張德芬 張炎坤

摘 要：數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)著作權(quán)授權(quán)許可機制難以滿足使用人對海量作品的使用需求，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛頻發(fā)，進一步滋生了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)濫用的“釣魚維權(quán)”行為。運用民法默示許可制度對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進行適當(dāng)限制，完善著作權(quán)授權(quán)許可模式，從而鏟除著作權(quán)濫用行為的溫床，不僅具有理論依據(jù)，也有現(xiàn)實基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可是與法定許可和合理使用相并立的限制制度，因此應(yīng)當(dāng)限定其適用規(guī)則，以確保著作權(quán)法立法目的的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法;網(wǎng)絡(luò)著作權(quán);釣魚維權(quán);默示許可

中圖分類號：D923.41

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2022.02.016

收稿日期：2021-03-21

基金項目：河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃年度項目“區(qū)塊鏈技術(shù)下河南省知識產(chǎn)權(quán)保護研究”（2021CFX049）

作者簡介：張德芬（1966-），女，河南南陽人，教授，碩士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究;張炎坤（1997-），男，河南駐馬店人，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

On the Implied License Restrictions of Online Copyright

——Taking the Prevention and Control of “Phishing Rights Protection” as an Example

ZHANG De-fen1， ZHANG Yan-kun2

（Law School/Intellectual Property School， Zhengzhou University， Zhengzhou 450000，China）

Abstract：Under the digital network environment， the traditional copyright authorization and licensing mechanism is difficult to meet the users' needs for massive works， resulting in frequent online copyright infringement disputes， and further breeding the “phishing rights protection” behavior of online copyright abuse. It has not only a theoretical basis， but also a practical basis to properly restrict the online copyright system and improve the copyright licensing mode， so as to eradicate the hotbed of copyright abuse. The implied license of online copyright is a restriction system consistent with the legal license and reasonable use， so its application rules should be limited to ensure the realization of the legislative purpose of copyright law.

Key words：copyright law; online copyright; phishing rights protection; implied license

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為作品傳播提供了嶄新渠道，使網(wǎng)絡(luò)作品能夠以迅速、低成本的特點進行流轉(zhuǎn)，這給傳統(tǒng)著作權(quán)制度下的社會秩序帶來挑戰(zhàn)。2019年“視覺中國”因冒充“黑洞照片”著作權(quán)人試圖收取作品許可使用費事件，成為大眾口誅筆伐的對象。隨著輿論的發(fā)酵，另一種比“黑洞照片”危害性更強的著作權(quán)維權(quán)模式——著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為也逐漸浮出水面。在信息傳播技術(shù)日益發(fā)達和普及的今天，作品的創(chuàng)作和傳播更加便捷，使用人對海量作品的使用需求也更加旺盛，著作權(quán)“先授權(quán)、后使用”的傳統(tǒng)許可使用模式，已經(jīng)不能滿足使用人的需求，并受到了著作權(quán)人“釣魚維權(quán)”行為的挑戰(zhàn)。一些著作權(quán)人利用網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)和作品許可使用機制的局限，采用“釣魚維權(quán)”方式，以侵權(quán)訴訟為要挾或提起侵權(quán)訴訟，向未經(jīng)其許可的使用人索取高額許可使用費或高額損害賠償金。針對這種“釣魚維權(quán)”行為，學(xué)界也做了相關(guān)探討。有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對法定賠償制度進行相應(yīng)改造以有效規(guī)制“釣魚維權(quán)”行為。也有觀點認(rèn)為，建立我國特色的“三色機制”才是杜絕著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為的治本之策。筆者認(rèn)為，運用民法中的默示許可理論，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進行默示許可限制，既可以完善著作權(quán)許可授權(quán)模式，保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)并滿足使用人對作品的使用需求，也可以杜絕網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為，防止網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的濫用。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”對許可授權(quán)制的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為是對著作權(quán)“先授權(quán)、后使用”的傳統(tǒng)許可使用模式不能滿足海量作品快速傳播與使用需求的挑戰(zhàn)，表面上看該行為具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利來源，但實質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的濫用行為，不僅破壞了公平交易的文化市場，濫用了司法資源，也不利于文化領(lǐng)域的繁榮創(chuàng)新。

（一）著作權(quán)“釣魚維權(quán)”的行為模式及性質(zhì)界定

著作權(quán)“釣魚維權(quán)”的運行模式主要為：著作權(quán)人將其作品投放到容易獲取的網(wǎng)絡(luò)空間，既不設(shè)置保護著作權(quán)的技術(shù)措施，也不主動釋明其著作權(quán)或即使有著作權(quán)聲明卻不易被發(fā)現(xiàn)，使用人誤認(rèn)為該作品可以免費使用，而著作權(quán)人明知作品受侵犯，卻放任侵權(quán)，默默收集證據(jù)，直至?xí)r機成熟，再通過發(fā)律師函警告的方式施加壓力，逼迫使用人簽訂許可協(xié)議并支付高昂許可費，或者以訴訟方式獲得高額賠償金。

較為典型的如“三面向版權(quán)現(xiàn)象”系列訴訟案件：北京三面向版權(quán)代理有限公司在網(wǎng)上尋找點擊量、下載量較高的作品，與作者簽訂著作權(quán)協(xié)議，受讓其十年內(nèi)的著作權(quán)，后通過大規(guī)模起訴轉(zhuǎn)載過該文章的網(wǎng)站，索取高額賠償。 通過對大量相關(guān)案例的分析可知，“釣魚維權(quán)”行為人通常并不注重通過正常渠道對外進行著作權(quán)許可，而是將訴訟索賠作為經(jīng)營或者獲利的方式之一。再如，北大方正電子有限公司（下文簡稱“北大方正”）旗下的多款著作權(quán)字體為Windows系統(tǒng)內(nèi)置字體，使用者僅可在Windows系統(tǒng)中免費使用，一旦脫離Windows系統(tǒng)將其顯示在其他載體上，便要向著作權(quán)人支付許可費，然而北大方正的著作權(quán)字體在Windows系統(tǒng)中并未以顯著方式標(biāo)記，使用者使用時不知其為作品或認(rèn)為是被許可使用的作品，一旦將其置于商業(yè)活動中便侵犯了北大方正的著作權(quán)。北大方正若是出于維護其著作權(quán)目的，應(yīng)當(dāng)在得知侵權(quán)行為發(fā)生時及時主張其著作權(quán)并向侵權(quán)人要求損害賠償，此時權(quán)利的行使與法律目的達成一致，滿足權(quán)利行使的正當(dāng)性。但北大方正卻故意縱容侵權(quán)行為的發(fā)生并放任侵權(quán)范圍擴大，待侵權(quán)人依賴其著作權(quán)字體獲得高額利益時再提起侵權(quán)訴訟，此時，侵權(quán)人停止使用其著作權(quán)字體所造成的損失更大，只能被迫接受北大方正要求的賠償費或許可費。

從表面上看，著作權(quán)人的“釣魚維權(quán)”行為具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利來源，符合著作權(quán)法及相應(yīng)的訴訟規(guī)則。著作權(quán)法賦予了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和技術(shù)措施權(quán)，不作著作權(quán)聲明，不采取技術(shù)措施，也是著作權(quán)人的自由選擇，并不等于放棄網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)。但實質(zhì)上看，著作權(quán)人這種“釣魚維權(quán)”行為具有故意誘導(dǎo)侵權(quán)，使未經(jīng)其許可的使用人處于被控侵權(quán)要挾的不利地位，以便謀取高額許可使用費或損害賠償金，這種采取預(yù)設(shè)圈套方式的維權(quán)行為，顯然超出了權(quán)利正當(dāng)行使的邊界，不僅違背了“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)秉持誠實，恪守承諾”的民法基本原則，也背離了著作權(quán)法賦予作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和技術(shù)措施權(quán)的立法目的，屬于典型的著作權(quán)權(quán)利濫用行為。

（二）著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為的原因及危害

著作權(quán)法的發(fā)展始終與技術(shù)變革的歷程緊密聯(lián)系，每一輪技術(shù)變革都會推動著作權(quán)制度內(nèi)部更新和完善。但步入信息網(wǎng)絡(luò)時代，傳播技術(shù)的發(fā)展之快，以至于使人難以預(yù)測其最終帶來的影響，立法者很難根據(jù)技術(shù)變革的具體情況預(yù)先在制度設(shè)計上采取相應(yīng)的對策。為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的需要，著作權(quán)法賦予著作權(quán)人對其作品享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和技術(shù)措施權(quán)，但并沒有對權(quán)利的行使進行適當(dāng)?shù)南拗?，著作?quán)的法定許可限制和合理使用限制有其各自特定的適用情形，這就使得網(wǎng)絡(luò)作品使用人在法定許可限制和合理使用限制情形外，面對作品的使用需求只能適用傳統(tǒng)的著作權(quán)許可授權(quán)使用機制，遵循“先授權(quán)、后使用”的“一對一”許可使用模式，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，面對噴發(fā)式產(chǎn)生的海量作品，這種傳統(tǒng)授權(quán)許可機制就顯得捉襟見肘。作品的每一次傳播和利用都需要獲得著作權(quán)人許可，不僅費時費力且效率低下，更與數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代信息傳播的即時性要求不符。

首先，由于網(wǎng)絡(luò)作品數(shù)量多、流通快，許多作品經(jīng)過多次轉(zhuǎn)載后難以確定權(quán)利人信息，權(quán)利主體不明晰導(dǎo)致使用人缺乏獲取授權(quán)的渠道，使用人需求無法得到及時滿足，從而導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛多發(fā)。2020年7月初，北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布了涉網(wǎng)圖片類作品著作權(quán)侵權(quán)案件調(diào)研報告，報告中的問卷調(diào)查顯示：在涉網(wǎng)圖片作品著作權(quán)糾紛中，有81.25%的使用人認(rèn)為作品權(quán)利信息不明確是導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)的主要原因。其次，信息傳播的便捷性、迅速性與作品授權(quán)程序的緩慢性、復(fù)雜性之間形成強烈對比，容易導(dǎo)致大量作品尚未經(jīng)過著作權(quán)人許可就已經(jīng)傳遍互聯(lián)網(wǎng)的每個角落，而著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為人正是利用傳統(tǒng)授權(quán)許可機制在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域中的缺陷，大肆實施所謂的“維權(quán)”行為，攫取了高額不正當(dāng)利益。

在信息技術(shù)日益發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)社會，著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為人借助人工智能技術(shù)過濾侵權(quán)作品，批量發(fā)送侵權(quán)通知等更加劇了著作權(quán)領(lǐng)域的危機。首先，著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為催生了著作權(quán)濫訴行為。通過北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的調(diào)研報告可知，大量案件中的原告以訴訟方式維權(quán)并獲取商業(yè)利益，其借助大數(shù)據(jù)技術(shù)鎖定侵權(quán)并批量提起維權(quán)訴訟謀取不正當(dāng)利益的行為，導(dǎo)致了諸多不必要的訴訟，占據(jù)了本就稀缺的司法資源。較為典型的如北大方正，通過北大法寶法律數(shù)據(jù)庫檢索發(fā)現(xiàn)，北大方正共涉及877件司法訴訟，其中，北大方正作為原告的著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛的案件共690件。在這690件案例中，以裁定結(jié)案的高達606件文中數(shù)據(jù)來源于北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，在數(shù)據(jù)庫中選擇“司法案例”，標(biāo)題關(guān)鍵詞設(shè)定為“北大方正電子”，共檢索到877篇相關(guān)案例，在案由選擇中將關(guān)鍵詞設(shè)定為“著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”，共檢索到746篇案例，刪除其中北大方正不屬于原告的案例，剩余690篇案例，再將文書類型關(guān)鍵詞設(shè)定為“裁定書”，共檢索到606件裁定書。這606件裁定書大多是北大方正作為原告請求撤訴的裁定，這表明訴訟只是其威脅獲利的手段，一旦獲利目的實現(xiàn)，也就沒有訴訟的必要了（最后訪問日期：2021年12月22日）。其中，大多數(shù)案件以北大方正與被告私下達成和解協(xié)議后申請撤訴結(jié)案。其次，著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為破壞了著作權(quán)交易市場秩序。著作權(quán)人的“釣魚維權(quán)”行為通常使被控侵權(quán)人在認(rèn)為自己構(gòu)成侵權(quán)的情況下，往往迫于訴訟壓力選擇和解，此時，“釣魚維權(quán)”行為人便借助于自己著作權(quán)人的強勢地位，掌握許可使用費的定價主動權(quán)，雙方在地位不對等的情況下簽訂的著作權(quán)許可協(xié)議，往往會高于作品交易的市場價。即使雙方未達成和解，由于作品的無體性特點，法院也往往難以準(zhǔn)確計算侵權(quán)賠償額，致使最終適用法定賠償制度估算出的賠償額高于作品的許可使用費。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制的理論依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”屬于權(quán)利濫用行為，其根源在于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)除法定許可限制和合理使用限制外的情形下，作品使用人都需要獲得用戶的許可授權(quán)才能避免被控侵權(quán)，而傳統(tǒng)的著作權(quán)許可使用機制又不能滿足網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)時代海量用戶對海量作品的需求。因此，筆者認(rèn)為運用民法中的默示許可理論，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進行默示許可限制，完善著作權(quán)許可授權(quán)模式，既可以滿足用戶對作品的使用需求，又可以保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，防止濫用行為，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易市場秩序，維持著作權(quán)法利益平衡機制，降低交易成本，提高交易效率，從而滿足網(wǎng)絡(luò)作品利用和傳播的需要。

（一）默示許可限制是民法默示許可理論的具體運用

默示許可理論源自于民法理論中的默示意思表示。意思表示的形式包括明示和默示兩種形式《中華人民共和國民法典》第140條規(guī)定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。，默示形式是指依據(jù)行為人語言外的特定行為來間接推定出行為人內(nèi)心意思的表示形式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律規(guī)定或交易習(xí)慣允許時才被使用。默示許可即權(quán)利人沒有明確作出許可的意思表示，但其行為或者特定情形下的沉默足以使相對人認(rèn)為權(quán)利人已經(jīng)進行了許可。默示許可通常有兩種形式：一種是以合同解釋為基礎(chǔ)的默示許可，這種默示許可通常是對合同中約定不明或未約定的內(nèi)容，依據(jù)合同解釋的原則對當(dāng)事人之間存在有效的許可進行推定的許可形式;另一種是法定的默示許可，這種默示許可是指當(dāng)事人之間并不存在許可合同，法律規(guī)定在特定的情形下，如果權(quán)利人未聲明不得使用，即視為許可他人使用的許可形式。

按照著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)是專有權(quán)，具有絕對性和對世性。因此，著作權(quán)法中的默示許可通常采用了法定默示許可形式，如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條規(guī)定的扶助貧困的默示許可等。與傳統(tǒng)環(huán)境不同的是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有開放、共享的特點，上傳于網(wǎng)絡(luò)的作品更容易被復(fù)制和轉(zhuǎn)載。因此，為保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，著作權(quán)法和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》均明確規(guī)定著作權(quán)人可以采取技術(shù)措施，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施。在這種情形下，著作權(quán)人自愿將其作品上傳于網(wǎng)絡(luò)而不采取著作權(quán)法賦予的技術(shù)措施權(quán)又不明確聲明其禁止使用的意思表示，那么，依據(jù)默示許可理論即可以推斷其具有默示許可他人使用的內(nèi)心意思。如果說著作權(quán)人采用技術(shù)措施需要網(wǎng)絡(luò)平臺的協(xié)助，那么其聲明禁止使用的意思表示，卻是完全可以做到且不增加任何成本的。因此，運用民法默示許可理論，對著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)施以默示許可限制，使著作權(quán)人負擔(dān)主動聲明禁止使用的義務(wù)，具有其合理性。

（二）默示許可限制是利益平衡理論的體現(xiàn)

博登海默認(rèn)為，法律的目的在于實現(xiàn)個人原則與社會原則之間的一種平衡。知識產(chǎn)權(quán)制度更是將利益平衡原則視為“基本精神”，知識產(chǎn)權(quán)制度賦予行為人對知識財產(chǎn)的專有權(quán)，同時也兼顧了其他主體的利益訴求，對該專有權(quán)進行一定的限制，維持各主體之間的利益平衡。著作權(quán)制度作為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度之一，“本身可看作一個精致的利益平衡機制”。但是，技術(shù)變革的速度不斷加快，而法律本身的滯后性導(dǎo)致著作權(quán)法難以適應(yīng)時代變化，這在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代體現(xiàn)得更加明顯。隨著網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中著作權(quán)人權(quán)利持續(xù)擴張，使用者權(quán)利不斷弱化，著作權(quán)法調(diào)整的各種利益關(guān)系也難免失衡，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為的迅速蔓延，可以說就是著作權(quán)利益關(guān)系失衡的縮影。一方面，傳統(tǒng)著作權(quán)的“先授權(quán)、后許可”模式在信息網(wǎng)絡(luò)時代難以滿足海量的作品使用需求，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)成為普遍現(xiàn)象，著作權(quán)人的利益極易受到侵害。另一方面，部分著作權(quán)人“另辟蹊徑”，明知不采取技術(shù)措施或不聲明禁止復(fù)制轉(zhuǎn)載的意思表示會導(dǎo)致被侵權(quán)的風(fēng)險，仍將作品不加任何限制地投放網(wǎng)絡(luò)空間，故意放任侵權(quán)行為發(fā)生，從而實施“釣魚維權(quán)”行為，將其對高額利益的追逐擴張到社會公共領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的“釣魚維權(quán)”現(xiàn)象表明了著作權(quán)權(quán)利限制制度存在的不足。因此，在利益平衡理論指導(dǎo)下引入默示許可限制有其合理性。

首先，從著作權(quán)人利益保護角度來看，引入默示許可限制，僅僅讓著作權(quán)人負擔(dān)了幾乎沒有任何代價的“未經(jīng)許可禁止復(fù)制轉(zhuǎn)載”的聲明義務(wù)，就可以做到在不影響其正當(dāng)利益實現(xiàn)的前提下，防止濫用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獲取不正當(dāng)利益。其次，從作品使用者利益保護角度來看，引入默示許可限制，可以讓使用者清楚認(rèn)識到互聯(lián)網(wǎng)上哪些作品不用事先獲得授權(quán)許可就可以先行使用，然后支付合理的使用費;哪些作品必須事先獲得授權(quán)許可后才能使用，并按照約定支付許可使用費，從而及時滿足使用者的作品使用需求，降低獲取作品授權(quán)的時間成本，并幫助使用者對使用許可費作出合理預(yù)算。最后，從社會公共利益維護的角度來看，引入默示許可限制，能夠避免作品使用者因著作權(quán)人的“釣魚維權(quán)”訴訟要挾而陷于訴累恐懼的不利局面，從而可以與著作權(quán)人在平等的前提下訂立使用許可合同，保證了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易市場的正常秩序。

總之，引入默示許可限制是利益平衡理論在著作權(quán)法中的具體體現(xiàn)。默示許可限制既保證了著作權(quán)人的利益，又在一定程度上滿足了使用人對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中海量作品的使用需求，有效解決了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)人對作品的過度控制與使用人對海量作品的快捷獲取需求之間的沖突，著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為也就喪失了生存的土壤。默示許可限制本身蘊含的價值平衡理論與著作權(quán)法的利益平衡理論不謀而合，使其具備成為新型權(quán)利限制制度的可能性，與著作權(quán)的法定許可限制、合理使用限制在各自特定情形下發(fā)揮利益平衡的作用。

（三）默示許可限制具有降低交易成本的優(yōu)勢

科斯定理認(rèn)為，在交易成本為零的條件下，無論產(chǎn)權(quán)如何界定，資源配置的效率總能達到最優(yōu)。但交易成本為零的情況僅存在于理論環(huán)境中，而在交易成本大于零的現(xiàn)實世界，將產(chǎn)權(quán)賦予最需要它們的一方，才能夠?qū)崿F(xiàn)交易成本的最小化。著作權(quán)制度本身便蘊含了交易成本理論：其將控制作品的權(quán)利賦予著作權(quán)人，激勵著作權(quán)人不斷創(chuàng)作新的作品，再通過著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可機制促進作品流通，既保證了著作權(quán)人的利益又滿足了使用者的使用需求，實現(xiàn)了交易成本最小化。

然而，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)時代，作品的傳播與利用極為便捷，如果仍堅守傳統(tǒng)的“先授權(quán)、后使用”的“一對一”許可模式，作品的每一次復(fù)制、傳播都需要獲得版權(quán)人許可，不僅費時費力且效率低下，直接影響了文化的交流與傳播，同時也為著作權(quán)人提供了實施“釣魚維權(quán)”行為、大肆攫取不正當(dāng)利益的空間，造成使用者的使用成本遠遠高于其獲得利益的后果，嚴(yán)重偏離了交易成本理論?，F(xiàn)狀表明，網(wǎng)絡(luò)信息量的巨大、使用頻次高，以及較高的溝通成本造成了作品使用幾乎均未事前獲得許可的局面，為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為滋生蔓延提供了巨大的空間。有必要設(shè)置一套既成本低廉、又能滿足網(wǎng)絡(luò)空間作品海量授權(quán)需求的新的許可使用模式，以解決交易成本問題。

理論分析表明，運用默示許可限制可以實現(xiàn)這一目的。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可限制具有的最基本的優(yōu)勢，就是在降低作品交易成本的前提下能夠促進作品的利用。引入網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制，著作權(quán)人將其作品上傳網(wǎng)絡(luò)空間時，如果未發(fā)布禁止復(fù)制轉(zhuǎn)載聲明，則可以推定其許可他人使用該作品。這不僅減少了使用者為獲得授權(quán)而找尋著作權(quán)人進行談判的麻煩，解決了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的授權(quán)難題，促進了作品的傳播與流通;同時也保障了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，維護了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易市場秩序，從而提高了交易效率，降低了交易成本。^]

三、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制的現(xiàn)實基礎(chǔ)

默示許可理論、利益平衡理論及交易成本理論為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可限制奠定了理論基礎(chǔ)，但著作權(quán)法在具體適用默示許可限制時還需要立足于規(guī)范的現(xiàn)實?？v觀我國著作權(quán)立法和司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可限制已經(jīng)具備了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（一）著作權(quán)法中的默示許可規(guī)定

縱觀我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，可以看作是默示許可限制的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）著作權(quán)法第24條規(guī)定合理使用的具體情形中，第4項和第5項“合理使用”中的“但書”即著作權(quán)人“聲明不許刊登、播放的除外”條款;（2）著作權(quán)法第35條第2款關(guān)于報刊轉(zhuǎn)載法定許可和第42條第3款關(guān)于制作錄音制品法定許可，分別規(guī)定了 “除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外”、“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”的 “但書”條款。有學(xué)者認(rèn)為這種允許著作權(quán)人以事先聲明的方式排除具體規(guī)則適用的模式更加符合默示許可制度。（3）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)公眾提供與扶助貧困和適應(yīng)基本文化需求有關(guān)的作品，應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)：自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，不得提供其作品;自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，可以提供其作品。對此有學(xué)者認(rèn)為，這種許可更加突出了默示許可限制的特征，可以視為對默示許可進行獨立制度建構(gòu)的標(biāo)志。

（二）司法實務(wù)中的默示許可案例

在我國的司法實踐中，涉及默示許可的案例也發(fā)生過多起，如葉根友字庫案參見江蘇省高級人民法院 （2011）蘇知民終字第0018號民事判決書。和“北大方正訴廣州寶潔案”參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）民初字第27047號民事判決書;北京市第一中級人民法院（2011）民終字第5969號民事判決書。等。在葉根友案中，法院認(rèn)為，葉根友以“免費軟件”的方式發(fā)布其行書字庫，公眾有權(quán)使用該字庫。葉根友在新浪網(wǎng)上提供的免費下載沒有任何權(quán)利聲明，這表明葉根友自愿將其字庫作為公共產(chǎn)品供公眾免費使用，其應(yīng)當(dāng)知道公眾下載使用的方式和后果。 在“北大方正訴廣州寶潔案”案中，北大方正認(rèn)為寶潔公司在其產(chǎn)品上使用的“飄柔”二字侵犯了其方正蘭亭字庫中倩體字的著作權(quán)，并指出雖然寶潔公司委托的設(shè)計公司NICE公司購買了北大方正的字庫，但雙方許可協(xié)議中有二次使用限制，NICE公司無權(quán)許可寶潔公司使用該字體，故寶潔公司將倩體字直接使用在其產(chǎn)品上的行為侵犯了北大方正的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。二審法院認(rèn)為設(shè)計公司購買北大方正字庫產(chǎn)品的目的在于對產(chǎn)品中的字體進行設(shè)計并提供給客戶使用，這屬于購買者的合理期待，即NICE公司以合理期待的方式獲得了北大方正的默示許可，無需再另行獲得許可，寶潔公司的復(fù)制、發(fā)行行為同樣視為獲得了北大方正的默示許可。法院在該案中明確了默示許可限制在著作權(quán)制度中的判定標(biāo)準(zhǔn)，肯定了默示許可的利益平衡價值，一定程度上促進了默示許可在著作權(quán)法中的發(fā)展。

（三）搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)社交中的默示許可慣例

在搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)社交領(lǐng)域，默示許可已經(jīng)成為廣為采用的行業(yè)慣例。如著名視頻分享網(wǎng)站優(yōu)酷網(wǎng)的《用戶服務(wù)協(xié)議》第4.2條列明：“除非有相反證明，您使用我方平臺服務(wù)上傳、發(fā)布或傳輸內(nèi)容即視為您是在我方平臺上傳、發(fā)布或傳輸?shù)膬?nèi)容的版權(quán)擁有人。除雙方另有約定外，您使用我方平臺服務(wù)上傳、發(fā)布或傳輸內(nèi)容即代表了您有權(quán)且同意在全世界范圍內(nèi)，永久性地（除非您主動刪除或要求我方平臺下線上述視頻）、免費地授予我方對該內(nèi)容的存儲、使用、發(fā)布、復(fù)制、修改、改編、出版、翻譯、據(jù)以創(chuàng)作衍生作品、傳播、表演和展示等權(quán)利;將內(nèi)容的全部或部分編入其他任何形式的作品、媒體、技術(shù)中的權(quán)利;對您上傳、發(fā)布的內(nèi)容進行商業(yè)開發(fā)的權(quán)利?！痹谠搮f(xié)議中，優(yōu)酷網(wǎng)顯然讓其用戶承擔(dān)了著作權(quán)聲明義務(wù)，否則即可推定為默示許可，這就是典型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制。

我國最大的搜索引擎百度，對于禁止搜索引擎搜索收錄的方法專門有詳細的介紹：搜索引擎使用spider程序自動訪問互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁并獲取網(wǎng)頁信息。spider在訪問一個網(wǎng)站時，會首先檢查該網(wǎng)站的根域下是否有一個叫做robots.txt的純文本文件，這個文件用于指定spider在您網(wǎng)站上的抓取范圍。您可以在您的網(wǎng)站中創(chuàng)建一個robots.txt，在文件中聲明該網(wǎng)站中不想被搜索引擎收錄的部分或者指定搜索引擎只收錄特定的部分通過百度搜索“幫助中心”，在幫助中心中搜索“禁止搜索引擎收錄的方法”。詳見http：//www.Baidu.com/search/robots.html.。也就是說，只有在網(wǎng)站作者不希望被搜索引擎收錄使用自己的作品時才需要使用robots.txt文件，這也是典型的非聲明禁用即視為同意的默示許可限制。

搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)社交中的默示許可限制商業(yè)模式說明了以下事實和原理：互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身所具有的開放性、共享性特征催生了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制的商業(yè)模式，如果符合政策考量的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的認(rèn)可和吸納，進而完成從商業(yè)模式到法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化。

四、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制的適用規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可限制既有理論依據(jù)又有現(xiàn)實基礎(chǔ)，但一方面依據(jù)民法默示許可理論，默示許可只有在法律明確規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定的情況下才可以適用;另一方面，著作權(quán)的專有性、絕對性和對世性特點，決定了行使他人著作權(quán)的核心是獲得授權(quán)許可，這也是著作權(quán)法第29條明確“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使”的原因。因此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可限制必須如同著作權(quán)的法定許可和合理使用一樣，對其適用條件加以嚴(yán)格限制，確保著作權(quán)法保護著作權(quán)立法目的的實現(xiàn)。

（一）默示許可限制適用的獨立性

目前，我國著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)許可包括授權(quán)許可、法定許可和合理使用三種形式，其中授權(quán)許可屬于明示授權(quán)，法定許可和合理使用則屬于非自愿許可，是公共政策考量因素在著作權(quán)法中的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可限制則是與明示授權(quán)相對應(yīng)的一種獨立的許可使用形式，是與法定許可限制和合理使用限制相并列的著作權(quán)限制制度。在默示許可制度下，著作權(quán)人不僅有合理的許可費請求權(quán)，同時也享有自主解除默示許可限制的權(quán)利，這是由默示許可的民法淵源即意思自治原則所決定的。

（二）默示許可限制適用的客體范圍

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制的適用范圍，是指由著作權(quán)人在未作禁用聲明情況下上傳到信息網(wǎng)絡(luò)空間的受著作權(quán)法保護的作品、表演、錄音錄像制品。對此范圍也可以從主體、客體、空間、時間、行業(yè)等幾個方面進行界定：權(quán)利主體范圍只能是著作權(quán)人和專有許可的被許可人，其中專有許可的被許可人因其獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有授權(quán)而有權(quán)決定是否作禁止使用聲明;客體范圍應(yīng)該與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體相一致，包括作品、表演、錄音錄像制品;時間范圍是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)受保護的期間;空間范圍是指信息網(wǎng)絡(luò)空間，具體與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的空間范圍相一致;行業(yè)范圍主要包括數(shù)字出版行業(yè)，如搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)社交內(nèi)容等。搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)社交中已經(jīng)成熟的著作權(quán)默示許可限制商業(yè)模式應(yīng)該被著作權(quán)法確認(rèn)為法律規(guī)則。同時，考慮到激勵創(chuàng)新、傳承文化、促進公眾受教育權(quán)的實現(xiàn)等能夠體現(xiàn)社會公益的因素，將具有公益性質(zhì)的數(shù)字圖書館納入默示許可限制的范圍也有其合理性。

（三）默示許可限制適用的前提條件

著作權(quán)人的禁止使用聲明是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)默示許可限制的前提條件。需要說明的是，由于著作權(quán)法第49條規(guī)定，著作權(quán)人可以采用技術(shù)措施保護其著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。同時，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第4條也規(guī)定，著作權(quán)人可以采取技術(shù)措施保護其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。所以，如果著作權(quán)人采用了技術(shù)措施，就不能再要求其發(fā)布禁止使用聲明。禁止使用聲明應(yīng)當(dāng)明確且置于易被使用者發(fā)現(xiàn)的位置，以便使用者能夠清晰地發(fā)現(xiàn)并受約束。

（四）使用人使用作品的具體要求

與法定許可和合理使用一樣，默示許可限制的使用人同樣也應(yīng)當(dāng)負有指明作者姓名或者作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)使用人的不當(dāng)使用對著作權(quán)人造成不利影響或者使用人未向著作權(quán)人支付合理使用費時，著作權(quán)人有權(quán)要求損害賠償。

（五）默示許可限制適用的配套措施

默示許可限制是網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，作為一種新型的著作權(quán)限制模式，其具體適用和運行必須有相應(yīng)的配套措施支撐。首先是著作權(quán)集體管理制度，權(quán)利人可在集體管理機構(gòu)登記相關(guān)作品信息，并對作品的使用要求、使用費用的計算標(biāo)準(zhǔn)等加以限定。其次是建立公示制度，將作品的名稱、類別、權(quán)利人等信息充分公示。可由國家版權(quán)局主導(dǎo)，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域建立統(tǒng)一的版權(quán)登記平臺，形成完整的作品公示系統(tǒng)，簡化交易程序，滿足著作權(quán)人與使用人之間的信息交換，最大化發(fā)揮默示許可限制促進作品傳播和利用的功能。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“釣魚維權(quán)”行為的蔓延，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)授權(quán)許可制的不足所導(dǎo)致的權(quán)利濫用行為，運用民法默示許可制度對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)進行適當(dāng)限制，完善著作權(quán)授權(quán)許可模式，從而鏟除著作權(quán)濫用行為的溫床，不僅具有理論依據(jù)，也有現(xiàn)實基礎(chǔ)。但是，著作權(quán)的專有性、絕對性和對世性特點，決定了著作權(quán)授權(quán)許可的核心地位。因此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可必須如同著作權(quán)的法定許可和合理使用限制一樣，對其適用規(guī)則加以嚴(yán)格的限制，才能確保著作權(quán)法保護著作權(quán)這一立法目的的實現(xiàn)。

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[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]