沈海燕

最近全國各地都陸續(xù)通過了當(dāng)?shù)氐娜丝谂c計(jì)劃生育條例修正案，大多地區(qū)改獎(jiǎng)勵(lì)假為延長生育假，新增育兒假、陪護(hù)假。由于大部分人力資源工作者對(duì)這方面的操作一知半解，本文就來詳細(xì)說一說育兒假、陪護(hù)假及護(hù)理假在實(shí)際操作上的一些問題。

一問：育兒假、獨(dú)生子女父母護(hù)理假強(qiáng)制嗎？如果企業(yè)不給，會(huì)面臨什么法律風(fēng)險(xiǎn)？

首先，看描述。通常“提倡”“鼓勵(lì)”“可以”“經(jīng)用人單位批準(zhǔn)”表示不強(qiáng)制，“應(yīng)當(dāng)”則表示強(qiáng)制。比如《重慶市人口與計(jì)劃生育條例》中，“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的職工，在產(chǎn)假或者護(hù)理假期滿后，經(jīng)單位批準(zhǔn)，夫妻一方可以休育兒假至子女一周歲止，或者夫妻雙方可以在子女六周歲前每年各累計(jì)休5至10天育兒假”，根據(jù)條款描述，用人單位有不批準(zhǔn)的權(quán)利。又比如《江蘇省婦女權(quán)益保障條例》中“鼓勵(lì)用人單位在女方產(chǎn)假期間安排男方享受不少于 5 天的共同育兒假”。

其次，看罰則。通常罰則在“法律責(zé)任”部分。目前已經(jīng)發(fā)文的城市，存在以下幾種情況：

1.沒罰則。比如上海市、湖南省等。

2.有罰則，但是沒有明確，比如四川省、青海省規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，其他法律法規(guī)已有處罰規(guī)定的，從其規(guī)定”。

3.有罰則。大多數(shù)地區(qū)都明確了罰則，不過涉及罰款的都是針對(duì)非法計(jì)劃生育或者虐嬰的。對(duì)于獎(jiǎng)勵(lì)優(yōu)待政策，比較多的還是督促落實(shí)。比如北京市的“衛(wèi)生健康、人力資源社會(huì)保障、醫(yī)療保障等部門和工會(huì)應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)督促落實(shí)、依法處理”，浙江省的“衛(wèi)生健康主管部門責(zé)令其改正”，還有一些地區(qū)則是明確由同級(jí)人民政府責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)。

由此看來，似乎如果單位不執(zhí)行，后果尚可。話雖如此，業(yè)界對(duì)此還是有爭(zhēng)議。實(shí)踐中，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然計(jì)生條例沒有罰則、罰則落地難，那么即使用人單位沒有實(shí)施育兒假，也不會(huì)面臨處罰，或最多補(bǔ)假，不會(huì)存在補(bǔ)工資的說法，所以違法成本低。還有一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然計(jì)生條例沒有罰則或落地難，但是這仍是用人單位依法應(yīng)當(dāng)提供的，如果用人單位沒有提供，那么員工可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條，以企業(yè)規(guī)章制度違法侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益為由，向用人單位提出離職并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

綜上，筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)。從過往的實(shí)踐來看，由于大部分員工對(duì)于《勞動(dòng)合同法》的了解并不透徹，所以這種情況發(fā)生的概率并不高，而一旦發(fā)生爭(zhēng)議成本卻并不低。所以，建議廣大用人單位在決定是否操作時(shí)，綜合評(píng)估各類風(fēng)險(xiǎn)、違法成本和發(fā)生的概率，然后再確定是否執(zhí)行。

二問：育兒假是否按照子女?dāng)?shù)累計(jì)計(jì)算？

目前明確可按照子女?dāng)?shù)來休育兒假的省市有上海市、北京市、天津市、山西省等。四川省、江西省、湖北省、重慶市、浙江省則不再按照子女人數(shù)累計(jì)計(jì)算。其他城市尚未明確。從條款描述看育兒假不看子女人數(shù)，只看是否有3歲以下的子女，不過從目前出了實(shí)施意見或當(dāng)?shù)匦l(wèi)健委進(jìn)行過解釋的省市看來，大多都是按照子女人數(shù)來確定天數(shù)。

所以，筆者建議對(duì)于當(dāng)?shù)厣形从薪忉尰蛘呙鞔_說法的城市，可以等待當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門后續(xù)的解釋，在解釋出臺(tái)之前，可以暫按不累計(jì)的情況執(zhí)行，并與員工打好招呼，待后續(xù)出臺(tái)口徑之后再補(bǔ)。

三問：育兒假是否可以分段休？

目前明確可以分段休的省市有上海市、北京市、天津市、浙江省、四川省、山西省、湖南省、貴州省、青海省。從育兒假的立法目的來看，就是解決父母日常所需的臨時(shí)性短期照護(hù)需求，所以分段休更能切實(shí)解決員工的問題。對(duì)于沒有明確的地區(qū)，可以在公司制度中明確是否允許分段。筆者建議，既然公司決定給假，就應(yīng)該允許分段休，實(shí)實(shí)在在地解決員工的日常需求。否則，假是給了，員工還是怨聲載道的，就本末倒置了。

四問：育兒假是自然日還是工作日，是否包含法定節(jié)假日和休息日？

各地對(duì)此有不同的規(guī)定。有城市已經(jīng)明確育兒假為工作日，如天津市、浙江省、四川省、江西省、湖北省。也有明確育兒假為自然日的，如山西省和青海省。對(duì)于沒有明確的省市，用人單位可以根據(jù)自身情況在規(guī)章制度中明確。

當(dāng)然，由于很多城市明確育兒假可以分開休，所以員工請(qǐng)假時(shí)必然會(huì)避開法定節(jié)假日和周末，而達(dá)到所謂的“工作日”的效果。

五問：育兒假的“年”是按自然年還是小孩周歲呢？

目前大多數(shù)城市的解釋都是按照小孩周歲，即，出生次日至孩子一周歲，如孩子在2021年12月1日出生，則在2021年12月2日至2022年11月30日期間享受一定天數(shù)的育兒假，比如上海市、天津市、浙江省、山西省、江西省、青海省。

四川省和湖北省按照自然年度休，即孩子在2021年12月1日出生，則員工在2021年至2024年均可享受育兒假。筆者推測(cè)，可能是當(dāng)?shù)赜齼杭俨话凑兆优藬?shù)累計(jì)，所以只看當(dāng)年度員工家中實(shí)際有無3周歲以下的子女。對(duì)于沒有明確的城市，建議等待后續(xù)解釋，或通過規(guī)章制度進(jìn)行細(xì)化。

六問：子女1周歲之前，員工享受生育假或護(hù)理假，當(dāng)年還能有育兒假嗎？

這幾個(gè)假并不矛盾，所以員工在請(qǐng)休生育假或者護(hù)理假之后仍然可以請(qǐng)休育兒假。

七問：育兒假?zèng)]休完員工是否有權(quán)要求補(bǔ)償？是否有過期失效的說法？育兒假能不能能跨年結(jié)轉(zhuǎn)？

從各地條款描述來看，沒有休不完可要求補(bǔ)償?shù)恼f法和規(guī)定。浙江省、四川省、湖北省明確只能在當(dāng)年度休，不能結(jié)轉(zhuǎn)。上海市的解釋是“原則上當(dāng)年”，故需要用人單位在規(guī)章制度中明確具體怎么休。北京市則直接將如何休假授權(quán)給用人單位，由用人單位通過民主流程來制定相應(yīng)休假制度。對(duì)于沒有明確的城市，可以參照婚假、護(hù)理假的操作，在制度中明確過期作廢。

八問：?jiǎn)T工在職期間，即在規(guī)定實(shí)施的當(dāng)下，是否可以折算？比如有員工的子女還有3個(gè)月就3歲了，那么員工可以享受的育兒假是否可以折算？

目前，天津市、江西省的政府網(wǎng)站上明確回復(fù)“不允許折算”。對(duì)于其他省市目前還沒有說法。但是從地方的相應(yīng)解釋來看，都是在一整年里面有權(quán)利休多少天的育兒假。雖然員工離所在的周年的屆滿時(shí)間不長，但是這種情況不是其本人導(dǎo)致的，不應(yīng)該由其本人來買單。所以，只要員工滿足休假條件，就應(yīng)有權(quán)休滿相應(yīng)的天數(shù)。故對(duì)于在職的員工，我們不建議進(jìn)行折算。9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A

九問：新員工入職當(dāng)年，育兒假如何計(jì)算？

關(guān)于入職當(dāng)年育兒假的問題，各地規(guī)定沒有明確，解釋中也少有提到。目前業(yè)內(nèi)的觀點(diǎn)有如下幾派：

觀點(diǎn)一，主張根據(jù)提供的證明來計(jì)算生育假期。即，員工入職時(shí)，可要求上家單位提供離職時(shí)的休假情況，公司再根據(jù)證明來得出本單位應(yīng)給予的假期。

觀點(diǎn)二，通過折算計(jì)算假期。結(jié)合子女滿周歲的時(shí)間和入職的時(shí)間，得出所在周年的剩余天數(shù)，然后進(jìn)行折算。

觀點(diǎn)三，直接按照規(guī)定天數(shù)給假。

結(jié)合以上三種觀點(diǎn)，如果公司愿意直接給假，那自然是最合法的。如果做不到，我們認(rèn)為相對(duì)來說觀點(diǎn)二更為合理。同時(shí)，由于此種情況下不需要其他單位提供證明，所以也更具操作性。

十問：北京市規(guī)定夫妻雙方可以互給育兒假，公司可以拒絕嗎？怎么證明？

可以。根據(jù)當(dāng)?shù)匾?guī)定，即使對(duì)方單位出具相應(yīng)證明，仍需經(jīng)本單位同意，所以，企業(yè)仍有權(quán)拒絕。公司同意員工配偶假期互給的，可要求員工提供配偶所在用人單位出具休假情況證明。

十一問：外籍員工是否可以享受育兒假？

外籍員工不受計(jì)生條例調(diào)整，所以不能享受。但是中國員工和外籍員工在中國依法生育的，中國員工可以享受。

十二問：企業(yè)是否有假期安排的自主權(quán)，比如如果員工有年假未休完的情況，是否可以要求必須先休完年假調(diào)休假才能休這種新增的育兒假？

企業(yè)對(duì)于年休假是有統(tǒng)籌安排的權(quán)利的，但是沒有統(tǒng)籌安排育兒假的權(quán)利，所以企業(yè)無權(quán)規(guī)定育兒假的休假順序。實(shí)踐操作中，如果遇到員工育兒假已經(jīng)休完，還有年休假未休完，公司有權(quán)安排員工休年休假，所以公司可以一方面提前明確年休假晚休的后果，同時(shí)可通過引導(dǎo)員工先請(qǐng)年休假的方式去影響員工的休假順序。

十三問：育兒假期間公司如何支付工資？

按照正常出勤支付。

十四問：獨(dú)生子女父母陪護(hù)假的強(qiáng)制性如何？

由于大部分省市的獨(dú)生子女父母陪護(hù)假和育兒假、婚假獎(jiǎng)勵(lì)假等都出自當(dāng)?shù)氐娜丝谂c計(jì)劃生育條例，所以強(qiáng)制效力通常是一樣的。

十五問：獨(dú)生子女父母陪護(hù)假是工作日還是自然日？

各地對(duì)此有不同的規(guī)定，其中，北京市、浙江省、湖北省為工作日；天津市、山西省為自然日。當(dāng)?shù)匚疵鞔_的，建議在公司的規(guī)章制度中明確是否為工作日。

十六問：廣東省獨(dú)生子女父母年滿60周歲每年可享受5天護(hù)理假，患病住院治療的，給予其子女每年累計(jì)不超過15天的護(hù)理假。員工需要提供什么證明才能休假呢？

前面的5天護(hù)理假，只要獨(dú)生子女父母滿60周歲即可享受，故，提供父母的身份證明即可。至于患病住院治療的護(hù)理假，則還需提供醫(yī)院的相關(guān)住院證明。

十七問：北京市獨(dú)生子女父母需要護(hù)理的，給予護(hù)理假，這個(gè)怎么理解和落地？可否規(guī)定60周歲？

首先，關(guān)于獨(dú)生子女父母年齡問題，該條款出自《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第二十五條，該條中還有一款 “本市各級(jí)人民政府和各有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定和完善有利于獨(dú)生子女父母的老年保障制度和措施”。根據(jù)《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，老年人是指60周歲以上的公民。所以，公司可以將此處的獨(dú)生子女服務(wù)規(guī)定為年滿60周歲。

其次，對(duì)于需要護(hù)理的標(biāo)準(zhǔn)，北京市衛(wèi)健委問答中提到可憑醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明、住院證明、相關(guān)部門的失能評(píng)估證明，也可以參照其他省市，設(shè)置生病住院治療（廣東?。⒍?jí)以上護(hù)理（河北?。€可參照工傷中需要護(hù)理的標(biāo)準(zhǔn)（生活不能自理）來進(jìn)行判斷。

十八問：對(duì)于獨(dú)生子女父母護(hù)理假，有些省市規(guī)定不超過10天，如果公司規(guī)定5天，不違法吧？

經(jīng)過對(duì)比我們發(fā)現(xiàn)，但凡規(guī)定不超過相應(yīng)日期的城市，都是明確休假條件的。比如北京市規(guī)定需要護(hù)理的，當(dāng)?shù)亟忉屩忻鞔_要出具醫(yī)院診斷證明、住院證明等；比如河北省要求患病住院，且需要二級(jí)以上護(hù)理的；比如山西省規(guī)定住院治療的……所以，當(dāng)?shù)匾?guī)定不超過多少天的情況，主要是針對(duì)員工提交了符合要求的材料，那么公司只要依法給予限定的天數(shù)就行，超過的部分，公司可以不予批準(zhǔn)。

十九問：我們公司年假福利已經(jīng)很多天了，是不是可以針對(duì)那些本身就可以享有育兒假、護(hù)理假的員工，把他們的福利年假取消呢？

公司的福利假和法定的育兒假并不矛盾。公司不能因部分人群有相關(guān)育兒假期而直接降低該類人群的福利假期。不過，福利假本就是公司自行設(shè)置的，所以，公司在內(nèi)部依法履行民主程序后，就可以對(duì)福利假的適用條件進(jìn)行調(diào)整。

二十問：疫情期間醫(yī)院不讓陪床，是否可以不批準(zhǔn)護(hù)理假？

理論上可以。但是實(shí)際操作中，首先，很多醫(yī)院在家屬做了核酸檢測(cè)后是可以陪床的，其次，如果公司以醫(yī)院不讓陪床為由拒絕，那么公司還得去舉證證明醫(yī)院不讓陪床，這事難度比較大。與其如此，不如讓員工提供醫(yī)院出具的需要護(hù)理、允許陪床的證明。

作者 勞達(dá)laboroot 高級(jí)咨詢顧問9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A