王勇，吳文月

2001 年，我國民事訴訟專家輔助人①制度正式確立［1］。該制度有利于填補法官、當事人及訴訟代理人技術(shù)知識領(lǐng)域的空缺，平衡雙方當事人對鑒定意見的質(zhì)證能力，提升法官對鑒定意見的審查判斷能力，客觀、準確地發(fā)揮鑒定意見的證據(jù)效力，從根本上達到維護司法公正的目的［2］。

但該制度的實踐成效仍有待提升。截止2021 年11 月9 日，在中國裁判文書網(wǎng)進行高級檢索，設(shè)置裁判日期為2001 年1 月1 日至今，檢索出81，961，979 篇民事訴訟文書。在此基礎(chǔ)上，設(shè)置全文關(guān)鍵詞為“專家輔助人”，檢索出2795 篇文書?？梢?，從總體上來看，專家輔助人制度在民事案件中的適用率不高，專家輔助人意見采納率偏低［3］8［4］②。此外，當前該制度涉及的法律法規(guī)主要從宏觀層面概括性地規(guī)定了一定內(nèi)容，但多為籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，對實務(wù)操作人員來說缺乏明確的指引，具體表現(xiàn)在以下幾方面：第一，缺乏對專家輔助人資質(zhì)條件的明確規(guī)定；第二，缺乏明確的專家輔助人參訴程序規(guī)定，專家出庭質(zhì)證的方式方法混亂；第三，專家輔助人的訴訟地位模糊不清，訴訟權(quán)利、義務(wù)與責任不明；第四，缺乏專家輔助人專門意見的客觀性、科學性的審查判斷標準，導致其證據(jù)效力較低，不足以與鑒定意見抗衡；第五，法官在是否準許專家輔助人出庭及對其意見的采信等方面自由裁量權(quán)過大，說理存在欠缺，使得專家輔助人制度得不到實施或者基本流于形式?；诖?，筆者擬通過法教義學的方法分析研究當前我國民事訴訟專家輔助人制度的變遷，探究立法亟待完善之處，進而提出改革完善路徑。

有學者對“專家輔助人”這一稱謂及其法定條件、出庭質(zhì)證程序等內(nèi)容進行了研究［5］6-11；有學者基于比較的視野，著重研究了專家輔助人資格的認定標準、審查程序等內(nèi)容［6］698-715；有學者提出應(yīng)賦予專家輔助人獨立的訴訟地位［7］157-167；有學者通過研究“奇虎360 訴騰訊不正當競爭案”，提出應(yīng)強調(diào)專家輔助人的對抗性［8］133-142；還有學者較為系統(tǒng)地研究了民事訴訟專家輔助人制度［9］，提出專家輔助人應(yīng)始終秉持科學、客觀的立場，但基于當事人的聘請，其也可能是相對中立的。然而，對于上述民事專家輔助人制度的立法問題，仍有待進一步探討?；诖耍P者擬通過法教義學的方法分析研究當前我國民事訴訟專家輔助人制度的變遷，探究立法亟待完善之處，進而提出改革完善路徑。

一、民事訴訟專家輔助人制度的變遷

（一）司法解釋先行階段

2001 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下文簡稱“2001 年《民訴證據(jù)規(guī)定》”）第61 條就對專家輔助人出庭相關(guān)事項和參與庭審的基本程序作出以下規(guī)定：其一，法院對專家輔助人能否出庭具有最終決定權(quán)；其二，一方當事人申請出庭的專家輔助人至多不超過兩名；其三，當事人負責承擔專家輔助人出庭的相關(guān)費用，如差旅費、勞務(wù)費等；其四，專家輔助人能夠參與的訴訟活動基本限于出庭說明案涉專門性問題；其五，審判人員、當事人可以對專家輔助人進行詢問，各專家輔助人也可以互相對質(zhì)?？梢姡⒎ㄕ哂幸庠O(shè)置詢問和專家對質(zhì)的程序，以提升專家間的對抗性，防止一家獨大的情形，進而能夠幫助法官形成較為科學的心證［10］［11］。

2002 年，《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》（下稱“《民訴證據(jù)理解與適用》”）對專家輔助人作出解釋［12］296，認為其應(yīng)當具有特殊的專業(yè)知識或經(jīng)驗，可以在庭上回答案件事實所涉的專門性問題或者針對案涉專門性問題發(fā)表自己的意見?？梢姡覈袷聦＜逸o助人與英美法系之“專家證人”、大陸法系之“技術(shù)顧問”或“技術(shù)專家”以及我國現(xiàn)行司法鑒定人的訴訟功能有重合之處。他們被視為法庭中的“科學代表”或“技術(shù)代表”，專門負責為法官、當事人答疑解惑。有學者認為，我國專家輔助人制度還與日本的“訴訟輔助人”制度存在相似之處，二者均彌補了當事人對專門知識的欠缺［8］140［13］［14］。然而，我國聘請專家輔助人出庭前程序卻存在些許不同［3］6-7。我國民事專家輔助人的出庭不僅需要當事人聘請，還需要得到法官的準許，在訴訟程序中一般處于被動地位。

2001 年至2012 年，這一時期民事訴訟專家輔助人制度還處于萌芽階段，可供參考的法律依據(jù)僅有《民訴證據(jù)規(guī)定》第61 條［16］。這一時期法院主要注重民事訴訟專家輔助人對個案所涉專門性問題的答疑作用，而對其參與訴訟程序方面的要求并不高，法官對于專家輔助人能否出庭具有較大的自由裁量權(quán)。2001 年出臺的《民訴證據(jù)規(guī)定》雖然創(chuàng)設(shè)了專家輔助人這一角色，但其訴訟地位尚未明確［7］158。立法者未將專家輔助人意見作為法定證據(jù)，導致法官無法直接將專家輔助人意見作為裁判依據(jù)，專家輔助人似乎形同虛設(shè)［17］。

（二）民訴法正式確立階段

2012 年，《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱“《民事訴訟法》”）新增第79 條，這標志著民事訴訟專家輔助人制度在法律規(guī)定中的正式確立。該條文在2001 年《民訴證據(jù)規(guī)定》的基礎(chǔ)上擴大了民事專家輔助人的作用，首次賦予了專家對鑒定意見提出意見的權(quán)利［18］。從形式上看，民事專家輔助人能夠與鑒定人分庭抗禮，作為一種公開的外部程序［19］，不僅體現(xiàn)了直接言詞原則的精神，還有利于提升鑒定意見的質(zhì)證質(zhì)量和效率。隨后，最高人民法院頒布了多部涉及民事訴訟專家輔助人制度的司法解釋，個別地區(qū)也出臺了相應(yīng)規(guī)定（見表1）。根據(jù)表1，可以得出以下信息：第一，申請專家輔助人出庭的時間須在舉證期限屆滿之前；第二，專家輔助人不得參與其他與專門性問題無關(guān)的法庭審理活動；第三，專家輔助人意見并非獨立的證據(jù)種類，但在個別民事案件中，經(jīng)質(zhì)證的專家意見具有一定的證據(jù)效力；第四，地方規(guī)定的程序規(guī)定更加詳細，也更具可操作性。

表1 多部民事訴訟專家輔助人制度相關(guān)司法解釋及地方規(guī)定

2012 年至2019 年，民事專家輔助人制度相關(guān)規(guī)定數(shù)量有所增加，但仍缺乏專家輔助人資質(zhì)審查標準，該制度實踐效果仍有待考證［9］197-198。筆者訪談了幾位實務(wù)經(jīng)驗豐富的鑒定人，得知：有法律規(guī)定，某幾類案件的專家輔助人意見具有一定的證據(jù)效力，即“經(jīng)質(zhì)證可以作為認定案件事實的根據(jù)”，但司法實踐中一般并非直接采納，而是基于專家意見，決定重新鑒定。專家輔助人被賦予當事人附屬性，實則降低了專家意見的可靠性和外部客觀性［7］159。

（三）相關(guān)規(guī)定細化階段

2019 年后，最高人民法院相繼發(fā)布了多條司法解釋（見表2），進一步規(guī)定了專家輔助人在各類民事案件中參與訴訟活動的方式、作用。程序方面，2019 年發(fā)布、2020 年正式施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱“2019 年《民訴證據(jù)規(guī)定》”）新增了第83 條，要求當事人若聘請專家輔助人出庭，必須提出書面申請。但與鑒定意見相比，專家輔助人意見仍具有當事人附屬性，不屬于獨立的證據(jù)種類，證據(jù)效力較低。

表2 2019 年后施行的多部民事訴訟專家輔助人制度相關(guān)司法解釋

綜上，我國已基本確立民事訴訟專家輔助人制度。專家輔助人必須圍繞鑒定意見及案涉專門性問題發(fā)表意見，其出庭的費用由當事人負擔。訴訟程序上，專家輔助人的出庭必須經(jīng)書面申請，且庭審中不得參與涉及專業(yè)問題之外的審理活動。證據(jù)屬性上，專家輔助人意見被視為當事人陳述，在某些案件中具備一定的證據(jù)效力。然而，現(xiàn)有規(guī)定既未提到專家輔助人所應(yīng)具備的專業(yè)資質(zhì)之審查判斷標準，也未詳細規(guī)定其庭審程序。專家輔助人在訴訟中應(yīng)當享有的權(quán)利、履行的義務(wù)以及承擔的責任也缺乏體系化的規(guī)定［9］198。

二、民事訴訟專家輔助人制度的檢討

與鑒定人一樣，民事訴訟專家輔助人也擁有自己的專門知識或?qū)I(yè)技能，其主要作用在于出庭質(zhì)證鑒定意見，及針對鑒定意見所涉專門問題發(fā)表自己的意見。然而，現(xiàn)有規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，可操作性不強，具體表現(xiàn)為：

（一）資質(zhì)要求不夠明確

根據(jù)《民訴證據(jù)理解與適用》［12］296及《中華人民共和國民事訴訟法配套解讀與案例注釋》（下稱“《民訴注釋》”）［20］178-179，專家輔助人應(yīng)當在科學、技術(shù)以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗，且后者提出：第一，這種“專門知識”不為一般人所掌握，只有行業(yè)內(nèi)部分專家才熟知；第二，專家輔助人能夠證明自己具備足夠的專業(yè)素養(yǎng)，如果該領(lǐng)域有資質(zhì)考核（如鑒定人執(zhí)業(yè)能力考核），專家輔助人還必須通過相關(guān)資質(zhì)考核；第三，專家輔助人能夠就案件涉及專門性問題作出合理解釋；第四，專家輔助人由當事人自主選擇；第五，法院并不會詳細審查專家資質(zhì)?？梢钥闯?，現(xiàn)有規(guī)定對專家輔助人提出了一定的專業(yè)性要求，且這種專業(yè)性屬于一般常人能夠理解的層面。2016 年，最高人民法院發(fā)布申請書（申請通知有專門知識的人出庭用）模板③，要求寫明專家輔助人的工作單位、職務(wù)或者職業(yè)，以及專業(yè)資質(zhì)等信息，但并未明確所寫信息的詳盡程度，也未要求提供任何證件或者證書予以證明其專業(yè)資質(zhì)。

當前法律尚未對專家輔助人的準入條件及審查標準作嚴格規(guī)定，這會產(chǎn)生兩方面不利后果：其一，當事人聘請專家輔助人時，對其資歷、學識水平、專業(yè)技能、從業(yè)經(jīng)驗等具體情況無從判斷，被選定的專家輔助人可能難以與鑒定人或者彼方專家輔助人抗衡；其二，法官具有較大的自由裁量權(quán)，有時可能僅根據(jù)自己已獲知的案件情況便認為無需專家輔助人出庭，以致削弱了不利方當事人的質(zhì)證能力。如果法官完全不結(jié)合案情審查專家輔助人的資格，可能導致不適格的的專家輔助人參與庭審，以致其無法提出真正有用的質(zhì)證意見，或者其提出的意見可能被認為缺乏科學可靠性。此時再審查專家輔助人資質(zhì)，顯然有損于訴訟效率。

（二）參訴程序有待完善

專家參與訴訟的程序問題主要集中在兩個方面，一是出庭前的準備過程，二是庭審中的質(zhì)證過程。一般來說，我國專家輔助人的出庭方式有二：一是當事人申請，法院決定；二是法院直接依職權(quán)聘請。因此，只有兩種后果可供討論，即專家被準予出庭或者不準予出庭。

根據(jù)目前的法律規(guī)定和實踐操作，法官決定專家不予出庭后，一般無需明確說明拒絕其出庭的理由。當然，有的法官也會給出理由，比如當事人申請的專家不具備足夠的專業(yè)素養(yǎng)，因此拒絕其出庭。但更多的情況是法官認為“沒有必要”，即不需要專家出庭便可解決訴訟中專門性問題。另外，根據(jù)筆者對個別司法實務(wù)人員的訪談，在有的案件中，當事人只申請一名專家出庭，而法官認為只有兩個專家出庭時，專家意見才具備可參考性，因此拒絕只有一名專家出庭的申請。專家被限制出庭后，缺乏有效的救濟程序，當事人也很難在訴訟時限內(nèi)再去聘請合適的專家。對于當事人——特別是鑒定意見不利方當事人來說，顯然不利于維護自己的合法權(quán)益。

然而，即使專家被準予出庭，也會存在以下問題：

第一，當前法律并未明確提及民事訴訟專家輔助人可以從何時開始進入訴訟程序，也未規(guī)定專家輔助人參與訴訟時可實施的行為。實踐操作一般如下：當事人獲知鑒定意見結(jié)論后，依據(jù)個人意愿決定是否聘請專家輔助人；專家輔助人能否出庭，還要看人民法院是否準許；專家輔助人正式進入訴訟程序的標志是收到出庭通知書；另外，專家輔助人獲知的鑒定材料只有鑒定意見書，一般不能接觸鑒定中的原件材料，這顯然降低了專家意見的科學性和客觀性?？梢?，專家輔助人進入訴訟的時段滯后，獲取信息有限，要想短時間內(nèi)通過審查有限的證據(jù)材料，快速準確地發(fā)現(xiàn)鑒定意見的問題所在，確實勉為其難。這可能導致法官認為專家意見缺乏足夠的證明力，忽視專家意見，最終專家輔助人出庭流于形式。

第二，專家輔助人出庭之前是否應(yīng)該將出庭涉及的問題提前告知鑒定人，沒有統(tǒng)一判斷標準。實踐中，有的法院要求提交，有些則不要求，個別法官還要求專家輔助人提供詳細的發(fā)問內(nèi)容，并禁止其在庭上增加問題。這使得各地專家輔助人在參與訴訟的程序上出現(xiàn)了本質(zhì)性差異。

第三，如前文所述，立法者有意在庭審質(zhì)證過程中設(shè)置詢問和交叉詢問，但在實踐中，專家質(zhì)證意見似乎并未真正顛覆鑒定意見的作用，甚至自身價值也未凸顯。相關(guān)裁判文書顯示④，盡管近年來的民事案件，尤其是醫(yī)療損害糾紛案件的裁判文書會在爭議焦點部分寫明專家輔助人的觀點，但仍有部分文書只提及申請專家輔助人出庭這一事實，并未詳細寫明專家輔助人在庭審中與鑒定人、或是對方專家輔助人對質(zhì)的內(nèi)容，也沒有詳細的詢問過程，更未對專家輔助人意見是否采信進行分析和說明，使得專家輔助人意見似乎可有可無。

（三）權(quán)責體系亟需細化

目前，我國尚未建立一套較為完備的民事訴訟專家輔助人權(quán)責體系，實務(wù)中仍然存在許多容易“變通”的情況。2019 年《民訴證據(jù)規(guī)定》明確規(guī)定專家輔助人享有幫助質(zhì)證權(quán)、發(fā)表意見權(quán)和獲得報酬權(quán)。義務(wù)方面，專家輔助人應(yīng)當在庭審中回答當事人的詢問和法官的提問。但這樣的規(guī)定顯然不夠全面?！皩＜逸o助人是否有權(quán)參與鑒定資料的收取和對鑒定過程進行監(jiān)督”“庭前或庭中有無權(quán)利對檢材原件進行檢驗”“向鑒定人發(fā)問的具體范圍以及針對鑒定人的回答能否再次抗辯”“出庭前后人身安全是否有權(quán)申請保護”“發(fā)問的問題和對鑒定意見書的審查意見是否應(yīng)該提前提交法庭和鑒定人”“發(fā)問或回答、詢問是否應(yīng)經(jīng)過法庭許可”“出庭的報酬是否應(yīng)有最高額限制”“無合理原因拒不出庭是否應(yīng)當承擔責任”等內(nèi)容均無規(guī)可循?，F(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于專家輔助人權(quán)利、義務(wù)及法律責任規(guī)定的缺失，使得專家輔助人制度在實際運用過程中不盡如人意。

（四）專家意見效力不強

首先，專家輔助人在法律上被賦予當事人附屬性地位。專家意見證據(jù)效力不高，源于專家輔助人在法律上被賦予當事人附屬性，因此其訴訟地位一直處于邊緣地帶，在實踐中的具體表現(xiàn)之一是不同法院對專家輔助人的坐席安排不同，專家有時甚至成為了接受質(zhì)證的對象。理論上，專家輔助人發(fā)表意見的范圍和主題有限［22］，其不得與證人、鑒定人、訴訟代理人（或者刑事案件中的辯護人）的職能產(chǎn)生沖突，故不應(yīng)坐在前述幾種訴訟參與人的位置上。有學者以及《民訴注釋》［20］178-179認為，專家輔助人應(yīng)與當事人及其訴訟代理人的法庭座位一致［21］。專家輔助人在訴訟中的作用是幫助當事人質(zhì)詢鑒定意見，并以自己的專業(yè)意見給法官提供鑒定意見審查思路，因此專家輔助人只能是一種輔助性訴訟參與人?；诖?，專家輔助人無法成為獨立的訴訟主體，其行為應(yīng)從屬于申請其到庭的訴訟當事人［23］［24］［25］。但專家輔助人不是鑒定人、證人，其庭審時做出的意見并不具有天然且強有力的證據(jù)效力，故其也不應(yīng)成為被質(zhì)證的對象。

其次，專家輔助人意見的證據(jù)資格時常被懷疑。有學者認為專家輔助人的意見不屬于證據(jù)材料，其只是幫助法官判斷鑒定意見是否真實可靠［26］。但《民訴法解釋》第122 條對專家意見證據(jù)資格持肯定態(tài)度，認為其被包含于當事人陳述。實踐中，法庭可采信專家意見，也可以存疑為由不采信，但并未直接否認專家輔助人意見的證據(jù)資格。

最后，專家輔助人意見的客觀性存在局限。有不少學者、法官對此產(chǎn)生過懷疑態(tài)度：專家輔助人理應(yīng)本著科學嚴謹?shù)膽B(tài)度，利用自己的知識技能幫助當事人發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的可能存在的疑點并發(fā)表自己的意見，但其畢竟是受當事人聘請，可謂“拿人錢財，替人消災(zāi)”，因此其法庭陳述難免被懷疑有傾向性。專家輔助人可能利用自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗，選擇性地向法庭陳述有利于受聘方的意見，因此該意見的客觀性與真實性也均有待考證。還有學者認為，將專家輔助人意見視為當事人陳述，混淆了意見證據(jù)和言詞證據(jù)之間的界限，忽視了專家輔助人理應(yīng)具備職業(yè)操守的特性，弱化了專家輔助人意見的效力。本質(zhì)上，專家輔助人意見應(yīng)當屬于意見證據(jù)，司法解釋卻將其視為證明力較弱的陳述證據(jù)，似乎顯示出對專家輔助人的不信任［9］27-28［16］112-113［27］。但也有學者認為，專家輔助人同時兼具中立性和傾向性。專家基于自己本身所具有的專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)，承載著一定的客觀公正義務(wù)，但同時受當事人的委托因而可能具有傾向性［28］。可見，學界對專家意見的證明力問題各有千秋。

三、民事訴訟專家輔助人制度的改進

當然，一個國家的某項制度不可能永遠極盡完美，其應(yīng)順應(yīng)當下的社會需要而不斷改進［29］55?；谇拔?，民事訴訟專家輔助人制度可從上述幾個方面加以完善：

（一）嚴格資質(zhì)審查標準

在嚴格專家輔助人資質(zhì)之前，必須準確把握“專門知識”的內(nèi)涵。筆者認為可以將“專門知識”分兩個層次進行理解。首先，專門知識來源于特定科學或技術(shù)領(lǐng)域，只有特定人擁有。其次，這種專門知識必須通過教育、培訓或者實務(wù)工作而得來，因此外行不能獲得某種專門知識或經(jīng)驗。也就是說，專家輔助人所具有的“專門知識”可能受教育程度影響，也可能來源于自己的特殊技能、實務(wù)經(jīng)驗［30］。

對專家輔助人資質(zhì)的審查應(yīng)該采取形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的綜合審查模式。形式審查的內(nèi)容主要包括：第一，專家輔助人的個人信息，以及職業(yè)、職稱或職務(wù)；第二，專家輔助人的學歷證明、執(zhí)業(yè)資質(zhì)證明、有關(guān)資格證、聘書或者工作證明等；第三，擔任專家輔助人次數(shù)或相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗證明；第四，專家輔助人的執(zhí)業(yè)信用信息；第五，是否存在禁止擔任專家輔助人的情況。參照現(xiàn)有立法對證人、鑒定人的規(guī)定，應(yīng)設(shè)置禁止擔任專家輔助人的情況，一般包括：第一，正在被執(zhí)行刑罰或依法被剝奪、限制人身自由的人不得擔任專家輔助人；第二，精神上有缺陷、年幼且不能辨別是非、不能正確表達的人不得擔任專家輔助人；第三，被暫?；蛘叩蹁N鑒定人資格的不得擔任專家輔助人；第四，其他不宜擔任專家輔助人的情況。

但過于注重專家輔助人的形式條件，并不一定能夠真正地反應(yīng)專家對知識和經(jīng)驗的掌握［6］708，因此也要對專家資質(zhì)進行實質(zhì)性審查。實質(zhì)審查是指法官根據(jù)案件具體情況綜合考量專家是否適合出庭。筆者認為，可以分為對鑒定型專家輔助人的審查和對非鑒定型專家輔助人的審查。個案中鑒定型專家輔助人的水平一般應(yīng)不低于鑒定人，這樣的專家輔助人才具備發(fā)現(xiàn)鑒定意見中問題的基本能力，否則法庭質(zhì)證可能流于形式。達到“不低于”的程度即可，是因為不同專家輔助人、鑒定人可能對不同的證據(jù)有不同觀點。當然，鑒定型專家輔助人最好具備能夠與庭審中鑒定人相匹敵的鑒定人資質(zhì)，否則鑒定人難免認為其出庭缺乏合理性。有學者認為，鑒定型專家輔助人應(yīng)具備的資質(zhì)條件包括相關(guān)基礎(chǔ)學科、本專業(yè)基礎(chǔ)學科的理論知識與實踐運用經(jīng)驗［5］8。筆者認為，鑒定是一項理論與實踐結(jié)合非常緊密的工作，鑒定理論必須在實踐中得到具體運用，并且很多鑒定事項對鑒定人的實踐經(jīng)驗要求相當高，因此，鑒定型專家輔助人最好具備鑒定人資格，其鑒定能力應(yīng)當高于或至少不低于鑒定人的鑒定能力。實際審查過程中，法官可以參考鑒定型專家輔助人既往鑒定意見的采納情況、在鑒定機構(gòu)和行業(yè)內(nèi)的鑒定人地位、司法鑒定管理機構(gòu)對其歷年的等級評定情況⑤、作為專家輔助人在其他案件中的作用等方面對其進行實質(zhì)性審查。

（二）改進訴訟參與程序

有學者認為，必須要填補法官、當事人對相關(guān)專門知識的空缺，防止發(fā)生因無法準確判斷和解讀科學證據(jù)而產(chǎn)生的冤假錯案或者誤用、錯用科學證據(jù)的情形。因此，必須進一步完善科學證據(jù)從產(chǎn)生到庭審質(zhì)證的諸多程序［31］。

在民事案件中，鑒定機構(gòu)和鑒定人的選擇需要雙方當事人共同協(xié)商，這是因為鑒定意見是法定證據(jù)種類之一，必須是公正的。設(shè)立民事專家輔助人制度的初衷就是為了更有效地輔助當事人實質(zhì)性質(zhì)證鑒定意見，幫助法官理解鑒定意見中關(guān)鍵性或者爭議性較大的專業(yè)問題，保障當事人的合法權(quán)益。因此，一些法規(guī)規(guī)定專家輔助人的申請也需要經(jīng)過法庭的準許，同時通知另一方當事人。為了防止訴訟拖延，法院應(yīng)當在一定的期限內(nèi)作出是否準許專家輔助人出庭作證的答復。

筆者認為，可以《浙江專家紀要》為參考，將民事訴訟專家輔助人進入訴訟的時間提前到申請鑒定時。例如，當檢材為指印時，當事人可能為了自己的利益，捺印時不按鑒定的一般規(guī)定，也不聽指揮，隨意捺印，故意造成樣本指印與檢材指印不同的假象，增加鑒定難度。如若專家輔助人在場，可以在法官的監(jiān)督下指導當事人捺印，從而減少出現(xiàn)無效樣本的情況。同時，專家輔助人若能從鑒定啟動之初就對鑒定材料的收取和鑒定過程進行監(jiān)督，更有助于其接觸到案內(nèi)原始資料，以提升審查鑒定意見的客觀性和科學性。但應(yīng)注意，專家意見要嚴格區(qū)分于鑒定人的意見，專家可以從技術(shù)操作手段、標準等方面評判，不可對鑒定過程過多插手，鑒定人仍應(yīng)當保持自己獨立、科學的判斷。專家輔助人并非鑒定人，其發(fā)表意見的證據(jù)效力達不到鑒定意見的高度，但可以在涉及鑒定過程的相關(guān)文字描述中，加入專家參與的過程及描述，以及專家的意見。

此外，法官應(yīng)當在規(guī)定期限內(nèi)根據(jù)專家輔助人應(yīng)具備的條件以及案件實際情況，決定是否同意專家輔助人出庭，必須對不被準予出庭的專家輔助人及聘請方當事人說明理由，在說明理由的基礎(chǔ)上應(yīng)給予當事人一定的期限重新申請其他專家輔助人，如果法庭不同意任何專家輔助人出庭，應(yīng)允許當事人提出抗辯理由或向同級法院審判委員會申請復議。對于專家輔助人是否應(yīng)當提前將所要質(zhì)證的問題提交法官和鑒定人，筆者認為，專家輔助人出庭是針對鑒定意見本身或鑒定過程提問，例如鑒定人是否應(yīng)當回避、鑒定人是否遵循了鑒定的基本原理、檢材是否具備供檢條件、指印比對表上特征點是否充分可靠等，都是鑒定人已知的情況，并不構(gòu)成證據(jù)突襲。出庭專家輔助人的意見及其與鑒定人的對質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)當被嚴格地記錄在庭審筆錄中。法官所作的最終判決，應(yīng)當列明專家輔助人和鑒定人的觀點、雙方針對鑒定意見或鑒定程序的爭議點等有關(guān)鑒定的內(nèi)容，尤其應(yīng)當對最后是否采納某方意見進行說理。

（三）建構(gòu)權(quán)責分配體系

任何一套制度體系中，個人的權(quán)利與義務(wù)都是相對的［32］。為了保障民事訴訟專家輔助人制度的良好運行，法律除了賦予專家輔助人應(yīng)有的權(quán)利之外，還需進一步明確民事訴訟專家輔助人應(yīng)當履行的義務(wù)和承擔的責任。

權(quán)利方面，專家輔助人理應(yīng)了解基本案情，并享有一定的查閱權(quán)。賦予專家輔助人一定的查閱權(quán)，并且能夠查看、復制與鑒定意見相關(guān)的證據(jù)材料，能夠幫助專家更好地發(fā)現(xiàn)鑒定意見中可能存在的問題，從而發(fā)表實質(zhì)性意見。如果涉及商業(yè)機密或者個人隱私，可以在專門人員和有關(guān)當事人在場的情況下查看，但不得復制或者拍照。同時，還應(yīng)當賦予專家輔助人獲得報酬的權(quán)利和一定的人身保護權(quán)，以此提升專家輔助人客觀履行自己職責的積極性。專家輔助人理應(yīng)享有報酬權(quán)，各地可以結(jié)合本地的的司法實踐情況和經(jīng)濟水平，合理設(shè)定民事訴訟專家輔助人出庭費用的計算標準。除此之外，如果專家輔助人的意見本具有足夠說服力，而法官卻不說明任何原因就直接采納鑒定意見，可能影響案件的公正審判，此時還應(yīng)當賦予專家輔助人一定的救濟權(quán)。

義務(wù)方面，民事訴訟專家輔助人應(yīng)當本著科學、客觀、公正的態(tài)度發(fā)表意見，不得作偽證，不得制作、提供虛假的證據(jù)材料，不得作出違背科學真理的意見。庭審上，專家輔助人還應(yīng)當出具書面的出庭質(zhì)證意見，這有助于法官在庭審中就專家意見提出問題，了解案件事實中的專業(yè)問題，更好地進行自由心證［33］。專家輔助人應(yīng)當在受聘并且已經(jīng)獲得相關(guān)前期出庭費用的情況下，履行出庭的義務(wù)。如果違反該義務(wù)，應(yīng)當返還當事人有關(guān)聘請費用。當然，專家還應(yīng)當履行保密義務(wù)。

責任方面，有行政責任、刑事責任和民事責任。責任體系的建設(shè)可以參照司法鑒定執(zhí)業(yè)法律責任。如果專家輔助人作了偽證，或者提供了虛假的身份證明，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究其刑事責任；如果其發(fā)表的意見僅僅只是不夠?qū)I(yè)或無法使法官信服，法官可以不予采信，但應(yīng)該在案卷或者判決書中說明理由。此處應(yīng)當注意，如果法官接受專家輔助人的意見，通常也不能直接采用其意見?！胺ㄔ翰荒苤苯右詫＜逸o助人的專業(yè)意見作為裁判的基礎(chǔ)，因為專家輔助人的專業(yè)意見主要是從反證的角度來消極地論證有關(guān)鑒定意見不能有效成立的理由。”［9］44

（四）確立獨立訴訟地位

有學者認為，我國專家輔助人雖同于普通法系的專家證人，但可以給我國鑒定制度注入鮮活因子［8］138-142；專家輔助人應(yīng)具有獨立的地位，其意見應(yīng)具有證據(jù)效力［13］157。還有學者認為，我國《民事訴訟法》第63 條所表述的“鑒定意見”應(yīng)修訂為“專家意見”，其涵義可包含法院委托專家的咨詢意見、鑒定人的意見以及當事人聘請專家的咨詢意見和質(zhì)詢意見［9］44，即擴大了言詞證據(jù)的范圍。但是，提升專家輔助人訴訟地位的過程需要循序漸進，配套機制要跟上。

關(guān)于專家輔助人意見的證明力問題，法官審查機制也是影響因素之一。前文提到，法官缺乏一套合理、明確的方法審查專家意見，或通過專家意見審查鑒定意見，是否采納專家意見，在裁判文書中常常以一句話帶過，不足以說服當事人。并且，有學者提問：如果因自身知識結(jié)構(gòu)的缺陷，將法律賦予的職責轉(zhuǎn)嫁給當事人，當事人付出經(jīng)濟上的代價是否公正［15］？筆者曾有過這樣的思考：如果法院想要節(jié)約資源或快速結(jié)案，是否會出現(xiàn)遇到難題也不聘請專家的情況？其實法官也面臨著三重壓力：一是內(nèi)部考核機制，二是終身責任制，三是來自當事人的壓力。如果法官因缺乏特殊領(lǐng)域?qū)I(yè)知識又未咨詢專家而錯判，將因此承擔責任。法官不愿意有這樣的失誤，也不愿出現(xiàn)冤假錯案，因此不會隨意判案。為了減少判錯案的情況，遇到難題時法官應(yīng)請教相關(guān)專家，只不過這種請教僅限于不用當庭質(zhì)證的情況。如果案件涉及的專門問題爭議較大，專家輔助人不可能不出庭，否則法官私下請教專家的意見被寫在判決里無法讓人信服，當事人更不會同意。

實際上法院內(nèi)部是有法官咨詢機制的。如，2007 年《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》（下稱“《技術(shù)管理規(guī)定》”）旨在設(shè)立司法技術(shù)輔助工作部門，主要負責審查技術(shù)性證據(jù)材料，解答法官對案涉專業(yè)性問題的疑惑，最終提出審核意見。但咨詢意見書和審查意見書只具有參考性，均不得作為定案根據(jù)，不得對外公開；技術(shù)審核材料本身也不得作為認定案件事實的證據(jù)。因此，《技術(shù)管理規(guī)定》第7 條與第16 條、第17 條所提到的“專家”并非本文所說的“專家輔助人”，也并非法律上的“鑒定人”。

筆者認為，可以引入專門性問題輔助審查官，幫助主審法官判斷和評價鑒定人與專家輔助人發(fā)表的意見。當鑒定人與專家輔助人在庭上就關(guān)鍵問題各自發(fā)表意見時，主審法官不太了解專業(yè)知識中的鑒定標準、操作手法等，就可以由輔助審查官來審查專家意見的可靠程度。此外，可以在其他涉及鑒定意見的民事案件中引入鑒定方面的輔助審查官。輔助審查官的作用主要發(fā)揮于專家資格審查和證據(jù)認定過程。輔助審查官只發(fā)問、了解情況，不參與質(zhì)證或辯論，最后可以在庭審中發(fā)表評論或進行總結(jié)。如果庭審中沒有輔助審查官的參與，可以在庭后根據(jù)庭審筆錄、專家出具的書面意見以及鑒定意見書進行審查，寫出書面審查意見供法官參考。

四、結(jié)語

綜上，在建立好一套較為完備的制度體系之前，不宜過分強調(diào)專家輔助人意見的證據(jù)價值?？梢悦鞔_的是，專家輔助人意見必須符合客觀、科學的原則。專家輔助人的傾向性意見或觀點，必須以尊重科學、尊重知識為前提［8］155。專家輔助人發(fā)表的意見以鑒定意見為基礎(chǔ)，不論是鑒定意見本身還是鑒定意見書所涉專門性問題，都需要專家輔助人幫助聘請方深挖其中可能存在的問題。應(yīng)當肯定專家輔助人意見本身對于當事人、法官的輔助性、參考性作用［5］7，不可一味地將專家輔助人意見視為非證據(jù)，也不能完全依賴其意見。法官應(yīng)當結(jié)合全案證據(jù)和案件事實綜合判斷，最終決定是否采納專家意見。

從2001 年到2021 年，我國民事訴訟專家輔助人制度已取得了長足的進步。作為司法鑒定制度中的重要組成部分，民事訴訟專家輔助人制度有助于降低法官對鑒定意見的依賴，增加當事人在專業(yè)問題上的話語權(quán)，提升鑒定意見審查與應(yīng)用的準確性、科學性。如果法官可參考的證據(jù)只有一種，那么當這種證據(jù)本身存在錯誤時，法官依靠該證據(jù)所作的判決也是存在問題的。但社會的良好發(fā)展需要現(xiàn)有各項制度及其配套措施之間的相互補充［29］55，法律賦予專家輔助人一定的權(quán)利，也需對其進行一定的規(guī)制。本文提出了嚴格規(guī)定和審查民事訴訟專家輔助人的資質(zhì)，改進其參與訴訟的程序，細化專家的權(quán)利、義務(wù)與責任，確立其訴訟地位及意見證據(jù)效力的完善對策。我們應(yīng)當注意避免英美法系專家證人制度存在的缺陷，盡可能地發(fā)揮其專家輔助人制度的優(yōu)越性。

注釋：

①本文所指“專家輔助人”，在現(xiàn)有法律文本中表述為“有專門知識的人”，其主要作用是代表當事人對鑒定意見質(zhì)證或者對案件事實所涉專業(yè)問題提出意見。而既往的法律法規(guī)和司法鑒定理論把“鑒定人”也定義為“具有專門知識的人”。因此實務(wù)界為了將其與鑒定人相區(qū)別，通常稱其為“專家輔助人”，這樣的稱謂在相關(guān)民事裁判文書中已被運用。

②另經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有相當一些裁判文書對其案件審理過程中出庭的專家輔助人及其專家意見根本未進行表述，當然更不會涉及對專家輔助人意見的分析、評判和采信等方面的內(nèi)容。

③資料來源于《〈申請書〉（申請通知有專門知識的人出庭）》，北大法寶網(wǎng)，https：//www.pkulaw.com/fmt/724a9d506e 6c2c89c5140ede5fc307b2bdfb.html？keyword=申請通知有專門知識的人出庭.html.最后訪問日期：2021 年12 月19 日。

④資料來源于《四川省成都市中級人民法院（2017）川01 民終971 號民事判決書》、《遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01 民終1910 號民事判決書》、《四川省樂山市中級人民法院（2020）川11 民終338 號民事判決書》、《河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01 民終868 號民事判決書》。

⑤從2021 年開始，司法部決定在全國范圍內(nèi)實施對司法鑒定機構(gòu)和鑒定人職業(yè)進行評價的管理辦法，例如重慶市已在2021 年12 月1 日正式印發(fā)《重慶市司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人職業(yè)評價辦法（試行）》，建立了一整套較為完整的鑒定機構(gòu)和鑒定人執(zhí)業(yè)評價量化指標體系，對其進行較為科學的評價，并會將評價結(jié)果向社會公布。人民法院在審查專家輔助人的實際能力包括鑒定人的聲譽時完全可以參考。