時矛盾爆發(fā)。那么，作為一名董事會秘書，在面對這種情況時如何處理呢？

首先，作為董事會秘書，在收到監(jiān)事會主席王薇發(fā)來的監(jiān)事候選人提名函時，應(yīng)首先詢問監(jiān)事會主席王薇，她這個行為是代表個人行為，還是代表監(jiān)事會的行為。如果是代表個人行為，董事會秘書可以直接拒絕。如果是代表監(jiān)事會行為，則根據(jù)《監(jiān)事會議事規(guī)則》，請監(jiān)事會主席王薇出具監(jiān)事會委托王薇征集監(jiān)事候選人提名函的授權(quán)文件。

其次，如果監(jiān)事會主席提交了監(jiān)事會授權(quán)王薇征集監(jiān)事候選人提名函的文件，董事會秘書一方面要求監(jiān)事會主席書面匯報其征集監(jiān)事候選人提名函的全部詳細過程，履行了哪些程序，并請律師發(fā)表意見，作為監(jiān)事會主席對公司勤勉盡責(zé)的證據(jù);這也是對全體股東合法擁有的監(jiān)事提名權(quán)的權(quán)利保障，保證擁有監(jiān)事提名權(quán)的股東不被遺漏。另一方面，董事會秘書要關(guān)注提名程序是否符合公司治理的要求，時間順序是否符合邏輯，確保公司治理的程序正義。

再次，如果監(jiān)事會主席王薇認為其是轉(zhuǎn)交股東提名函，公司董事會秘書可以拒絕接受，并請監(jiān)事會主席轉(zhuǎn)告股東方，其提名函應(yīng)向公司法定代表人遞交，或者向公司治理部門遞交。另外，公司董事會秘書也可以接收文件，但要求監(jiān)事會主席寫出書面報告，講明文件的來龍去脈，并請律師發(fā)表意見。

此外，公司要給董事會秘書足夠的職場空間，充分發(fā)揮董事會秘書在公司治理方面的作用。雖然公司法賦予上市公司董事會秘書的法律地位，但是，只有公司給予董事會秘書應(yīng)有的職場空間及職務(wù)待遇，提高董事會秘書在公司的地位，才能有效激發(fā)董事會秘書以規(guī)治理的熱情及能力。當遇到公司治理糾紛時，董事會秘書才能拿出勇氣與智慧，平等對待各方當事人，依規(guī)、妥善處理糾紛，為公司在資本市場的平穩(wěn)發(fā)展保駕護航。

張嘉怡供職于長江證券股份有限公司河南分公司;楊斌供職于中國銀行股份有限公司河南省許昌市分行;溫小杰供職于百色學(xué)院工商管理學(xué)院。7621B8C3-2826-4BA1-8E1A-7C587289E44E