沈海燕

最近全國各地都陸續(xù)通過了當?shù)氐娜丝谂c計劃生育條例修正案，大多地區(qū)改獎勵假為延長生育假，新增育兒假、陪護假。由于大部分人力資源工作者對這方面的操作一知半解，本文就來詳細說一說育兒假、陪護假及護理假在實際操作上的一些問題。

一問：育兒假、獨生子女父母護理假強制嗎？如果企業(yè)不給，會面臨什么法律風(fēng)險？

首先，看描述。通?！疤岢薄肮膭睢薄翱梢浴薄敖?jīng)用人單位批準”表示不強制，“應(yīng)當”則表示強制。比如《重慶市人口與計劃生育條例》中，“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的職工，在產(chǎn)假或者護理假期滿后，經(jīng)單位批準，夫妻一方可以休育兒假至子女一周歲止，或者夫妻雙方可以在子女六周歲前每年各累計休5至10天育兒假”，根據(jù)條款描述，用人單位有不批準的權(quán)利。又比如《江蘇省婦女權(quán)益保障條例》中“鼓勵用人單位在女方產(chǎn)假期間安排男方享受不少于 5 天的共同育兒假”。

其次，看罰則。通常罰則在“法律責(zé)任”部分。目前已經(jīng)發(fā)文的城市，存在以下幾種情況：

1.沒罰則。比如上海市、湖南省等。

2.有罰則，但是沒有明確，比如四川省、青海省規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，其他法律法規(guī)已有處罰規(guī)定的，從其規(guī)定”。

3.有罰則。大多數(shù)地區(qū)都明確了罰則，不過涉及罰款的都是針對非法計劃生育或者虐嬰的。對于獎勵優(yōu)待政策，比較多的還是督促落實。比如北京市的“衛(wèi)生健康、人力資源社會保障、醫(yī)療保障等部門和工會應(yīng)當按照各自職責(zé)督促落實、依法處理”，浙江省的“衛(wèi)生健康主管部門責(zé)令其改正”，還有一些地區(qū)則是明確由同級人民政府責(zé)令改正、通報批評。

由此看來，似乎如果單位不執(zhí)行，后果尚可。話雖如此，業(yè)界對此還是有爭議。實踐中，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，既然計生條例沒有罰則、罰則落地難，那么即使用人單位沒有實施育兒假，也不會面臨處罰，或最多補假，不會存在補工資的說法，所以違法成本低。還有一種觀點則認為，雖然計生條例沒有罰則或落地難，但是這仍是用人單位依法應(yīng)當提供的，如果用人單位沒有提供，那么員工可以根據(jù)《勞動合同法》第三十八條，以企業(yè)規(guī)章制度違法侵犯個人權(quán)益為由，向用人單位提出離職并要求經(jīng)濟補償金。

綜上，筆者更傾向于第二種觀點。從過往的實踐來看，由于大部分員工對于《勞動合同法》的了解并不透徹，所以這種情況發(fā)生的概率并不高，而一旦發(fā)生爭議成本卻并不低。所以，建議廣大用人單位在決定是否操作時，綜合評估各類風(fēng)險、違法成本和發(fā)生的概率，然后再確定是否執(zhí)行。

二問：育兒假是否按照子女數(shù)累計計算？

目前明確可按照子女數(shù)來休育兒假的省市有上海市、北京市、天津市、山西省等。四川省、江西省、湖北省、重慶市、浙江省則不再按照子女人數(shù)累計計算。其他城市尚未明確。從條款描述看育兒假不看子女人數(shù)，只看是否有3歲以下的子女，不過從目前出了實施意見或當?shù)匦l(wèi)健委進行過解釋的省市看來，大多都是按照子女人數(shù)來確定天數(shù)。

所以，筆者建議對于當?shù)厣形从薪忉尰蛘呙鞔_說法的城市，可以等待當?shù)叵嚓P(guān)部門后續(xù)的解釋，在解釋出臺之前，可以暫按不累計的情況執(zhí)行，并與員工打好招呼，待后續(xù)出臺口徑之后再補。

三問：育兒假是否可以分段休？

目前明確可以分段休的省市有上海市、北京市、天津市、浙江省、四川省、山西省、湖南省、貴州省、青海省。從育兒假的立法目的來看，就是解決父母日常所需的臨時性短期照護需求，所以分段休更能切實解決員工的問題。對于沒有明確的地區(qū)，可以在公司制度中明確是否允許分段。筆者建議，既然公司決定給假，就應(yīng)該允許分段休，實實在在地解決員工的日常需求。否則，假是給了，員工還是怨聲載道的，就本末倒置了。

四問：育兒假是自然日還是工作日，是否包含法定節(jié)假日和休息日？

各地對此有不同的規(guī)定。有城市已經(jīng)明確育兒假為工作日，如天津市、浙江省、四川省、江西省、湖北省。也有明確育兒假為自然日的，如山西省和青海省。對于沒有明確的省市，用人單位可以根據(jù)自身情況在規(guī)章制度中明確。

當然，由于很多城市明確育兒假可以分開休，所以員工請假時必然會避開法定節(jié)假日和周末，而達到所謂的“工作日”的效果。

五問：育兒假的“年”是按自然年還是小孩周歲呢？

目前大多數(shù)城市的解釋都是按照小孩周歲，即，出生次日至孩子一周歲，如孩子在2021年12月1日出生，則在2021年12月2日至2022年11月30日期間享受一定天數(shù)的育兒假，比如上海市、天津市、浙江省、山西省、江西省、青海省。

四川省和湖北省按照自然年度休，即孩子在2021年12月1日出生，則員工在2021年至2024年均可享受育兒假。筆者推測，可能是當?shù)赜齼杭俨话凑兆优藬?shù)累計，所以只看當年度員工家中實際有無3周歲以下的子女。對于沒有明確的城市，建議等待后續(xù)解釋，或通過規(guī)章制度進行細化。

六問：子女1周歲之前，員工享受生育假或護理假，當年還能有育兒假嗎？

這幾個假并不矛盾，所以員工在請休生育假或者護理假之后仍然可以請休育兒假。

七問：育兒假沒休完員工是否有權(quán)要求補償？是否有過期失效的說法？育兒假能不能能跨年結(jié)轉(zhuǎn)？

從各地條款描述來看，沒有休不完可要求補償?shù)恼f法和規(guī)定。浙江省、四川省、湖北省明確只能在當年度休，不能結(jié)轉(zhuǎn)。上海市的解釋是“原則上當年”，故需要用人單位在規(guī)章制度中明確具體怎么休。北京市則直接將如何休假授權(quán)給用人單位，由用人單位通過民主流程來制定相應(yīng)休假制度。對于沒有明確的城市，可以參照婚假、護理假的操作，在制度中明確過期作廢。

八問：員工在職期間，即在規(guī)定實施的當下，是否可以折算？比如有員工的子女還有3個月就3歲了，那么員工可以享受的育兒假是否可以折算？

目前，天津市、江西省的政府網(wǎng)站上明確回復(fù)“不允許折算”。對于其他省市目前還沒有說法。但是從地方的相應(yīng)解釋來看，都是在一整年里面有權(quán)利休多少天的育兒假。雖然員工離所在的周年的屆滿時間不長，但是這種情況不是其本人導(dǎo)致的，不應(yīng)該由其本人來買單。所以，只要員工滿足休假條件，就應(yīng)有權(quán)休滿相應(yīng)的天數(shù)。故對于在職的員工，我們不建議進行折算。9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A

九問：新員工入職當年，育兒假如何計算？

關(guān)于入職當年育兒假的問題，各地規(guī)定沒有明確，解釋中也少有提到。目前業(yè)內(nèi)的觀點有如下幾派：

觀點一，主張根據(jù)提供的證明來計算生育假期。即，員工入職時，可要求上家單位提供離職時的休假情況，公司再根據(jù)證明來得出本單位應(yīng)給予的假期。

觀點二，通過折算計算假期。結(jié)合子女滿周歲的時間和入職的時間，得出所在周年的剩余天數(shù)，然后進行折算。

觀點三，直接按照規(guī)定天數(shù)給假。

結(jié)合以上三種觀點，如果公司愿意直接給假，那自然是最合法的。如果做不到，我們認為相對來說觀點二更為合理。同時，由于此種情況下不需要其他單位提供證明，所以也更具操作性。

十問：北京市規(guī)定夫妻雙方可以互給育兒假，公司可以拒絕嗎？怎么證明？

可以。根據(jù)當?shù)匾?guī)定，即使對方單位出具相應(yīng)證明，仍需經(jīng)本單位同意，所以，企業(yè)仍有權(quán)拒絕。公司同意員工配偶假期互給的，可要求員工提供配偶所在用人單位出具休假情況證明。

十一問：外籍員工是否可以享受育兒假？

外籍員工不受計生條例調(diào)整，所以不能享受。但是中國員工和外籍員工在中國依法生育的，中國員工可以享受。

十二問：企業(yè)是否有假期安排的自主權(quán)，比如如果員工有年假未休完的情況，是否可以要求必須先休完年假調(diào)休假才能休這種新增的育兒假？

企業(yè)對于年休假是有統(tǒng)籌安排的權(quán)利的，但是沒有統(tǒng)籌安排育兒假的權(quán)利，所以企業(yè)無權(quán)規(guī)定育兒假的休假順序。實踐操作中，如果遇到員工育兒假已經(jīng)休完，還有年休假未休完，公司有權(quán)安排員工休年休假，所以公司可以一方面提前明確年休假晚休的后果，同時可通過引導(dǎo)員工先請年休假的方式去影響員工的休假順序。

十三問：育兒假期間公司如何支付工資？

按照正常出勤支付。

十四問：獨生子女父母陪護假的強制性如何？

由于大部分省市的獨生子女父母陪護假和育兒假、婚假獎勵假等都出自當?shù)氐娜丝谂c計劃生育條例，所以強制效力通常是一樣的。

十五問：獨生子女父母陪護假是工作日還是自然日？

各地對此有不同的規(guī)定，其中，北京市、浙江省、湖北省為工作日；天津市、山西省為自然日。當?shù)匚疵鞔_的，建議在公司的規(guī)章制度中明確是否為工作日。

十六問：廣東省獨生子女父母年滿60周歲每年可享受5天護理假，患病住院治療的，給予其子女每年累計不超過15天的護理假。員工需要提供什么證明才能休假呢？

前面的5天護理假，只要獨生子女父母滿60周歲即可享受，故，提供父母的身份證明即可。至于患病住院治療的護理假，則還需提供醫(yī)院的相關(guān)住院證明。

十七問：北京市獨生子女父母需要護理的，給予護理假，這個怎么理解和落地？可否規(guī)定60周歲？

首先，關(guān)于獨生子女父母年齡問題，該條款出自《北京市人口與計劃生育條例》第二十五條，該條中還有一款 “本市各級人民政府和各有關(guān)部門應(yīng)當制定和完善有利于獨生子女父母的老年保障制度和措施”。根據(jù)《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，老年人是指60周歲以上的公民。所以，公司可以將此處的獨生子女服務(wù)規(guī)定為年滿60周歲。

其次，對于需要護理的標準，北京市衛(wèi)健委問答中提到可憑醫(yī)療機構(gòu)出具的診斷證明、住院證明、相關(guān)部門的失能評估證明，也可以參照其他省市，設(shè)置生病住院治療（廣東?。⒍壱陨献o理（河北?。€可參照工傷中需要護理的標準（生活不能自理）來進行判斷。

十八問：對于獨生子女父母護理假，有些省市規(guī)定不超過10天，如果公司規(guī)定5天，不違法吧？

經(jīng)過對比我們發(fā)現(xiàn)，但凡規(guī)定不超過相應(yīng)日期的城市，都是明確休假條件的。比如北京市規(guī)定需要護理的，當?shù)亟忉屩忻鞔_要出具醫(yī)院診斷證明、住院證明等；比如河北省要求患病住院，且需要二級以上護理的；比如山西省規(guī)定住院治療的……所以，當?shù)匾?guī)定不超過多少天的情況，主要是針對員工提交了符合要求的材料，那么公司只要依法給予限定的天數(shù)就行，超過的部分，公司可以不予批準。

十九問：我們公司年假福利已經(jīng)很多天了，是不是可以針對那些本身就可以享有育兒假、護理假的員工，把他們的福利年假取消呢？

公司的福利假和法定的育兒假并不矛盾。公司不能因部分人群有相關(guān)育兒假期而直接降低該類人群的福利假期。不過，福利假本就是公司自行設(shè)置的，所以，公司在內(nèi)部依法履行民主程序后，就可以對福利假的適用條件進行調(diào)整。

二十問：疫情期間醫(yī)院不讓陪床，是否可以不批準護理假？

理論上可以。但是實際操作中，首先，很多醫(yī)院在家屬做了核酸檢測后是可以陪床的，其次，如果公司以醫(yī)院不讓陪床為由拒絕，那么公司還得去舉證證明醫(yī)院不讓陪床，這事難度比較大。與其如此，不如讓員工提供醫(yī)院出具的需要護理、允許陪床的證明。

作者 勞達laboroot 高級咨詢顧問9C1E6996-E87B-4B5D-87F9-625834A7D61A