張馨元

（550025 貴州大學(xué) 貴州 貴陽）

一、我國(guó)代理制度法律體系基本形成

《中華人民共和國(guó)民法總則》是民法典的總則編，起著統(tǒng)領(lǐng)性作用，全文共11章、206條。其中《民法總則》第七章“代理”共15條，分為一般規(guī)定、委托代理、代理終止三節(jié)，并對(duì)隱名代理、表見代理、職務(wù)代理、自己代理、雙方代理等問題進(jìn)行了規(guī)制。從立法體例上看，代理遵循了顯名原則，僅指代理人遵照被代理人的意思表示而為的直接代理，排除了代理人以自己名義與第三人建立法律關(guān)系的情形。在我國(guó)民事基本法層面,《合同法》總則第47條至49條和分則第二十一章“委托合同”也隱含了代理規(guī)則。由此，以《民法總則》代理法律行為為客體，以直接代理為代理基本形式，輔之《民法通則》《合同法》及《民通意見》等司法解釋的代理制度基本形成。

二、《民法總則》對(duì)代理制度的繼承發(fā)展

1.在法律條文上

（1）文字表述愈加精確?！睹穹倓t》第161條將《民法通則》第63條第1款的“公民、法人”改述為“民事主體”。因“公民”和“自然人”分屬于公法和私法上的概念，且《民法總則》第2條已將“民事主體”列舉為“自然人、法人和非法人組織”，無需再重復(fù)列舉，故該替換體現(xiàn)了我國(guó)立法技術(shù)的進(jìn)步?！睹穹倓t》164條亦是對(duì)《民法通則》第66條第三款作了改造，明確了該行為的主觀要件“惡意”，法律只承認(rèn)被代理人“合法”的權(quán)益，其余的權(quán)益被排除在代理制度之外，給認(rèn)定具體的代理行為提供了行之有效的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）適用范圍更加靈活?！睹穹倓t》第162條將“對(duì)被代理人發(fā)生效力”視為代理民事法律行為的后果，是對(duì)《民法通則》第63條第2款“民事責(zé)任”的擴(kuò)張解釋。范圍不拘泥于被代理人未盡義務(wù)所負(fù)的責(zé)任，而涵蓋了產(chǎn)生權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任在內(nèi)的所有法律效力，證明了代理制度的實(shí)踐性。再如《民法總則》第164條第1款，在《民法通則》第66條第2款上增加了“或者不完全履行職責(zé)”的表述，添加代理人不完全履行也可能給被代理人造成損害的情形，使得本款的適用范圍更加周延。

2.在制度構(gòu)建上

《民法通則》將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。指定代理是根據(jù)人民法院或者行政主管機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理關(guān)系，其實(shí)質(zhì)上符合法定代理的構(gòu)成要件，屬于其中的一種特殊類型?！睹穹倓t》第163條第1款中，將代理歸納為委托代理和指定代理兩種，使得代理制度的體例愈加明晰。其次，《民法總則》增加了共同代理、職務(wù)代理和禁止自己代理與雙方代理的例外情形。以上規(guī)則在之前的《經(jīng)濟(jì)合同法》（已廢止）和《合同法》（學(xué)者建議草案）均有涉及，但《合同法》頒行時(shí)并未采納。《民法總則》將其歸入代理一章，約束私法意思自治的濫用，體現(xiàn)了制度自信。再次，《民法總則》使復(fù)代理、表見代理和無權(quán)代理人構(gòu)成要件具體化，解決了代理人、被代理人和復(fù)代理人三者的關(guān)系；突出“仍實(shí)施代理行為”且“有理由相信”的行為要件，使一般代理制度不局限與訂立合同的領(lǐng)域，更好契合《民法總則》的統(tǒng)領(lǐng)性地位。

三、對(duì)《民法總則》中代理制度思考

1.《民法總則》有無單列第七章代理的必要

我國(guó)一貫堅(jiān)持大陸法系的民法理論，就《民法總則》第162條來看，代理的本質(zhì)屬于民事法律行為，現(xiàn)行立法將代理單獨(dú)成章，置于第六章民事法律行為之后。對(duì)此問題，贊成者有之，認(rèn)為代理制度是特殊的民事法律行為，自成體系并具有獨(dú)特價(jià)值，分章規(guī)定利于突出特色；反對(duì)者亦有之，縱觀大陸法系國(guó)家，均無將代理單獨(dú)成章的先例，不能僅因制度的獨(dú)特價(jià)值就大膽革新，無論從邏輯上還是體系結(jié)構(gòu)上都不具嚴(yán)謹(jǐn)性。本文傾向贊成后者，《民法總則》代理一章分一般規(guī)定、委托代理和代理終止三節(jié)，但我國(guó)仍以直接代理為主，未明確表述代理的種類，也未將委托代理與表見代理、無權(quán)代理等作結(jié)構(gòu)性劃分，可見自成體系的優(yōu)勢(shì)微弱，反而放大了自身理論的些許不足。代理制度本應(yīng)回歸“民事法律行為”的本源，然而《民法總則》留下了這個(gè)遺憾。

2.《民法總則》和《合同法》的代理制度是否矛盾

《民法總則》《合同法》雖均為民事基本法律，但《民法總則》是一般法、新法，而《合同法》為特別法、舊法，在法律適用上的矛盾不可避免，其實(shí)質(zhì)是兩大法系代理制度的立法理念之爭(zhēng)。區(qū)別論是大陸法系代理制度的基礎(chǔ)，嚴(yán)格區(qū)分委任和授權(quán)這兩個(gè)不同的概念，便由此產(chǎn)生了兩個(gè)維度的民事法律關(guān)系：一是基于代理人和被代理人就委托合同達(dá)成的內(nèi)部關(guān)系，二是基于代理人對(duì)第三人行權(quán)產(chǎn)生的外部關(guān)系，被代理人在委任合同中對(duì)代理人的權(quán)限限制原則上并不對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力?！睹穹倓t》第162條堅(jiān)持以顯名代理為原則，僅指以被代理人的名義所實(shí)施的民事法律行為。但《合同法》在制定過程中吸收借鑒了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》和《國(guó)際商事合同通則（1994）》的有關(guān)規(guī)定，于第402條與第403條引入了英美法系等同論的代理制度。該理論不關(guān)注代理的二重維度，而把代理人分別和被代理人、第三人發(fā)生的行為視為等同。通說認(rèn)為第402條為隱名代理，第403條為不披露本人的代理，共性是代理人“以自己的名義”與第三人訂立合同。我國(guó)一些學(xué)者也不斷呼吁將間接代理納入《民法典》或《民法總則》之中，但顯然《民法總則》未有回應(yīng)。

四、結(jié)束語

《民法總則》的第七章“代理”，從各部門法中提取公因式，形成適用于各編的共同規(guī)則——代理制度，使立法體例結(jié)構(gòu)系統(tǒng)化，并體現(xiàn)了中國(guó)特色和時(shí)代精神的較理想狀態(tài)。與此同時(shí)，兩大法系理論的碰撞，也為我國(guó)構(gòu)建代理制度設(shè)置了障礙。作為一個(gè)民商合一立法體例的國(guó)家，我們既要兼收并蓄又應(yīng)立足本土，在實(shí)踐中解釋完善《民法總則》，以期為民法典的編纂工作有所裨益。

[1]中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過.中華人民共和國(guó)民法總則

[2]方新軍《民法總則》第七章“代理”制度的成功與不足[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2017年第3期