曾治

[摘要]我國電子競技游戲產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展在推動國內(nèi)生產(chǎn)總值增長的同時也帶來諸多問題，其中關(guān)于電子競技游戲畫面是否為受著作權(quán)保護的作品，在我國知識產(chǎn)權(quán)理論與實務(wù)中存在較大爭議，而且大部分認為電子競技游戲畫面構(gòu)成作品的學(xué)者很少從構(gòu)成要件的角度去分析此電子競技游戲畫面的作品性。文章在厘清電子競技游戲畫面和電子競技游戲直播畫面的區(qū)別后，以作品的構(gòu)成要件為切入點，仔細檢視電子競技游戲畫面的作品屬性，并分析電子競技游戲畫面屬于何種作品類型，確定電子競技游戲畫面應(yīng)受著作權(quán)法保護，再參考國內(nèi)外相關(guān)法律的保護模式，對電子競技游戲畫面納入我國版權(quán)法保護體系提出相關(guān)建議。

[關(guān)鍵詞]電子競技游戲畫面;作品屬性;視聽作品;著作權(quán)

一、問題的提出

近年來，電子競技游戲產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，隨之而來的關(guān)于游戲版權(quán)的問題也不斷出現(xiàn)。目前，我國對電子競技游戲著作權(quán)的保護主要是采用拆分法，即對電子競技游戲的各個要素拆分并分別進行保護，計算機程序歸為計算機軟件，對游戲資源庫的單個要素而言，其根據(jù)獨創(chuàng)性和可復(fù)制性可以相應(yīng)地認定為美術(shù)作品、文字作品、口述作品等。這些要素的認定通常沒有太大的爭議，但是涉及游戲過程臨時呈現(xiàn)的電子競技游戲畫面整體的定性，理論界和實務(wù)界還存在諸多分歧。實際的司法過程也存在兩種不同的對游戲畫面的看法。一種看法認為電子競技游戲畫面不構(gòu)成作品，如在“耀宇訴斗魚”案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院的判決就認為游戲畫面沒有作品性。另一種看法更傾向于游戲畫面構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，如在廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭糾紛案中，廣東省高級人民法院認為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成作品。

在理論界，各方對電子競技游戲畫面的定性也是爭議不斷，有一種看法將其與體育賽事直播的含義等同，認為游戲行業(yè)屬于體育產(chǎn)業(yè)，且國家體育總局已將游戲當(dāng)作一種體育比賽形式，作為體育賽事的直播，電子游戲的畫面就不具有作品性質(zhì)，因為體育賽事的直播不是作品。另一種看法認為電子游戲畫面應(yīng)獲得類似電影一般的版權(quán)保護[1]，電子競技游戲在整體畫面上可以作為一幅連續(xù)的動態(tài)的畫面圖像，給人的感受完全和電影一樣，所以應(yīng)得到類似電影一般的版權(quán)保護。從促進電子競技游戲行業(yè)健康有序發(fā)展的角度來看，筆者是贊同該觀點的，但若要給予某對象以版權(quán)保護，則該對象必須符合版權(quán)“作品”的構(gòu)成要件，這是必需的前置條件。為使“版權(quán)保護說”有其正當(dāng)依據(jù)，筆者試對電子競技游戲畫面作品屬性的構(gòu)成要件進行分析。

二、著作權(quán)法作品的構(gòu)成要件及其認定標(biāo)準(zhǔn)

著作權(quán)法的作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。因此，著作權(quán)法的作品必須要具備獨創(chuàng)性、可復(fù)制性。

（一）獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)

獨創(chuàng)性是著作權(quán)法“作品”的靈魂要素。作為一個帶有強烈主觀性的屬性，獨創(chuàng)性在作品的構(gòu)成要件中的認定是最復(fù)雜的，目前有“額頭冒汗”與“最低創(chuàng)作”兩種觀點，但這兩種觀點均認為獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。筆者認為對獨創(chuàng)性可以分開來理解：獨創(chuàng)等于“獨”加“創(chuàng)”。

“獨”指該勞動成果、物件源于勞動者本人。筆者對著作權(quán)法意義上的“獨”有兩個方面的補充。一是從無到有。該勞動成果是基于勞動者本人的辛勤勞動創(chuàng)造出來的，同時，該創(chuàng)造過程應(yīng)是勞動成果從無到有，創(chuàng)作想法由內(nèi)到外的表達，不能是通過單純的體力勞動，還原前人已有的成果。二是差異性。該勞動成果必須與現(xiàn)有的其他成果有所差異，無論是基于對現(xiàn)有他人作品的二次創(chuàng)作，還是與前人已有的現(xiàn)存表達比較而言，如果沒有足夠的差異性使創(chuàng)作對象區(qū)別開來，那么該勞動成果便淪為“復(fù)制件”，也就是我們通常所說的“高仿”“精仿”“偽作”。

“創(chuàng)”是達到一定程度智力高度的勞動，簡而言之，即非機械性的腦力勞動創(chuàng)作。這里的智力高度并非要達到申請專利的“創(chuàng)造性”程度，也無須達到世人普遍認知的審美程度。對“創(chuàng)”，筆者也有一些解釋和補充。一是其需要有一定的智力創(chuàng)作空間。這一勞動過程應(yīng)留有勞動者智力創(chuàng)作的空間，所以流水線的機械勞動不是創(chuàng)作，如聽譯速錄，雖然聽譯速錄的記錄是速錄員辛勤勞動的成果，但是其僅是通過大腦整理將講述者所說的話轉(zhuǎn)化成文字，沒有增改文字內(nèi)容，也沒有加入自我思考元素，不等同于翻譯工作。因此，聽譯速錄不符合“創(chuàng)”的要求。二是其要達到一定分量才可被稱為“創(chuàng)”。著作權(quán)法意義上的作品所表達的應(yīng)是勞動者自我的思想感情，或具有一定美感，或承載一定的信息。那么，勞動成果需要達到一定的分量，單個字、單個詞、單個音符、寥寥數(shù)筆的線條等內(nèi)容，在沒有達到一定的長度和深度前是不符合“創(chuàng)”的要求的。因此，我們對“創(chuàng)”的定義再補充完全，其應(yīng)是非機械性的腦力勞動創(chuàng)作，還要具有一定的長度和深度。

（二）可復(fù)制性的認定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)思想表達二分法，著作作品是作者思想的一種表現(xiàn)形式。單純的思想或情感本身是不具有文學(xué)、藝術(shù)等外在客觀表現(xiàn)形式的，既不能被稱為作品，也不能成為著作權(quán)的客體。我國著作權(quán)法規(guī)定的可復(fù)制性指可以通過復(fù)制、臨摹或其他的復(fù)制手段使作品廣泛流傳，但在這個過程中，不能改變作品原來的思想感情，而能夠使可復(fù)制性得以實踐的手段主要有印刷、繪畫、攝影和錄制等。對可復(fù)制性的要求，我國與外國具有些許區(qū)別，比如，英國和美國需要將作品固定在有形載體上才可以認定為具有可復(fù)制性，而我國通常要求作品以有形的形式存在，能夠被人所感知即可。

三、電子競技游戲畫面作品屬性檢視

要想更好地分析電子競技游戲畫面的作品性，就需要明確電子游戲畫面并不等同于游戲直播畫面，兩者并非相同的概念。電子競技游戲畫面指玩家在進入游戲時，游戲由于程序本身的設(shè)定和玩家的操作所呈現(xiàn)的畫面，而游戲直播畫面則包含兩個部分：一部分是電子競技游戲畫面，另一部分是玩家或主播的操作與解說、觀眾的彈幕等元素。在厘清二者的區(qū)別后，我們可以發(fā)現(xiàn)司法實踐所否定的是游戲直播畫面的可版權(quán)性，但這并不能代表司法實踐也否定電子競技游戲畫面的可版權(quán)性。另外，電子競技游戲畫面是否為“作品”還必須回歸檢視電子競技游戲畫面是否具有作品性。

（一）電子競技游戲畫面具有獨創(chuàng)性

電子競技游戲畫面具備獨創(chuàng)性。早期的電子游戲由于技術(shù)所限，畫面內(nèi)容較為單一，但是隨著技術(shù)和市場的發(fā)展，大量資金投入該行業(yè)，電子競技游戲的復(fù)雜性越來越高。電子競技游戲畫面主要內(nèi)容包括故事情節(jié)、人物關(guān)系、場景構(gòu)造以及故事道具等。其根據(jù)上述要素的不同組合形式，形成不一樣的游戲類型，有冒險、動作、運動等。玩家會根據(jù)自己的喜好選擇不同的游戲類型，并進行游戲操作，當(dāng)玩家開始進行游戲時，游戲會根據(jù)已設(shè)定好的程序?qū)⑺夭恼故驹跓赡簧?，各種要素的組合就形成了游戲畫面。

游戲畫面一般呈現(xiàn)動態(tài)性和互動性，動態(tài)性是電子競技游戲畫面最突出的特征。玩家通過游戲引擎來調(diào)用資源數(shù)據(jù)庫的素材，以形成臨時的連續(xù)圖像，獲得沉浸式的游戲體驗[2]，這種體驗與影視作品帶給觀眾的感受有異曲同工之處?；有詣t體現(xiàn)在兩方面。一方面，從玩家的角度來看，電子競技游戲畫面是玩家通過智力活動操作電子設(shè)備形成的向大眾展示的畫面，玩家的操作蘊含玩家對這款電子競技游戲的理解、想法和創(chuàng)造，這肯定是一種智力成果的體現(xiàn)。另一方面，從游戲程序開發(fā)者的角度來看，一款電子競技游戲的開發(fā)是非常困難的，需要專業(yè)的技術(shù)和游戲的思維，還需要攻克在編程過程中遇到的無數(shù)難題，這集合了開發(fā)者無數(shù)的腦力創(chuàng)作，電子競技游戲畫面也是他們智力成果的體現(xiàn)，這是毫無疑問的。因此，電子競技游戲畫面要凝聚玩家和游戲程序開發(fā)者共同的智力勞動才能形成，這些畫面的呈現(xiàn)也并不是公知領(lǐng)域或司空見慣的表達，而是游戲程序開發(fā)者的精心程序開發(fā)與玩家操作的產(chǎn)物，具有一定的深度與長度，故而電子競技游戲畫面具備獨創(chuàng)性。

（二）電子競技游戲畫面具有可復(fù)制性

電子競技游戲畫面具有可復(fù)制性，其主要的依據(jù)有三點。第一，電子競技游戲的畫面所展現(xiàn)的內(nèi)容是通過程序和素材的不同組合而形成的，而這些程序和素材是固定在資源庫中的，是可以被復(fù)制的。第二，玩家在進行實際的操作過程中具有比較強的隨意性和偶然性，從這個角度來看，其復(fù)制的可能性比較低。但是游戲畫面所呈現(xiàn)的要素是已經(jīng)預(yù)設(shè)好的內(nèi)容，因此，從這個角度來看，游戲畫面也是可以復(fù)制的。第三，根據(jù)目前游戲行業(yè)的技術(shù)水平，抄襲者完全沒有必要抄襲代碼，其可以通過新的代碼完成對視聽效果的模仿，從而達到重復(fù)性的利用。另外，在現(xiàn)有技術(shù)下，抄襲者還可以通過技術(shù)手段保存和復(fù)制電子競技游戲畫面。因此，電子競技游戲畫面是符合可復(fù)制性的認定的。

（三）電子競技游戲畫面的作品屬性檢視結(jié)論

綜上所述，電子競技游戲畫面具有構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，體現(xiàn)游戲程序開發(fā)者和玩家共同的智慧。根據(jù)我國著作權(quán)法，在電子競技游戲畫面的其他方面不違反法律規(guī)定的情況下，其應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品的。

四、電子競技游戲畫面的歸類

（一）靜態(tài)的電子競技游戲畫面為美術(shù)作品

在認定電子競技游戲畫面符合著作權(quán)法意義上的作品后，我們在具體分析不同類型的電子競技游戲畫面到底屬于何種類型的作品時還需要對特殊條件進行認定。我國著作權(quán)法實施條例第4條第8項規(guī)定，“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。根據(jù)此項規(guī)定，我們可以知道美術(shù)作品的具體內(nèi)涵。筆者認為靜態(tài)的電子競技游戲畫面屬于由線條和顏色構(gòu)成的平面造型藝術(shù)作品。盡管實際上靜態(tài)的電子競技游戲畫面都不是畫家用顏料或畫筆在畫布上以線條勾勒出來的，它僅是游戲程序開發(fā)者設(shè)計的代碼運行并顯示在電子輸出設(shè)備中的代碼組合，但從這種組合所表達的效果來看，靜態(tài)的電子競技游戲畫面就是一幅由色彩和線條構(gòu)成的具有審美意義的藝術(shù)圖畫。有的電子競技游戲畫面設(shè)計得十分華麗，引人入勝，其和畫家在畫布上勾勒的畫面給觀眾的體驗并無不同，甚至有過之而無不及，它也體現(xiàn)作者一定的思想情感。因此，靜態(tài)的電子競技游戲畫面認定為美術(shù)作品是符合法律規(guī)定的。

（二）動態(tài)的電子競技游戲畫面為視聽作品

根據(jù)我國著作權(quán)法實施條例的相關(guān)規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”需要滿足兩個條件。一是其必須由一些畫面組成，這些畫面可以有伴音，也可以沒有伴音，并且這些已組成的畫面可以通過一些介質(zhì)進行傳播，而電子競技游戲畫面本身就符合這個要求。二是其需要攝制在一定介質(zhì)上，這個規(guī)定在一定程度上縮小了電影作品和類電影作品包括的范圍。有的觀點認為電子競技游戲畫面應(yīng)是類電影作品[3]，有的觀點認為電子競技游戲畫面是視聽作品[4]，筆者更贊同第二種觀點。動態(tài)的電子競技游戲畫面的形成主要是玩家通過操作計算機進行游戲要素和程序的組合，從這個方面來看，拋開錄制手段，游戲的整體動態(tài)畫面是能夠被“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的含義所涵蓋的。但囿于攝制手段的限制，動態(tài)的電子競技游戲畫面很難被認定為電影作品和類電影作品。但在國際上，有一些國家考慮到計算機發(fā)展的實際情況，已經(jīng)取消了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的提法，而用了新的概念—視聽作品。我國新修改的著作權(quán)法也采用了“視聽作品”的概念，強調(diào)的重點也從攝制的手段變成了連續(xù)不斷的畫面的表達。

五、電子競技游戲畫面的版權(quán)保護現(xiàn)狀及建議

（一）國內(nèi)外版權(quán)法對電子競技游戲畫面保護的

現(xiàn)狀

從世界范圍來看，已有不少國家采取了相關(guān)措施對游戲的著作權(quán)進行了立法保護，這在某種程度上為我國相關(guān)制度的進一步發(fā)展提供了可借鑒的經(jīng)驗。例如，美國的Stern Electronics公司因為自己游戲被Kaufman抄襲而將其告上法庭。在最終的判決中，法院認為游戲中經(jīng)常出現(xiàn)的聲音與畫面是可以作為視聽作品的，所以對原告主張進行了支持。再如，日本法院認為游戲整體畫面屬于類電影作品。而在我國的司法實踐認為電子競技游戲畫面構(gòu)成作品的判決書中，大多將電子競技游戲畫面認定為“類電影作品”，如前文所述的廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭糾紛案的判決。

（二）電子競技游戲畫面版權(quán)保護的建議

筆者認為將電子競技游戲畫面認定為“類電影作品”的上位概念“視聽作品”，從而給予其著作權(quán)保護更為合理。筆者列舉過美國等的判決案例，這些國家已對網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面版權(quán)予以承認，并將其認定為視聽作品。雖然還有一些國家如日本將游戲畫面歸到類電影作品的范疇，但是其類電影作品的內(nèi)涵與美國的視聽作品的內(nèi)涵相差無幾，從某種程度上說，廣義的電影作品就是視聽作品。如果我國繼續(xù)使用類電影作品的概念來認定電子競技游戲畫面，并不能很好地和法律相適應(yīng)，也不利于觀念的更新[5]。

我們將動態(tài)的電子游戲畫面歸類為視聽作品，一是可以避免大眾因?qū)﹄娪白髌泛皖愲娪白髌返目贪逵∠笏鸬膶﹄娮痈偧加螒虍嬅娴恼`解，在很大程度上解決電子競技游戲畫面歸于類電影作品但受制于攝制手法的困境，依靠視聽作品豐富的內(nèi)涵來包容如今快速發(fā)展的電子競技游戲畫面。二是因為表達才是視聽作品最核心的內(nèi)容，就其特征而言，視聽作品主要體現(xiàn)在連續(xù)不斷的視聽體驗，其是在表達效果上強調(diào)視聽感覺與體驗，而作品的制作方式和方法可以在一定程度上予以忽略。三是就我國的實際情況來看，我們不應(yīng)通過不斷擴展電影作品的內(nèi)涵的方式來給予電子競技游戲畫面以版權(quán)保護。美國、法國的版權(quán)法將視聽作品作為電影作品的上位概念，其所包含的范圍更加廣闊。

六、結(jié)語

隨著電子競技游戲產(chǎn)業(yè)越來越壯大，更多的利益集體投身于這個產(chǎn)業(yè)。而電子競技游戲本身是由游戲程序開發(fā)者投入巨大精力完成的，因此我們需要保護電子游戲的著作權(quán)。在實際中，對電子競技游戲畫面的著作權(quán)保護不當(dāng)?shù)那闆r仍存在，這在一定程度上助長了侵犯其著作權(quán)行為的發(fā)生。雖然已有法院在一些糾紛上做出了相應(yīng)努力，比如對電子競技游戲畫面進行了反不正當(dāng)競爭法的保護，但還是不夠的。如果想要保證電子競技游戲的進一步發(fā)展，相關(guān)部門就需要將電子競技游戲畫面納入著作權(quán)的保護體系，盡管可能會有一些不適應(yīng)的情況發(fā)生，但是從電子競技游戲畫面的作品屬性上來看，其是符合作品的各項構(gòu)成要件的。同時，從根本上來看，我們對電子競技游戲畫面進行版權(quán)保護也有利于電子競技游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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