董淳鍔

（中山大學法學院，廣東廣州 511400）

一、問題的提出

在我國的民商事判決（裁定）中，“常理”概念并不陌生?！?〕依我國訴訟法，目前我國只有“民商合一”意義上的民事訴訟，但從近年來各級法院出臺的司法文件和召開的各種審判工作會議來看，“商事審判”已是廣為使用的概念，商事審判的特點也日益得到認可。筆者于本文中研究的問題和案例涉及民事案件和商事案件，因此使用“民商事審判”的概念。同時，為聚焦主題，筆者于本文中主要選取法官主動提及“常理”概念的案例進行分析。法官為評價當事人訴訟主張、答辯意見、證據(jù)效力、行為性質(zhì)，或者為推定案件事實，經(jīng)常會使用“……符合常理”或“……有悖常理”的表述。當事人在提出主張、答辯、抗辯或參與質(zhì)證時，也可能使用類似表述。從應然角度看，被引入個案的“常理”不能只是空泛的符號，其內(nèi)容應特定化、具體化，否則當事人無法了解法官所稱之“常理”究竟指什么，也無法理解其主張或行為為何有悖“常理”。不過，縱觀絕大多數(shù)法官提及“常理”的案例，法官都很少闡明為何引述“常理”，該“常理”具體內(nèi)容是什么，也未論證其“何以為常理”。

我國民商事立法并未明確規(guī)定“常理”的定義、性質(zhì)、類型、效力、認定標準以及司法運用的情形與程序，依民事訴訟法和相關(guān)司法解釋，“常理”也并不當然屬于當事人無須舉證而法官可直接認定的事實。在此背景下，如果法官直接以“符合常理”或“有悖常理”為由來評價當事人訴訟主張、答辯意見、證據(jù)效力、行為性質(zhì)，或以其為由來推定案件事實，但是對引述“常理”的必要性未加論證，對“常理”內(nèi)容也未加闡釋，此種做法是否具有合法性與合理性，值得討論。其理由在于，我國司法裁判中，加強和規(guī)范釋法說理不僅是《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》對司法審判工作的明確要求，而且是邏輯層面嚴謹證成裁判結(jié)論的需要。更重要的是，我國已有不少案例表明，不同的法官對何為“常理”、何時需要運用“常理”有不同理解，對“常理”的認定亦有不同標準；某些案件中，法官似乎將“常理”直接等同于民事習慣，或者在運用“常理”過程中不當簡化了案件事實的審查程序，甚至以“符合常理”替代合法性評價，以“有悖常理”替代違法性評價。

“法律是以‘說理’為特征的，如不需要說理，也就不需要法律了”?！?〕葛洪義：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2002 年版，第15 頁?？梢栽O想，若法官僅以“違反法律規(guī)定”這幾個字來認定當事人行為違法并判定其法律責任，此外不再具體闡明當事人究竟違反哪項法律規(guī)定、法條具體內(nèi)容是什么、為什么適用該規(guī)定，那么相關(guān)判決幾乎肯定會被認為不可接受，甚至被認為違反了訴訟法。然而，如果法官僅以“符合常理”或“有悖常理”為由來評價當事人訴訟主張、答辯意見、證據(jù)效力、行為性質(zhì)，或者借助“常理”推定案件事實而又沒有闡明為何引述“常理”、該“常理”內(nèi)容是什么，此種做法通常卻被認為是可以接受的，甚至根本沒有引起關(guān)注。在規(guī)范分析邏輯上，上述兩者的不同境遇似乎難以解釋。

那么，究竟什么是法律語境下的“常理”？它在審判中具備何種性質(zhì)和效力？法官基于什么理由可以運用“常理”？“常理”究竟是一種抽象的“意識狀態(tài)”，還是一種因案而異的具體的社會規(guī)范？“常理”內(nèi)容是否僅存在于法官的主觀認識，只可意會不可言傳？如可言傳，為何大多數(shù)案例中法官都未闡明其內(nèi)容和來源？如難以言傳，那又如何保證法官引述的“常理”是真正意義上的常理？如何確保不同的法官對“常理”的認定標準相對統(tǒng)一？對于此等問題，既有的研究成果似未充分解答?！?〕近年來論及常理司法運用問題的研究成果主要來自刑法學者，民商法、經(jīng)濟法、行政法等領(lǐng)域的研究者很少關(guān)注該論題。相關(guān)文獻可參見李紅海：《認真對待事實與將常理引入司法——減少爭議判決之司法技術(shù)研究》，載《法商研究》2018 年第5 期；謝進杰、鄧慧筠：《刑事裁判說理中的“常理”》，載《中山大學學報》2019 年第3 期；馬榮春：《論犯罪構(gòu)成新體系之常識、常理、常情化》，載《法律科學》2011 年第2 期。

筆者于本文中首先將對“常理”在法律上的含義、性質(zhì)和地位進行規(guī)范分析，其次將以案例為基礎(chǔ)，考察審判中法官運用“常理”的場景、目的及表達方式，揭示其中存在的問題。筆者將嘗試論證，法官運用“常理”來評價當事人的訴訟主張、答辯意見、證據(jù)效力、行為性質(zhì)或推定案件事實的做法，一定程度上有助于司法裁判結(jié)論的形成，亦有助于強化釋法說理，但如果對引述“常理”的必要性論證不足，對被引述的“常理”的內(nèi)容闡釋不明確，則可能導致本應適用的法律條文被忽略、事實認定程序被不當簡化，甚至導致案件裁判標準不統(tǒng)一或釋法說理的邏輯缺乏一致性。為防止法官動輒向高度抽象的“常理”“逃逸”，有必要參照法律基本原則的適用方法，構(gòu)建“常理”司法運用的操作規(guī)則。

二、“常理”在法律上的含義、性質(zhì)及地位的規(guī)范闡釋

檢索我國民商法領(lǐng)域的法律和司法解釋，除少數(shù)司法文件簡要提及“常理”概念之外，并無其他條文專門對“常理”的定義、類型、性質(zhì)、效力、認定標準或司法運用程序進行規(guī)定。只是《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第15 項強調(diào)，“裁判文書釋法說理應當避免使用主觀臆斷的表達方式、不恰當?shù)男揶o方法和學術(shù)化的寫作風格，不得使用貶損人格尊嚴、具有強烈感情色彩、明顯有違常識常理常情的用語”。不過，此條文雖提及“常理”，但它針對的是裁判文書的文字表達和修辭，與筆者于本文中研究的“法官以常理釋法說理或推定事實”這一主題關(guān)系不大。其他提及“常理”的條文還有《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第19 條第2項、第6 項，以及《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第2 項、第6 項。與前述《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第15 項相比，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第19 條和《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第2 項、第6 項所提及的“常理”的內(nèi)涵更具體，結(jié)合上下文推斷，它們應當是特指民間借貸的交易習慣和民事訴訟活動的普遍規(guī)律或一般經(jīng)驗。

由于法律和司法解釋上對“常理”規(guī)定甚少，如欲明確法律語境下“常理”的內(nèi)涵、性質(zhì)與地位，可行的方法是從學理層面展開規(guī)范分析，同時借鑒“對事物人們不能知道它們是什么，而只知道它們不是什么”的思想，〔4〕參見［德］烏爾弗里德?諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014 年版，第44 頁。比較“常理”與其他相關(guān)概念之異同，一方面闡釋“常理”“是什么”，另一方面說明它“不是什么”。

文獻顯示，在漢語中“常理”是很早就出現(xiàn)的一個詞語（概念）。如《晉書?五行志下》提到“此是非常事，不得以常理斷之”；〔5〕房玄齡等：《晉書》，中華書局1974 年版，第871 頁。東晉陶淵明在《形贈影》中提到“草木得常理，霜露榮悴之”；〔6〕陶淵明：《陶淵明詩集》，徐正英、阮素雯注評，中州古籍出版社2012 年版，第134 頁。宋代歐陽修在《筆說?物有常理者》也提到“凡物有常理，而推之不可知者，圣人之所不言也”?！?〕歐陽修：《歐陽修全集》，李逸安點校，中華書局2001 年版，第1970 頁。此等文獻所載之“常理”，通常都可理解為事物的一般規(guī)律、原理、道理或事物通常應有的狀況。時至現(xiàn)代，“常理”的含義似未發(fā)生太大變化，通行的漢語詞典仍指其含義是“通常的道理”，〔8〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2018 年版，第147 頁。而所謂的“道理”可指“事物的規(guī)律”或者“事情或論點的是非得失的根據(jù)、理由、情理”。〔9〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2018 年版，第15 頁。就此而言，“常理”的“理”有“理應如此”之義，其包含了社會公眾對事物應然性的預測和判斷，以及對相關(guān)主體邏輯思維、言行舉止合理性的價值評判甚至道德評價。當然，“通常的道理”只是“常理”最基本的定義，如要充分闡釋法律語境下“常理”的內(nèi)涵，還有必要將其與法學理論與法律實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的其他概念進行比較。

“常理”不同于“常識”“常情”。法律語境下，“常理”“常識”“常情”經(jīng)常被同時提及。如《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》要求法官釋法說理不能“明顯有違常識常理常情”。有學者指出，基本原理（包括但不限于法律基本原理）和社會生活經(jīng)驗亦即“常理”“常情”“常識”，是法條之外法官可據(jù)以獨立判斷兩類知識?！?0〕參見梁慧星：《法律的社會性》，載《人民法院報》2004 年2 月6 日，第4 版。不過，“常理”“常識”“常情”三者的內(nèi)涵還是有所不同的?！俺＠怼敝浮巴ǔ５牡览怼保鋷в幸欢ǖ囊?guī)范性（或稱邏輯應然性）、事物發(fā)展變化的規(guī)律性甚至客觀必然性，即“一般情況下應該（或不該）如此”?！俺ＷR”作為“普通知識”的統(tǒng)稱，〔11〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2018 年版，第147 頁。是指人們對客觀世界的認識和理解，是一個普通理性人所擁有或應當擁有的一般知識，“常識”的內(nèi)容通常只是反映事物的客觀狀態(tài)，其并不必定蘊含應然性或規(guī)范性。某種程度上，也可認為“常理”是人們在“常識”基礎(chǔ)上對事物應然性的進一步歸納。與前二者相比，“常情”具有明顯的主觀性和倫理性，它是指人的“通常的心情或情理”?！?2〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2018 年版，第147 頁。最高人民法院之所以將其設定為釋法說理“不可明顯違背”之對象，主要是為了強調(diào)法官作出司法判決時除應恪守法律規(guī)定之外，亦應重視判決及其說理在人的情感層面的可接受性，使其符合公序良俗約束下的人情世故。

“常理”不同于眾所周知的事實。眾所周知的事實是民事訴訟證據(jù)規(guī)則明確提及的概念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條規(guī)定，眾所周知的事實無須當事人舉證法官可直接認定?！俺＠怼迸c眾所周知的事實有區(qū)別。一方面，作為“普通的道理”，確有一些“常理”近乎眾所周知的事實，但除此之外也有一些“常理”因其具有地方性、行業(yè)性而不被其他地區(qū)或其他行業(yè)的人所知悉，即并非眾所周知。另一方面，在那些眾所周知的事實中，有一些可能具有一定的規(guī)范性、應然性、規(guī)律性，屬于“通常的道理”，但更多的事實可能僅僅是常識，比如在中國歷史上，明朝之后的朝代是清朝，這是眾所周知的事實，但它只是常識而非“常理”。

“常理”不同于“法理”。按傳統(tǒng)觀點，“法理”至少有兩種含義，一是泛指各種法學理論，二是特指抽象的法律原理。此處討論的是后者。在一些國家或地區(qū)的民事立法中，作為抽象法律原理的“法理”具有法源地位。例如，我國1927 年《民法》第1 條規(guī)定：“民事，法律所為規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！睂Υ?，有研究者指出，所謂法理，“應系指自法理精神演繹而出的一般法律原則，殆為同一事物的名稱”?！?3〕王澤鑒：《民法總論》，北京大學出版社2009 年版，第49 頁。比較而言，作為抽象法律原理的“法理”，應體現(xiàn)法的理念和精神，融入權(quán)利、義務、責任之實質(zhì)內(nèi)容，可用于解釋具體的法律現(xiàn)象、指引具體的法律行為，或者作為立法或法律適用的理論基礎(chǔ)，但“常理”概念并不具備如此內(nèi)涵，其表征的只是日常生活中事物的一般道理。

“常理”不同于民事習慣。廣義上，民事習慣分為事實上的習慣和習慣法。事實上的習慣，參考《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7 條，又可分為“特定當事人之間的習慣”和“不特定多數(shù)人（某一行業(yè)或地區(qū)內(nèi)通行的）之間的習慣”。對于事實上的習慣和習慣法的區(qū)別，以往文獻多有論述，〔14〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009 年，第46-47 頁。不必贅言。此處比較的是“常理”與習慣的異同，以及“常理”與習慣法的異同。首先，習慣法屬法源范疇，“常理”不具法源地位，兩者性質(zhì)完全不同，區(qū)別明顯。其次，“特定當事人之間的習慣”僅具有個案意義，不具備普遍性、公眾性特點，因此與常理也有明顯不同。容易混淆的是“常理”與“不特定多數(shù)人之間的民事習慣”（主要是指某一行業(yè)、某一地區(qū)或某一市場領(lǐng)域之內(nèi)通行的民事習慣）。習慣本意是指重復進行的慣常的行為模式，“不特定多數(shù)人之間的習慣”即便尚未上升為習慣法，其作為一般的社會規(guī)范亦具備提供行為預期、填補合同漏洞、輔助解釋合同、解決民事糾紛的作用，因為只要客觀上存在某項民事習慣，那么在該習慣適用的范圍內(nèi)，人們往往會認為“一般情況下其他人也會按此習慣行事”。故此，在有些情況下，“依民事習慣行事”可能會被近似地理解為“依常理行事”，“不符合民事習慣”則會被近似地理解為“有悖常理”——在一些民商事案件中法官所引述的“常理”其實就是民事習慣（詳后）。

然而，筆者認為，在規(guī)范分析意義上，仍應將“常理”與“不特定多數(shù)人之間的民事習慣”做出區(qū)分，理由如下。其一，與民事習慣相比，“常理”的含義更寬泛，其并不單指相關(guān)主體應如何行事，而是也包含客觀事物的應然狀態(tài)或變化發(fā)展的一般規(guī)律，甚至可以指代個人言行前后邏輯的一致性或者個人言行與客觀規(guī)律的契合性，這是“民事習慣”概念無法涵蓋的內(nèi)涵。其二，“常理”暗含了社會公眾對事物合理性或人的行為合理與否的價值評判，而民事習慣指稱的僅僅是一種客觀存在的慣常做法，其是否合理，還有待評價。實踐中有一些民事習慣雖然客觀存在，但其合理性卻可能存疑。比如，我國法規(guī)定，在二手房交易中買賣雙方各自都需要繳納一定的稅款?！案鞲陡鞫悺辈粌H合法，而且公平、合理。然而，在當前我國的實踐中，往往是買方需代替賣方納稅。對此人們可以說，二手房的買方承擔雙方全部稅負是一項客觀存在的交易習慣，但在很多人看來（至少對于眾多的買方而言），單方承擔雙方稅負的做法不符合“常理”。可見，民事習慣并不都是符合“常理”的。也正是因為如此，我國《民法典》第10 條雖然承認民事習慣具有法源地位，但也強調(diào)適用習慣不得違背公序良俗。

“常理”與日常生活經(jīng)驗法則的異同較難區(qū)分，有必要稍加詳述。經(jīng)驗本意指“由實踐得來的知識或技能”，〔15〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2018 年版，第686 頁。而法律語境下的“經(jīng)驗法則”是指具有與法律規(guī)定類似的規(guī)范功能的那些社會共同經(jīng)驗，〔16〕黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007 年版，第259 頁。它是“作為判斷事實的前提的經(jīng)驗歸納為事物的特性和因果關(guān)系的知識和法則”，〔17〕［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995 年版，第102 頁。可作為推定案件事實的依據(jù)。當然，日常生活經(jīng)驗有個體和公共之分，個體經(jīng)驗對社會公眾通常不具有規(guī)范意義或標準意義，只有公眾認可的那些生活經(jīng)驗才有可能成為法律意義上的經(jīng)驗法則?！耙陨鐣?jīng)驗作為法律事實之認定基礎(chǔ)，雖未為民法定為一項一般原則，但該法律思想也多散見于法律規(guī)定中”?！?8〕黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007 年版，第250 頁。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條即指出，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實”，當事人無須舉證；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68 條亦有類似規(guī)定。有觀點認為，日常生活經(jīng)驗法則可成為判斷“法律上和法學上的爭論和是非”的重要標準，是“由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規(guī)范，就應當與社會一般人的生活經(jīng)驗相符”。〔19〕梁慧星：《法律的社會性》，載《人民法院報》2004 年2 月6 日，第4 版。也有觀點認為，“法官不是在每個個案都必須自己作前述的判斷，所謂的‘一般經(jīng)驗法則’經(jīng)常已經(jīng)幫助他勾畫好輪廓”，〔20〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004 年版，第169 頁。“探求物‘應有的性質(zhì)’與追問其實際上的性質(zhì)不同，不能僅以感知判斷為基礎(chǔ)，毋寧須借助社會經(jīng)驗始能形成其判斷”?！?1〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004 年版，第168 頁。

我國制定法中尚無條文規(guī)定“常理”具有類似于日常生活經(jīng)驗法則的性質(zhì)與效力，也無條文可直接推斷“常理”與日常生活經(jīng)驗法則的關(guān)系。從規(guī)范分析角度看，“常理”是在民事活動中歸納出來的“普通的道理”，指事物應有的狀態(tài)、慣常的運作方式、發(fā)展的規(guī)律或普通人應有的行為理性和行動決策；日常生活經(jīng)驗同樣源于民事生活，是人們在已發(fā)生的實踐中總結(jié)和積累下來的關(guān)于人、事、物“過去如何”的知識，人們一旦掌握了這些知識（經(jīng)驗），相應地也就具備了推斷人、事、物“正常情況下可能如何或應當如何”的預判力。由此可見，人們對“常理”的歸納和認可，實際上是基于生活經(jīng)驗的積累和學習，而人們基于生活經(jīng)驗判定“事物正常情況下應當如何”，某種意義上也就是把“事物正常應當如何”理解為“事物普通的道理”，即“常理”?；蛟S是因為上述原因，有研究者認為“常理屬于經(jīng)驗知識”，〔22〕楊建軍：《常識、常理在司法中的運用》，載《政法論叢》2009 年第6 期?；蛘摺皩儆诮?jīng)驗法則”?！?3〕張衛(wèi)平：《認識經(jīng)驗法則》，載《清華法學》2008 年第6 期。

不過，筆者認為，盡管“常理”與日常生活經(jīng)驗法則有密切關(guān)系，但將前者涵蓋于后者之下并不妥當。因為“常理”一詞不僅指客觀事物的應然性、規(guī)范性，而且包含社會公眾對事物合理性的價值評判或道德評價。相比之下，經(jīng)驗法則通常只是“素描式”地表明事物客觀上“是什么”、“怎么樣”或“應當如何”，其并不包含社會公眾的主觀評判。比如在生活中，對于普通的社會公眾而言，見義勇為、救死扶傷更多的是道德義務而非法律義務。如果某人在街上看到本來認識的鄰居老人跌倒卻視而不見、悄然離開，對此人們可以說“按常理，他（她）應該上前扶起老人或協(xié)助其聯(lián)系家人、醫(yī)院”，但通常不會說“按日常生活經(jīng)驗法則，他（她）應該攙扶老人或協(xié)助其聯(lián)系家人、醫(yī)院”，因為是否為老人提供幫助，僅是道德、情理層面的問題，不是從生活經(jīng)驗中總結(jié)出來的客觀必然性的問題?？梢?，“常理”和日常生活經(jīng)驗法則在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的，兩者在某些問題上可能有所重疊，但至多只是交叉關(guān)系。

法律條文是司法裁判的依據(jù)；在法律無規(guī)定情況下，習慣（法）可用于填補法律漏洞（此外習慣還是合同解釋的依據(jù)）；日常生活經(jīng)驗法則推定的事實和眾所周知的事實，則是證據(jù)法意義上“無須舉證的事實”。那么，“常理”的法律性質(zhì)與地位又是什么？由于我國現(xiàn)行法對此未做出明確規(guī)定，有必要從規(guī)范分析角度加以闡釋。

第一，“常理”雖然具有應然性、規(guī)范性，但其并不具備法源地位（無論是正式法源還是非正式法源），這是它與法律規(guī)則尤其與民事習慣（法）的區(qū)別。所謂應然性、規(guī)范性是指，可被稱為“常理”的那些“普通的道理”，要么必須符合自然規(guī)律、市場規(guī)律或者事物應有的正常狀態(tài)，要么必須符合社會習俗、交易習慣、生活經(jīng)驗，要么必須符合一個普通理性人所應有的選擇偏好、行動決策、行為模式或道德標準?！俺＠怼迸c民事習慣的異同，筆者于本文中已有分析。在此需補充闡明的是，“常理”和法律規(guī)則（法律條文）有一定的內(nèi)在聯(lián)系。其一，基于規(guī)范性，“常理”一定程度上可以對人的行為做出引導，也可作為推定事實或評價當事人主張、意見、行為、證據(jù)的依據(jù)，這與法律規(guī)則的功能有相似之處。其二，有些法律規(guī)則最初可能來源于社會公眾認可的“常理”，如自古以來社會公眾普遍認為“欠債還錢”是“通常的道理”，而它也是合同法的一項具體規(guī)則。其三，相反，也有一些“常理”可能源于某項法律規(guī)則，如果該法律規(guī)則失效，則相應的常理也可能不存在。典型的例子是，在立法機關(guān)禁止非金融類企業(yè)間借貸的時候，企業(yè)之間的循環(huán)買賣（融資性買賣）經(jīng)常被認定為有悖常理，進而被認定是“名為買賣，實為借貸”，但最高人民法院明確指出企業(yè)間基于臨時資金周轉(zhuǎn)而發(fā)生的借貸行為有效后，即便企業(yè)間開展了循環(huán)買賣（融資性買賣），也顯然沒有必要繼續(xù)認為其“有悖常理”。不過，應強調(diào)的是，“常理”并不具備法源地位，即便存在“法律沒有規(guī)定”的情況，也不得將“常理”直接等同于民事習慣（法）；至于在法律本有規(guī)定的情形下，更不能以“常理”替代法律條文。

第二，“常理”可以成為法官釋法說理的輔助依據(jù)，但它不具有指引法官做出判決、解決法律沖突、填補法律漏洞或整合法律規(guī)則體系的原理性作用，這是它與法理、法律原則的區(qū)別?！俺ＷR、常理、常情是一個社會民眾最基本的是非標準、最基本的行為規(guī)則”?！?4〕陳忠林：《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀》，載《太平洋學報》2007 年第6 期。法官在審判中引述“常理”，實際上是希望在法律規(guī)則之外，援引一項社會公眾知曉和認可的“普通的道理”，據(jù)以釋法說理或推定事實。這是《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第15 項已間接闡明的問題。比如，我國現(xiàn)行法有諸多條文使用“合理”概念，我國《民法典》第481 條就規(guī)定，“要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達”；我國《民法典》第528 條則規(guī)定，合同當事人依法行使不安抗辯權(quán)中止履行后，“對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任”。然而，問題是，多長的時間算是“合理期限”？法律并未進一步限定（實際上這是立法者的“有意留白”）。因此審判中對“是否合理”的認定，是彈性較大的法律適用問題，需由法官結(jié)合個案情況自由裁量。在此過程中，“常理”可以成為法官論證某一行為合理與否，或者確定“多長時間方為合理期限”的參考依據(jù)（當然不是唯一依據(jù)）。只是需要強調(diào)的是，“常理”在釋法說理中的作用是輔助性的，它不具備像法理或法律原則那樣的基礎(chǔ)地位，不能構(gòu)成法律條文及其適用的基本原理，不能直接用于協(xié)調(diào)法律之間的沖突或用于填補法律漏洞。

第三，“常理”可以作為推定事實的輔助依據(jù)，但其并非法定的“無須當事人舉證”的事實。這是“常理”與眾所周知的事實以及日常生活經(jīng)驗法則的區(qū)別。司法審判中，法官可以借助“常理”來推定某一事實是否曾經(jīng)發(fā)生（面向過去而言），或者推定某一事實會否出現(xiàn)（面向未來而言），或者推定某一事物將會如何變化發(fā)展。需強調(diào)的是，“常理”并不必定屬于“無須當事人舉證的事實”，理由如下。（1）從法條主義立場看，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所規(guī)定的無須當事人舉證的事實類型并不包括“常理”。如前所述，“常理”不等同于眾所周知的事實，也不等同于日常生活經(jīng)驗法則，因此即便借助法條擴張解釋方法，似乎也無法將“常理”完全納入法定的“無須當事人舉證的事實”范圍。（2）從“常理”的類型看，有的“常理”本身直接體現(xiàn)了特定事物的客觀屬性或基本規(guī)律。比如人們可以說“按常理，人步行的速度比汽車行駛速度慢”。在此，“人步行的速度比汽車行駛速度慢”這一客觀事實確實近乎眾所周知，可以無須舉證。然而，除此之外，有的“常理”是社會公眾中對人的言行舉止合理性的價值評判。比如人們可以說，“按常理，父母不應該放任小孩不完成課后作業(yè)”。在此，“父母不應該放任小孩不完成課后作業(yè)”所表達的更多的是一項應然性的行為規(guī)范，而不是一項實證性的客觀事實。（3）“常理”所蘊含的“道理”根源于社會實踐。由于各地自然環(huán)境、人文歷史、社會習俗以及各行業(yè)的交易習慣都有差別，在實踐中總結(jié)出來的某些“常理”，可能只體現(xiàn)某地區(qū)或某行業(yè)某一事物的一般規(guī)律、原理或習慣，其并未達到眾所周知的程度，也并非普適性的日常生活經(jīng)驗法則。比如在我國一些地區(qū)，人們普遍認為過年期間債權(quán)人“按常理不得上門討債”。類似的例子不勝枚舉。在此情況下，法官如欲采納并運用該“常理”，仍有必要依職權(quán)調(diào)查或依法要求當事人證明。當然，現(xiàn)實中也有一些社會實踐的地方性或行業(yè)性色彩并不濃厚，在某些領(lǐng)域，甚至有法律規(guī)則專門對某些社會實踐活動的行為方式做出統(tǒng)一規(guī)定，在此類情況下總結(jié)和抽象出來的“常理”，則很少體現(xiàn)出地方性或行業(yè)性特點?！?5〕比如在“貴州省仁懷市茅臺鎮(zhèn)臺郎酒廠與遵義通達建設工程有限公司等環(huán)境污染糾紛案”中，仁懷臺郎酒廠認為遵義通達公司等幾家企業(yè)的共同侵權(quán)行為導致其酒窖被淹，酒醅被污染，損失高達3000 余萬元。然而，最高人民法院再審時認為，仁懷臺郎酒廠在受到損失后本應及時向有關(guān)部門報案，并且進行證據(jù)固定。特別是仁懷臺郎酒廠曾于2013 年6 月7 日以仁懷城投公司、遵義通達公司侵權(quán)行為污染酒窖為由提起訴訟，一審法院以證據(jù)不足駁回訴訟請求后，在2014 年7 月再次被水淹的情況下，仁懷臺郎酒廠仍未及時采取符合法律規(guī)定的證據(jù)保全措施保存相關(guān)證據(jù)，其做法與常理不符。據(jù)此最高人民法院認為，仁懷臺郎酒廠未能證明其受損事實真實存在,申請再審事由不成立。在此案例中，最高人民法院以“不符常理”認定再審申請人的行為不具合理性，其所稱的常理是以民事訴訟活動的證據(jù)規(guī)則和一般實踐規(guī)律為依據(jù)的。民事訴訟活動必須服從于民事訴訟法的統(tǒng)一規(guī)定，因此這一語境下的“常理”并不體現(xiàn)地方性或行業(yè)性特點。參見最高人民法院（2018）最高法民申623 號民事裁定書。

三、“常理”在我國民商事審判中運用的實際場景及存在的問題

（一）我國民商事審判中法官或當事人引述“常理”的整體情況

盡管“常理”在我國不是法律文本上的概念，但在民商事裁判中，法官或當事人主動引述常理的情況并不鮮見。根據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)民事案件庫的檢索，截至2021 年7 月31 日，正文提及“常理”的裁判文書（包括判決書和裁定書）共計1054145 份。這一數(shù)據(jù)初步顯示，在訴訟程序中以“常理”來論證觀點、反駁意見、認定證據(jù)、評價行為或推定事實的做法并非偶然，而更像是我國民商事司法實踐中的一種慣常做法。

進一步考察，涉及“常理”的表述方式大致有三類（見表1）：一是“中性化”表述，即法官或當事人以“依照常理”“按照常理”等表述方式，假定正常情況下事物的應然狀態(tài)，或者正常情況下當事人應當做出的行為，以此作為后續(xù)相關(guān)結(jié)論的依據(jù)；二是“肯定式”表述，如“符合常理”“合乎常理”“與常理相符”“與常理相符合”等；三是“否定式”表述，如“有悖常理”“違背常理”“不合常理”“與常理不符”“與常理相?！钡?。

表1 我國民商事裁判文書中“常理”的主要表述方式〔26〕表1 顯示的是裁判文書中提及“常理”的常用表述（常用關(guān)鍵詞）而非全部表述。因此22 個常用關(guān)鍵詞所涉及的判決書和裁定書的加總數(shù)量少于總樣本數(shù)量1054145。

從主體角度看，在審判中主動提及“常理”的既有法官，也有當事人。結(jié)合相關(guān)裁判文書上下文的語境可看出，當事人引述常理的目的主要是以“違背常理”（或類似表述）為由，反駁對方當事人提出的訴訟主張或證據(jù)，〔27〕例如在“成都市第五建筑工程公司與被申請人都江堰市南方真空實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，五建公司申請再審時指出：“……根據(jù)合同約定的工程暫定價及付款比例，在結(jié)算前最多應付款2000 萬元左右，這與五建公司2012 年1 月11 日前開具的20750836 元基本吻合，而按照南方公司的主張，則在決算前其已支付了2600 萬元，遠遠超出結(jié)算前應付工程款，違背常理?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第700 號民事裁定書?；蛘邔Ψㄔ赫J定事實的結(jié)論、裁判的結(jié)果或理由提出異議；〔28〕例如在“成都市魁星投資管理有限公司與成都建工地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、四川省森盟置業(yè)有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，魁星投資公司申請再審時提出：“森盟置業(yè)為避稅以拆遷的名義炮制了三份虛假的《借款協(xié)議》……三份虛假《借款協(xié)議》對應的款項是2200 萬元，二審判決魁星投資應當償還3200 萬元借款，明顯違背事實。二審將三份《房屋購銷協(xié)議》的事由與3200 萬元聯(lián)系在一起，認定‘后均由建工地產(chǎn)自行收購’房屋沒有證據(jù)證明，也不符合常理?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?018）最高法民申425 號民事裁定書。法官引述“常理”的目的主要是以“符合常理”“違背常理”（或類似表述）為由，評價當事人的訴訟主張或答辯意見〔29〕例如在“北京五環(huán)雙新工業(yè)有限公司與北京中賽國信科技發(fā)展有限責任公司合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案”中，針對“中賽國信給付五環(huán)雙新500 萬元是否屬實”的問題，最高人民法院認為：“……五環(huán)雙新以中賽國信沒有付款記錄、沒有資金往來等否定中賽國信實際付款的問題，因雙方合作項目中該部分費用屬拆遷及青苗補償款性質(zhì)，中賽國信解釋在五環(huán)雙新提出要求的情況下以現(xiàn)金形式予以了給付，并不違背常理。”據(jù)此，最高人民法院認定中賽國信已向五環(huán)雙新計付500 萬元拆遷及青苗補償費。參見最高人民法院（2012）民申字第1421 號民事裁定書。、評價當事人行為合理與否〔30〕例如在“亳州市三曹酒業(yè)有限責任公司與宿遷市洋河鎮(zhèn)國御酒業(yè)股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”中，法院認為：“國御公司在青花瓷酒瓶及外包裝盒上使用‘青花窖藏’文字符合白酒行業(yè)的慣例，使用范圍及使用方式均合乎常理，不會造成相關(guān)公眾對商品來源的混淆誤認。”參見最高人民法院（2017）最高法民申4380 號民事裁定書。、推定案件事實。其中，就推定事實而言，可進一步細化為：認定民事法律行為的性質(zhì)與類型；〔31〕例如在“愛華控股集團有限公司與浙江愛華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案”中，最高人民法院認為：“湖南有色國貿(mào)有限公司與丁清控制的張家港保稅區(qū)中實國際貿(mào)易有限公司簽訂《公司產(chǎn)品購銷合同》買進乙二醇，又賣給丁清為法定代表人的常州浦源化工進出口有限公司，除單價略有上浮外，合同簽訂的時間、內(nèi)容、數(shù)量等基本相同。這不合常理。”據(jù)此，最高人民法院推斷該案所涉合同名為買賣合同，實為企業(yè)融資借款合同。參見最高人民法院（2017）最高法民申1542 號民事裁定書。認定當事人提交的證據(jù)；〔32〕例如在“蘭州華創(chuàng)交通物資有限公司與甘肅中鑫石化有限責任公司、張杰企業(yè)借貸糾紛案”中，最高人民法院認為：“對于華創(chuàng)公司為何向法院提交兩份不同的借條及復印件，華創(chuàng)公司稱提交的借條復印件和原件不一致，是財務室留復印后雙方在場又后增加了內(nèi)容，該主張沒有其他證據(jù)予以證明，亦不合常理，本院依法確認一、二審判決所認定華創(chuàng)公司后提交的借條上利息的約定為借條形成后添加這一事實?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?017）最高法民再322 號民事判決書。輔助解釋合同條款，〔33〕例如在“寧波陽光海灣發(fā)展有限公司等與龍元建設集團股份有限公司合同糾紛案”中，最高人民法院認為：“寧波陽光海灣公司的土地出讓合同在《資金支持與合作協(xié)議》簽訂之前即已經(jīng)訂立完畢，倘以已經(jīng)完成的事實作為‘債轉(zhuǎn)股’的前置條件，合同條文將沒有實際意義，也不合常理。因此“合法取得”不應理解為簽訂土地出讓合同……實踐中，盡管已簽訂土地出讓合同，但因未繳納土地出讓金等各種因素不能取得土地使用權(quán)登記的情況也十分常見……二審法院認為《資金支持與合作協(xié)議》所約定的合法取得案涉項目開發(fā)用地的條件尚未達成，并無不當?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第287 號民事裁定書?；蛘咦鳛樘钛a合同漏洞的輔助理由，〔34〕例如在“樓其華等六人與浙江華成投資開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛案”中，當事人對出讓方是否負有提供資料的義務約定不清。最高法院認為：“……依據(jù)該約定，雙方當事人對余款需通過按揭貸款方式支付是明確的。按照常理，貸款人根據(jù)貸款銀行的要求提供完整的辦理按揭貸款所需基本資料是辦理按揭貸款的基本前提。因此，根據(jù)該條約定，應認定樓其華等六人負有提供按揭貸款所需資料的合同義務?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?013）民申字第213 號民事裁定書。等等。

值得關(guān)注的是，絕大多數(shù)案件中，法官或當事人提及“常理”時都沒有明確闡述其內(nèi)容是什么。因此，要探析各案中法官或當事人所稱的“常理”的具體指向，還需結(jié)合案件的整體事實及裁判文書的上下文進行推測。其一，有的案件中，被引述的“常理”可能是指一個普通人（理性人）所應有的言行的前后邏輯一致性，當法官提出“……不合常理”，其通常是為了強調(diào)當事人言行前后矛盾，進而闡明不采信當事人主張、意見或證據(jù)的理由?！?5〕例如在“交通銀行股份有限公司新疆維吾爾自治區(qū)分行與烏魯木齊金牛投資有限公司、馮新龍第三人撤銷之訴案”中，最高人民法院認為：“對于該資產(chǎn)的流轉(zhuǎn)以及流轉(zhuǎn)依據(jù)，交通銀行作為金牛投資公司的債權(quán)人應當知道，其在2014 年8 月委托律師調(diào)查金牛投資公司的資產(chǎn)，也應當對金牛投資公司的資產(chǎn)情況明知。據(jù)此，交通銀行認為其對金牛投資公司的資產(chǎn)狀況及轉(zhuǎn)移情況并不知情，不合常理，本院不予采信?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?017）最高法民申345 號民事裁定書。其二，有的案件中，被引述的“常理”可能是指一個普通人（理性人）的行為所應有的合理性，若法官認為“……有悖常理”，多是為了強調(diào)當事人的行為不具合理性或令人難以理解，進而以此推定案件事實?！?6〕例如在“黃泉福與漯河市南街村工藝品有限責任公司、鄭州天賜一木木業(yè)有限公司和蘇六河等侵害著作財產(chǎn)權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案”中，最高人民法院認為：“南街村公司、天賜一木公司關(guān)于蘇六河在其住所地大量存放被訴侵權(quán)產(chǎn)品的目的是個人收藏或鑒賞的主張不符合常理，二審法院認定該批被訴侵權(quán)產(chǎn)品是待售產(chǎn)品并無不當?！贝颂幩Q的“不符合常理”應是指被告大量存放涉案侵權(quán)產(chǎn)品的行為不是一個普通理性人通常不會做出的行為。參見最高人民法院（2013）民申字第56 號民事裁定書。其三，有的案件中，被引述的“常理”可能是指某項交易習慣，當法官認為“……違反常理”時，往往是為了強調(diào)案涉民事法律行為不符合交易習慣，行為實際發(fā)生概率較低，進而否定當事人相關(guān)主張。〔37〕例如在“方希源與蔡福英執(zhí)行異議糾紛案”中，二審法院認為：“異議人繁榮公司欲清償其所欠他人債務，完全可直接將款項轉(zhuǎn)給債權(quán)人，而繁榮公司將款項先轉(zhuǎn)往阜承公司，然后再通過阜承公司的網(wǎng)銀賬戶支付給債權(quán)人的行為違反常理，且繁榮公司也未向法院說明其通過阜承公司向何人清償債務，清償債務的依據(jù)所在，并提供相應的證據(jù)材料證明；繁榮公司在收到法院發(fā)出的執(zhí)行通知的情況下，仍然不履行法院的生效判決，而自稱將款項用于清償其他未經(jīng)訴訟確認的債務，違反了《中華人民共和國民法通則》第一百零八條‘債務應當清償’之規(guī)定?！贝颂幏ㄔ核Q“常理”，應指債務償還的交易習慣。參見最高人民法院（2014）民一終字第174 號民事判決書。其四，有的案件中，被引述的“常理”可能是指社會公眾的日常生活習慣，法官以其為據(jù)提出合理性評價標準，進而對當事人爭議的事實進行認定?！?8〕例如在“興業(yè)銀行股份有限公司泉州分行與黃某及福建豐裕汽車銷售服務有限公司等金融借貸合同糾紛案”中，法院認為：“雖然合同文本中最高本金限額‘肆仟叁佰陸拾伍萬元整’被分成‘肆仟叁佰陸’及‘拾伍萬元整’寫在前后頁，但是‘肆仟叁佰陸’后面并無相應的貨幣單位或標點符號，并非一個完整的金額，因此原審認為根據(jù)通常的閱讀習慣應理解為最高本金限額為4365 萬元，符合常理，申請人黃滔認為應理解為4360 元及15 萬元，與本案事實不符，本院不予采信?！贝税钢蟹ㄔ核Q之“常理”，應是指社會公眾的日常生活經(jīng)驗（生活習慣）。參見最高人民法院（2018）最高法民申5228 號民事裁定書。

由于法官和當事人往往很少闡明“常理”的具體內(nèi)容，也未說明其“為何是常理”，從表面看來，“常理”似乎被視為無須證成甚至無須釋明的“真理”。對此需要追問的是：法官將“常理”引以為據(jù)卻又未加論證和闡釋的做法，是否符合司法審判工作的規(guī)范性要求？在未加論證和說明的情況下，法官所引述的“常理”是否必定屬于規(guī)范意義上的常理？如何確保法官對“常理”的認定標準和運用程序具有統(tǒng)一性？

之所以單獨對法官主動引述“常理”的規(guī)范性提出疑問，原因是：法官在訴訟程序中居于最終裁判者地位，其有權(quán)力也有職責對當事人提出的各種主張進行審查，也可依法提出自己的裁判結(jié)論。按照“誰主張、誰舉證”的民事訴訟規(guī)則，當事人如果提及“常理”卻不加闡釋，最壞的結(jié)果是相關(guān)主張無法被法官采納，進而面臨敗訴風險。當然，即便當事人闡明了“常理”的內(nèi)容與來源，法官也未必認可當事人借助“常理”做出的結(jié)論（比如在相關(guān)主張不符合證據(jù)認定標準的情況下）。簡言之，當事人引述“常理”并提出相關(guān)主張，歸根結(jié)底代表的只是當事人個人的行為和觀點，其并非司法裁判的最終結(jié)論。與此不同的是，法官如果以“常理”來評價當事人的訴訟主張、答辯意見、證據(jù)效力、行為性質(zhì)或者用以推定案件事實，其提出的觀點往往會直接構(gòu)成審判結(jié)果的組成部分，代表著司法機關(guān)的結(jié)論，體現(xiàn)著司法權(quán)威和公信力。因此對于法官引述“常理”的操作，有必要審視其是否符合司法審判的規(guī)范性要求。

（二）基于程序法規(guī)則的檢討

審判活動中，法官的工作內(nèi)容主要有兩方面：一是通過質(zhì)證或主動調(diào)查取證等途徑獲取信息、認定事實；二是適用法律條文，作出判決結(jié)果。在這兩個環(huán)節(jié)，法官都有可能引述“常理”：就法律適用而言，法官引述“常理”的行為本身不屬于適用法律，但是借助“常理”來評價當事人的主張、意見、證據(jù)和行為，可以輔助法律適用，這屬于釋法說理范疇；就事實認定而言，法官通過引述“常理”，可以在信息不對稱的情形下，“高度蓋然性”地推定案件事實，這屬于事實認定范疇。從現(xiàn)行法來看，我國《民事訴訟法》第152 條規(guī)定，判決書內(nèi)容應當包括判決認定的事實和理由，以及適用的法律和理由?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第2 項規(guī)定，裁判文書釋法說理，要闡明事理，說明裁判所認定的案件事實及其根據(jù)和理由，展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性。該意見第7 項進一步規(guī)定，法官行使自由裁量權(quán)處理案件時，應當堅持合法、合理、公正和審慎的原則，充分論證運用自由裁量權(quán)的依據(jù)，并闡明自由裁量所考慮的相關(guān)因素。這意味著，如果嚴格依法行事，法官以“常理”為據(jù)來認定事實或者評價當事人的主張、意見、證據(jù)、行為，也應進行必要的說理和論證，而不是直接得出結(jié)論。

實際上，從另一角度看，按照我國《民事訴訟法》第152 條和《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第2 項，即便適用的是經(jīng)由立法機關(guān)正式公布、其內(nèi)容明確具體的某一法條，法官都有義務闡明該條文具體是哪部法律的哪一條，甚至還需要在裁判文書末尾附上條文內(nèi)容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導意見》第10 項亦強調(diào)，法院應當公開援引和適用的法律條文，并結(jié)合案件事實闡明法律適用的理由，充分論述自由裁量結(jié)果的正當性和合理性，以此提高司法裁判的公信力和權(quán)威性。經(jīng)由立法機關(guān)制定的法律條文的適用尚且要求如此嚴格，那么對于立法機關(guān)制定的法律并未規(guī)定其具體內(nèi)容，也未規(guī)定其認定標準的“常理”，法官在引述時如不作任何闡釋，應該也有理由認為，其據(jù)以認定事實或評價當事人主張、意見、證據(jù)、行為的理由并不完整。

可能有研究者會認為，“常理”本身就是人們普遍知曉的“通常的道理”，因此無須舉證、論證或闡釋。然而，實際上，無論是從立法層面還是從法理層面，這種觀點的可靠性都值得質(zhì)疑。在民事訴訟證據(jù)規(guī)則中，“常理”或者通過“常理”推定的事實并不當然地“無須舉證”——至少從法條主義立場來看，確實如此。依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條之規(guī)定，對于眾所周知的事實、自然規(guī)律及定理、根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實、為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實、已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實、已為有效公證文書所證明的事實，無須當事人證明法官即可認定，但除了自然規(guī)律及定理之外，當事人對其他各項事實有相反證據(jù)足以推翻的，則法官可以否定該等事實。必須明確的是，司法解釋的這一規(guī)定并未提及“常理”。如前所述，“常理”顯然也不能完全涵蓋眾所周知的事實、自然規(guī)律或日常生活經(jīng)驗法則。否則，最高人民法院只需在司法解釋中規(guī)定“常理”或根據(jù)“常理”可以推定的事實無須舉證即可，無須煩瑣地列出上述多種無須證明的事實類型。

更重要的問題是，即便暫時將“常理”納入《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條的涵攝范圍，即認為“常理本身或根據(jù)常理推定的事實”依法屬無須舉證的事實，此時也應明確：民事訴訟證據(jù)規(guī)則所規(guī)定的“當事人無須舉證”并不直接等同于“法官無須任何論證或釋明”。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64 條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”這意味著，無論是當事人提及而待法官采納的情形，還是法官主動引述的情形，只要法官決定以“常理”來評價當事人主張、意見、行為、證據(jù)或借助常理推定案件事實，那么嚴格來講，他就應當對所引述的“常理”的具體內(nèi)容進行釋明，對認定過程、判斷理由和采納結(jié)果進行必要的論述。

（三）基于法律論證邏輯的檢討

司法裁判過程實際上也是（甚至“必須是”）嚴謹?shù)姆烧撟C過程。因為“從邏輯的角度看，某一法律證立之可接受性的一個必要條件是：支持該證立的論述必須是邏輯有效的論述（另一個條件是支持某一證立的理由依據(jù)法律標準是可以接受的）。只有當某一論述在邏輯上有效時，才能從法律規(guī)則和事實（前提）當中得到裁決（結(jié)論）”。〔39〕［荷］伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理》，張其山等譯，商務印書館2005 年版，第11 頁。

傳統(tǒng)理論認為，法律適用依托“三段論”的形式邏輯，其構(gòu)成要件包括大前提（法律條文）、小前提（案件具體事實）和結(jié)論（依法條規(guī)定應如何處理）。由于法學界和實務界對這一問題已有諸多共識，無須贅述。在此需要討論的是，盡管引述“常理”的行為不屬于法律適用而是事實認定，但是基于“常理”具有的規(guī)范性、標準性，法官運用常理來評價當事人的主張、意見、證據(jù)、行為或者推定案件事實的過程，本質(zhì)上也屬形式邏輯的范疇，應運用“三段論”推理方法進行分析與論證。

當然，在邏輯推理的具體操作層面，“常理”與法律原則、法律規(guī)則還是有本質(zhì)區(qū)別的。首先就“大前提”而言，法官在司法裁判中適用的每一項法律原則、每一項法律規(guī)則都有其具體的指向和內(nèi)容，或者說，法官適用的任何一項法律原則、法律規(guī)則都能夠在現(xiàn)行法的體系中找到對應的條文，但“常理”并不如此。截至目前，在我國，并沒有法律條文對“常理”的定義、性質(zhì)、效力進行規(guī)定，沒有條文對各種“常理”的內(nèi)容進行表述，沒有條文對“常理”的認定主體、方法、標準或程序進行規(guī)定，也沒有公權(quán)機關(guān)或其他權(quán)威機構(gòu)對審判中經(jīng)常援引的各種“常理”進行收集、匯編并統(tǒng)一公布。

上述區(qū)別意味著，當法官適用法律條文時，即便他（她）只是簡單提及“依照《××法》××條”，事后人們依然可以自行查明該條文的具體內(nèi)容。比如，當法官以“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”為由判定合同無效時，除非這個判決是徹頭徹尾的錯誤，否則法官所稱的“強制性規(guī)定”在現(xiàn)行法的體系中一定可以找到對應的條文。然而，如果法官在引述“常理”時只是簡單提及“符合常理”或“有悖常理”而不再進行任何闡釋，那么人們事后幾乎沒有任何途徑可以自行查詢并確認法官所提及的“常理”的內(nèi)容究竟是什么，甚至有可能無從確認法官所稱的“常理”客觀上是否真的屬于“規(guī)范意義上的常理”。

由此可見，從形式邏輯角度看，在法律未對各種“常理”的內(nèi)容進行規(guī)定，也沒有其他機構(gòu)對“常理”進行收集、匯編并統(tǒng)一公布的情況下，如果法官引述“常理”卻不闡明其內(nèi)容，其實質(zhì)是演繹推理“大前提”的缺失，是對演繹推理方法的一種不嚴謹、不規(guī)范的運用。正如有研究者所強調(diào)的，“在法律論證的邏輯分析中，必須使隱藏的成分彰顯出來。在大多數(shù)案件中，證立法律裁決的論述僅用日常語言形式來表達是不夠完整的。為了使該論述完整并且邏輯有效，省略的前提必須予以明晰”。〔40〕［荷］伊芙琳?T.菲特麗絲：《法律論證原理》，張其山等譯，商務印書館2005 年版，第31 頁。

可能有的研究者會認為，即便法官只是簡單地以“符合常理”或“有悖常理”為由直接提出結(jié)論，也不能認為他們沒有闡明“常理”的內(nèi)容，因為在該等場合，法官只不過是將應當闡述的內(nèi)容隱含在其結(jié)論中。據(jù)此觀點，假設當事人提出一個訴訟主張X，如果法官認為該主張“符合常理”，那意味著在法官看來X 就是“常理”；如果法官認為“X 有悖常理”，則意味著此時法官所認為的“常理”是“—X”。

上述觀點的依據(jù)似乎是建立在法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上。誠然，在相關(guān)法律條文沒有明確規(guī)定以及相關(guān)證據(jù)不足以充分證明待證事實的情況下，法官基于民事訴訟證據(jù)“高度蓋然性”的采信規(guī)則，以“符合常理”或“有悖常理”對案件事實進行推定，廣義上確實屬于法官可以行使自由裁量權(quán)的范圍。然而，問題仍然存在。第一，認為法官在提出結(jié)論的同時已隱含地闡明“常理”的內(nèi)容和認定依據(jù)，這種觀點有“循環(huán)論證”之嫌。因為沿著這一分析進路來推導，當人們詢問“為何支持當事人的訴訟主張X”，法官可以聲稱“X 符合常理”，但如果人們進一步詢問“什么是常理”時，法官可能反過來又聲稱，“當事人提出的訴訟主張X 就是常理”。這實際上是“以結(jié)論論證結(jié)論”。第二，更重要的也更具現(xiàn)實意義的是，現(xiàn)行法并未規(guī)定“常理”的認定標準（在訴訟法上甚至完全沒有賦予“常理”任何法律地位），以往理論研究似乎也未對“常理”的構(gòu)成要件等問題展開討論并取得共識，在此情況下，不同的法官（或者同一個法官在不同的案件中）對“常理”的認定可能持有不同標準，法律適用和釋法說理也可能出現(xiàn)矛盾（詳后）。

（四）基于司法裁判效果的檢討

強調(diào)“對常理的司法運用應作必要的論證和說明”的根本目的在于，藉此可以規(guī)范法官運用“常理”的操作程序，促使法官謹慎考慮：“常理”的引述是否確有必要？對于需要評價的訴訟主張、答辯意見、行為性質(zhì)、證據(jù)效力以及需要推定的事實，法律是否已有明確規(guī)定？對爭議事實的認定是否確無其他證據(jù)或渠道可以查明而不得不以“常理”進行推定？擬引述的“常理”是否符合“常理”的構(gòu)成要件，是否真的屬于“規(guī)范意義上的常理”？

如果上述問題考慮不周，實踐中就可能出現(xiàn)常理司法運用不當?shù)那闆r。實證分析已表明：（1）在有的案例中，法官雖提及“常理”，但結(jié)合案情看，引述“常理”的實際價值不大，“常理”可能只是被用作強化說理的一個重復性的輔助理由，即便去掉引述“常理”的環(huán)節(jié)，對審判結(jié)果也不會有實質(zhì)影響；〔41〕例如在“貴州國能能源有限公司與貴州省朗月礦業(yè)投資有限公司金沙縣高坪鄉(xiāng)老虎石煤礦采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，二審法院指出：“對于老虎石煤礦、劉肇坤、孫大明提出的送達程序延遲的問題，經(jīng)審查是因本案一審中存在訴訟保全等程序所致；至于老虎石煤礦、劉肇坤、孫大明提出因看到國能公司提供的法院訴訟文書復印件導致其被迫簽署補充協(xié)議的問題，并無事實依據(jù)，亦不符合常理?！笔聦嵣?，如果僅以“證據(jù)不足”“缺乏事實依據(jù)”為由，本也足以駁回當事人的該項上訴理由，并不需要累贅地強調(diào)當事人所陳述的理由“不符合常理”。參見最高人民法院（2015）民一終字第151 號民事判決書。（2）在有的案件中，法官提及的“常理”更像是一項交易習慣，其引述時不僅在概念層面以“常理”替代了“交易習慣”，而且未遵循法律和司法解釋之規(guī)定對交易習慣構(gòu)成要件進行審查、認定和說明；〔42〕例如在“蘭州農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司東崗支行訴蘭州海潤公用設施有限公司、王健濤、金寶全金融借款糾紛案”中，二審法院認為：“經(jīng)查，蘭州農(nóng)商行東崗支行要求王健濤、金寶全承擔連帶責任的證據(jù)只有兩份《無限連帶責任保證函》，而該證據(jù)在內(nèi)容上存在關(guān)聯(lián)性和證明力不足的問題：……3.該函第十三條載明，‘本保證函為上述五億元整流動資金貸款相關(guān)合同的不可分割的組成部分’，故該函不應獨立存在，應有具體明確的相關(guān)合同才符合常理。因此，《無限連帶責任保證函》本身存在缺陷，不足以單獨證明本案事實?！贝颂幩Q“常理”，更具體地講，應是指金融借貸擔保的交易習慣。參見最高人民法院（2018）最高法民終783 號民事判決書。（3）在有的案件中，當事人的某項訴訟主張本來不符合法律規(guī)定，依法不應采納，對此，法官雖然最終確實也否定了當事人的該項訴訟主張，但在闡述否定的依據(jù)和理由時卻未以法律條文為依據(jù)，而是強調(diào)訴訟主張“不合常理”，這一做法實際上已涉嫌以引述“常理”替代法條適用；〔43〕例如在“永州市永高林業(yè)有限公司與嘉漢板業(yè)（湖南）營林有限公司合同糾紛案”中，再審法院認為：“雙方簽訂案涉《林木收購合同》的目的是嘉漢公司取得相關(guān)林木所有權(quán)，永高公司是否履行案涉《林木收購合同》約定的義務主要看嘉漢公司是否取得林權(quán)證或同等法律效力的證明文件，而非正在生長的林木的直接交付，因此，嘉漢公司關(guān)于法院應依職權(quán)對案涉林木是否實際交付進行調(diào)查的要求不合常理，原審法院未予支持并無不當。”嚴格來講，判斷法院能否以及是否有必要依職權(quán)調(diào)查取證的依據(jù)不應該是“常理”，而是我國《民事訴訟法》第64 條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17 條等條文。參見最高人民法院（2014）民申字第453 號民事裁定書。（4）在有的案件中，依照舉證責任規(guī)則，一方當事人本應就爭議事實負舉證責任，但法官在當事人未舉證的情況下，以另一方當事人的觀點或行為“不符合常理”為由直接推定事實，這一做法實際上不當簡化了案件事實的查明程序，并違反了舉證責任分配規(guī)則?！?4〕例如在“劉連法等九人與牟維飛委托合同糾紛案”中，一審法院認為鑫龍公司提供的租賃合同證明其租賃期限為2007 年6 月1 日至2008 年5 月31 日，牟維飛于2008 年3 月26 日通過鑫龍公司競得原棉紡織廠土地和房產(chǎn)一宗的事實清楚，至2010 年4 月1 日雙方簽訂《協(xié)議書》時已超過鑫龍公司的租賃期，鑫龍公司應騰出租賃財產(chǎn)。因此劉連法等人主張牟維飛應向鑫龍公司支付搬遷經(jīng)營損失、成套設備及管線、變壓器等附屬設施損失均不符合常理。在該案二審及二審再審程序中，法院亦認可這一結(jié)論。后經(jīng)當事人申訴，最高人民法院決定提審，其主要理由是原審判決對舉證責任分配錯誤，未依法要求一審原告牟維飛就其主張劉連法等返還1200 萬元補償款的事實和理由承擔舉證責任，相反卻直接以鑫隆公司超過租賃期限未作搬遷，劉連法等人主張牟維飛應向鑫龍公司支付搬遷經(jīng)營損失、成套設備及管線、變壓器等附屬設施損失不符合常理為由推定案件事實。經(jīng)審理，最高人民法院的結(jié)論是，“牟維飛與鑫龍公司就案涉土地和房產(chǎn)之間存在著較為復雜的關(guān)系，雖然在《協(xié)議書》簽訂時租賃已經(jīng)到期，但據(jù)此即推定補償內(nèi)容包括鑫龍公司搬遷經(jīng)營損失和設施損失等不符合常理，顯然罔顧本案上述基本事實，存在重大邏輯缺陷”。參見最高人民法院（2016）最高法民監(jiān)51 號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民再431 號民事判決書。

與上述幾種情況相比，更值得關(guān)注的是在一些案件中，對于性質(zhì)基本相同的事實或行為，有的法院認為其“有悖常理”，有的法院卻又認為其“符合常理”，這種認定標準的不統(tǒng)一將導致判決結(jié)果出現(xiàn)顯著差異，或者釋法說理難以保持邏輯的一致性。例如在“姜小來、姜來夫及上海上風科盛投資有限公司與上海天奧電梯銷售有限公司案外人執(zhí)行異議案”中，針對被告“未簽約先部分付款”的行為，一審法院認為，“面對尚未通過竣工驗收且部分當時其上仍設有抵押的涉案房屋，作為買方的天奧公司在尚未簽約前即開始支付大額房款且同意收樓的行為，也與常理不符”?！?5〕參見上海市高級人民法院（2015）滬高民一（民）終字第8 號民事判決書。對于該問題，二審法院卻認為，“先付部分款項后簽合同、先付款后完備委托手續(xù)、支付憑證載明用途與實際資金用途不同，社會經(jīng)濟生活中并不少見，在合同約定已大部分履行，又沒有證據(jù)證明上風公司和天奧公司存在其他非法目的的情況下，將之視為違反常理并以此為由否定該500 萬元為支付的房屋價款依據(jù)不足”?！?6〕參見最高人民法院（2017）最高法民再30 號民事判決書。這意味著，二審法院否定了一審法院關(guān)于“未簽約先部分付款與常理不符”的結(jié)論，更重要的是，二審法院否定的理由并不是該案存在“常理之外的例外情形”（或稱常理的反證），而更像是直接認為“未簽約先部分付款”的現(xiàn)象本身就不屬于“常理”（即所謂的“社會經(jīng)濟生活中并不少見”）。

類似地，在對待“知假買假”行為問題上，法院也存在對“常理”認定標準不統(tǒng)一的情況。我國《消費者權(quán)益保護法》1993 年出臺時，該法第49 條即已規(guī)定，經(jīng)營者對消費者有欺詐行為的，消費者可以訴請懲罰性賠償，2014 年修訂的我國《消費者權(quán)益保護法》第55 條進一步提高了懲罰性賠償?shù)挠嬎銟藴?。然而，自從這一制度建立以來，實踐中就一直存在通過“知假買假”尋求懲罰性賠償并獲利的現(xiàn)象。針對“知假買假”者能否獲得懲罰性賠償?shù)膯栴}，理論界和實務界均有爭議。近年來，按照最高人民法院的指導意見，各級法院形成了一個基本的判決標準：對于食品藥品，“知假買假”者可以獲得懲罰性賠償；對于其他普通商品，則不能獲得懲罰性賠償。

在此背景下，比較各法院的相關(guān)判決可以發(fā)現(xiàn)一個有趣現(xiàn)象：在涉及一般商品消費糾紛時，法院為了論證“知假買假”者不可獲得懲罰性賠償性，往往會認定“知假買假”者一次性購入數(shù)量較多的某類商品“不符合常理”，進而判定他們購買該等商品不是基于消費需要，因此“知假買假”者不屬于消費者，不能獲得懲罰性賠償；〔47〕參見北京市高級人民法院（2017）京民申4766 號民事裁定書。然而，當“知假買假”者購買的是食品藥品時，法院為了支持“知假買假”者獲得懲罰性賠償，卻又不再指出一次性購入數(shù)量較多的某類食品藥品的行為“有悖常理”。誠然，各級法院做出上述兩種不同判決結(jié)果與最高人民法院的司法指導意見有關(guān)，而最高人民法院按“食品藥品”和“非食品藥品”所確立的區(qū)分標準則融入司法判決社會效果價值評價的元素，即這一區(qū)分并不純粹是基于法律適用形式邏輯的推導結(jié)果。筆者暫不評價最高人民法院指導意見在法理上是否妥當，在此值得關(guān)注的是，此類案件的處理結(jié)果已再次表明，法院對“常理”的認定完全可能出現(xiàn)標準不一的情況，而這種情況顯然會導致司法裁判結(jié)果和釋法說理難以保持邏輯的一致性。

四、“常理”司法運用規(guī)則的設定

“常理”是聯(lián)結(jié)民事法律與民事生活的橋梁。與公法相比，作為私法的民（商）法充分尊重當事人意思自治，允許民（商）事主體“自己為自己立法”（約定合同條款或適用習慣法等），對國家立法干預民事生活保持嚴格的謙抑性（一般認為，民法的強制性規(guī)范僅為保護公共利益或降低交易成本之目的而存在）。因此，在民商事審判中，為了依法做出公正、合理判決，法官需要優(yōu)先考察當事人之間的約定，需要考察民事生活中的習慣、常理或經(jīng)驗法則，補充引入社會規(guī)范，以此輔助判決的形成。

“常理”的運用，歸根到底是一種法律論證方式。現(xiàn)行法未對“常理”的定義、類型、性質(zhì)、效力、功能、認定標準或其司法運用的情形和程序?qū)ｉT進行規(guī)定，更未將引述常理設定為特定情形下某一主體的義務或職責，因此，嚴格來講，在訴訟過程中引述“常理”的做法，并不是法官或當事人基于對某一強制法規(guī)定的遵從和適用，而是一種自愿選擇的法律論證。即使是《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》第15 項，也僅僅是從反面強調(diào)，裁判文書釋法說理不得使用“明顯有違常識常理常情的用語”，其并未從正面要求法官的釋法說理必須依據(jù)或參考“常識”“常理”“常情”。當然，無論法官還是當事人，其對“常理”的引述往往都帶有明確的法律目的，意在產(chǎn)生一定的法律后果——有些情況下，引述“常理”是為了評價或論證某一具體的主張、觀點、意見、證據(jù)或行為，以輔助形成一個具有法律意義的結(jié)論；有些情況下，引述“常理”則是為了解決證據(jù)不足和信息不對稱問題，以輔助推定案件事實。

司法審判工作強調(diào)規(guī)范性。案件事實的認定、法律條文的適用、相關(guān)的釋法說理，都應遵循法定的依據(jù)、標準和程序。換言之，“法官需要有一定的‘操作規(guī)則’，以明確在哪些條件下他可以認為一定的事實已經(jīng)存在，并可被函射到相應的法律規(guī)范之下。只有在這些問題也被規(guī)范化的情況下，在何時應當肯定或否定某一法律后果的存在方面，法官才算是得到了一個完整的指示”。〔48〕［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第136-137 頁。盡管目前我國的成文法還未明確規(guī)定，但“常理”的司法運用與當事人的主張、意見、行為的評價，與證據(jù)效力的認定，與案件事實的推定、裁判結(jié)果，都有密切關(guān)系，因此也應符合規(guī)范化要求，設定統(tǒng)一的操作規(guī)則。

（一）規(guī)則之一：為法律語境下的“常理”構(gòu)建統(tǒng)一認定標準

筆者于本文中分析的案例表明，對于“同一個事實是否構(gòu)成常理”的問題，或者對于“同一個民事法律行為是否違背常理”的問題，不同的法官可能有不同的理解，甚至出現(xiàn)不同的認定結(jié)論和判決結(jié)果。這意味著，“常理”司法運用規(guī)范化的首要問題，應是為法律語境下的“常理”構(gòu)建統(tǒng)一的認定標準。

首先，“常理”的規(guī)范性與“常理”的不成文性之間存在一定程度的矛盾。“常理”司法運用的基礎(chǔ)在于其具備規(guī)范性，維持規(guī)范性的基礎(chǔ)則在于常理認定標準的統(tǒng)一性。雖然與法律條文相比，“常理”在審判中僅是輔助依據(jù)而非判決依據(jù)，但其內(nèi)容仍應有確定性、穩(wěn)定性和共識性，否則法官無所適從，難以確?！俺＠怼彼痉ㄟ\用的合法性、準確性與公正性?！俺＠怼苯K究不是立法機關(guān)明文制定的法律規(guī)則，而是非成文的社會規(guī)范（這與民事習慣有相似之處），故有必要參照立法實踐及傳統(tǒng)理論所提出的關(guān)于民事習慣（法）的認定方法，統(tǒng)一確定“常理”的認定標準。

其次，法官對“常理”的認知存在個體偏差。在規(guī)范分析意義上，“常理”應具備社會公眾的認知基礎(chǔ)。然而，具體到個案中，被引述的“常理”實際上是法官基于其自身社會經(jīng)驗的積累和對客觀事物的認知而認定的。“如果人們的教育背景、政治觀點、宗教信仰以及其他方面相似，他們對文學作品的解釋就會趨于一致……在法律上，也是如此。”〔49〕［美］理查德?A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002 年版，第254 頁。雖然制度層面對法官的專業(yè)水平和職業(yè)道德有相對統(tǒng)一的準入門檻的篩選，但由于各人在社會閱歷、實踐經(jīng)驗、知識積累等方面的差異，不同法官對“何為常理”會有不同理解。筆者于本文中分析的案例已顯示，即便針對同一類民事法律行為是否符合“常理”的問題，法官基于不同情形下司法裁判價值導向的區(qū)別，也完全可能給出相反的認定結(jié)果。

再次，“常理”的內(nèi)容可能隨著時空變化而變化。如前所述，“常理”并非定理，亦非自然規(guī)律，某些“常理”具有地方性、行業(yè)性和時代性。因此，法官在個案中“認為是”且“準備運用”的某項“常理”，是否真的屬于規(guī)范意義上的“常理”，或者雖然其曾經(jīng)是“常理”，但現(xiàn)在是否仍然是“常理”，可能還有待檢驗和論證。

在操作層面，推進“常理”認定標準統(tǒng)一化的要點至少包括以下幾點。

其一，明確法律語境下“常理”的構(gòu)成要件。以“常理”的法律含義為基礎(chǔ)進行分析，作為“普通的道理”的“常理”，至少應包括以下構(gòu)成要素：（1）公眾認知性，即該“道理”必須為相關(guān)領(lǐng)域不特定多數(shù)公眾所知曉和認可；（2）合理應然性，即該“道理”在客觀上必須符合事物的應有狀態(tài)和一般規(guī)律，符合普通人的基本理性和價值評價標準；（3）高度蓋然性，即不必要求該“道理”具有絕對性、真理性，但應當要求其有較高概率的重復出現(xiàn)的可能性；（4）內(nèi)容合法性，即該“道理”本身不違反法律強制性規(guī)定，亦未違背公序良俗。

其二，明確認定“常理”的基準?！俺＠怼辈皇菍W術(shù)領(lǐng)域的抽象的理論原理，不是專業(yè)領(lǐng)域精深的技術(shù)原理。在考慮某項社會規(guī)范是否構(gòu)成“常理”之前，法官所持的評價應以普通理性人的邏輯思維、社會知識、道德水準、生活經(jīng)驗以及行為注意力為基準，以事物的通常狀態(tài)和一般發(fā)展規(guī)律為依據(jù)。簡言之，最終被認定的“常理”，既要體現(xiàn)“理應如此”之“理”，也要體現(xiàn)“通常如此”之“?！薄?/p>

其三，通過既有判例的檢索和比照進行確證。在認定和引述“常理”之前，法官有必要檢索已有判例甚至應進行一定的社會調(diào)查，以考察既往判決或社會實踐中是否已將類似事項認定為“常理”、是否存在相反認定結(jié)論的判例或其他事例、是否已有判例或其他事例表明待認定的“常理”的例外情況“并不少見”——在邏輯上，“例外情形不少見”往往可反推“待證事項并非常理”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》規(guī)定，法官辦理的案件具有下列情形之一，應當進行類案檢索：（1）擬提交專業(yè)（主審）法官會議或者審判委員會討論的；（2）缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的；（3）院長、庭長根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進行類案檢索的；（4）其他需要進行類案檢索的。類案檢索范圍一般包括：（1）最高人民法院發(fā)布的指導性案例；（2）最高人民法院發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件；（3）本?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件；（4）上一級人民法院及本院裁判生效的案件。除指導性案例以外，應當優(yōu)先檢索近三年的案例或者案件；已經(jīng)在前一順位中檢索到類案的，可以不再進行檢索。檢索到的類案為指導性案例的，法官應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導性案例所取代的除外，檢索到其他類案的，法官可以作為作出裁判的參考。這里所謂的“類案”，具體是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性，且已經(jīng)經(jīng)法院裁判生效的案件。嚴格來講，“常理”的司法運用的性質(zhì)不是法律適用，故法官在運用“常理”過程中檢索類案并不屬于強制性的工作要求。當然，如果法官基于判決的合法性、準確性和公正性考慮而對涉及“常理”的類案進行檢索和比照，亦是值得鼓勵之舉。

（二）規(guī)則之二：運用“常理”釋法說理之前應窮盡法律規(guī)定

判決的形成主要由法律適用和事實認定兩部分構(gòu)成。就法律適用而言，法律規(guī)則（法律條文）是當然的判決依據(jù)，而“常理”主要體現(xiàn)為輔助釋法說理，具體可能包括對當事人訴訟主張、答辯意見、行為性質(zhì)、證據(jù)效力的評價，也可能涉及對某一法律概念的界定與解釋。比如對于法律條文中規(guī)定的“公平”“合理”“善意”“誠實”“謹慎”“重大”“注意（義務）”等含義較為寬泛、需結(jié)合個案做特定化、具體化的概念，法官可借助“常理”對其內(nèi)涵和外延進行限定。于此情形下，“常理”的功能實際上是協(xié)助法官更好地銜接演繹推理的“大前提”（法律規(guī)則）和“小前提”（案件事實）。對此有學者認為：“在大多數(shù)人當中具有公認力的價值觀念也有‘事實成分’在里面……它們是可以作為事實問題來對待的。然而它們的主要作用卻是在于使法律大前提更為精確。它們對于法律大前提的解釋起著重要作用?！薄?0〕［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第133-134 頁。

有必要指出的是，對于法律適用問題，傳統(tǒng)民商事審判的理論與實踐已形成諸多基本共識（或稱操作規(guī)則），比如，判決時能夠援引具體條文（具體規(guī)定），則不援引法律基本原則或一般條款；作為大前提的法律條文能夠與作為小前提的案件事實直接對應，則應直接適用該法條而非尋求其他條文的類推適用；能夠使用法定概念（立法概念），則不使用學理概念；法律關(guān)系和行為性質(zhì)能夠具體闡明，則不籠統(tǒng)概括；案件事實能夠憑借證據(jù)直接認定，則不進行事實推定。

參照上述共識，同時遵循訴訟法基本規(guī)則，為避免出現(xiàn)前述一些案例所存在的“將常理置于法律規(guī)則之前”的問題，法官在認定案件事實、給出裁判結(jié)果和進行相應的釋法說理過程中，首先應窮盡法律之規(guī)定。換言之,應全面檢索現(xiàn)行法，如果法律法規(guī)、司法解釋對相關(guān)事項已有規(guī)定，可以據(jù)以評價相關(guān)訴訟主張、答辯意見、證據(jù)效力、行為性質(zhì)，或者即便法律條文無規(guī)定，但是可以通過法律原則、法律一般條款的具體化、個案化來解決問題，則法官應優(yōu)先以法律條文、法律原則或法律一般條款為依據(jù)來提出結(jié)論和釋法說理，不應徑直以“常理”替代法律條文、法律原則或法律一般條款，不應以“符合常理”替代合法性評價，亦不應以“有悖常理”替代違法性評價。

與上述相關(guān)的另一個問題是，法官在運用“常理”過程中，應準確區(qū)分“常理”與民事習慣等其他法定概念的差別。如前所述，嚴格來講，習慣（或交易習慣）是立法概念，而“常理”更像是學理概念（目前尚無法律條文明確規(guī)定常理在法律上的內(nèi)涵、性質(zhì)與地位）。強調(diào)區(qū)分“常理”與民事習慣，不僅是基于司法裁判文書概念嚴謹、表述規(guī)范的要求，而且其原因在于，對于民事習慣，立法者已規(guī)定了它的法律性質(zhì)與地位，司法實踐對其構(gòu)成要件和認定標準也已有共識。故此，如果審判中需要適用民事習慣，那么法官必須結(jié)合法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定（如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7 條），對擬認定的民事習慣事先進行論證和闡釋，如果是當事人主張援引民事習慣，法官還需審查當事人是否已按司法解釋之要求履行舉證責任。這也意味著，如果據(jù)以推定事實或用于釋法說理的某一社會規(guī)范本質(zhì)上是民事習慣而非“常理”，那么法官本來就不能在未加論證的情況下，直接以“根據(jù)民事習慣”、“符合民事習慣”或“有悖民事習慣”等簡易的表述來提出裁判結(jié)論，更不能以“常理”概念替代“民事習慣”概念，進而“暗度陳倉”地將相關(guān)表述轉(zhuǎn)換為“按照常理”、“符合常理”或“有悖常理”。

（三）規(guī)則之三：以“常理”推定事實應保持合理懷疑

判決的做出離不開經(jīng)驗知識的融入，但“必須的經(jīng)驗知識經(jīng)常不可能具有理想的確實性。在這種情境下，就需要有合理推測的規(guī)則”?！?1〕［德］羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002 年版，第288 頁。需強調(diào)的是，在推定案件事實過程中，對于有“違背常理”之嫌的待證事實，法官應保持合理的懷疑和謹慎推定的態(tài)度，并盡必要之調(diào)查。不能僅僅因為當事人的主張、行為在外觀上與社會公眾的一般認知有所不同，即簡單地以“有悖常理”為由直接斷定該主張不能采信或者認為該行為不合理，進而對相關(guān)事實進行推定。否則有可能導致案件事實認定錯誤，影響判決的準確性和公正性。

“常理”不是自然規(guī)律，不是定理，更不是真理，其客觀上存在例外之可能。審判中法官對“常理”的運用，與民事訴訟證據(jù)審查的“高度蓋然性”規(guī)則有關(guān)。民（商）事案件事實的證明標準是“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”，法官可以“根據(jù)案件中所展現(xiàn)的證據(jù)來決定哪一方的陳述為真的可能性更大”〔52〕［加］道格拉斯?沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅、熊明輝譯，中國政法大學出版社2010 年版，第14 頁。，這與刑事審判需以“超越合理懷疑”標準證明被告犯有被指控的罪行不同。〔53〕［加］道格拉斯?沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅、熊明輝譯，中國政法大學出版社2010 年版，第13 頁。在民商事審判中運用“常理”推定事實，即假定正常情況下事實理應如此，這實際上是法官基于對大概率事件的依賴、對小概率事件的排斥，是“優(yōu)勢證據(jù)原則”和“高度蓋然性”原理的體現(xiàn)。〔54〕例如在“鴻翔房地產(chǎn)有限公司、鴻翔房地產(chǎn)開發(fā)有限公司綏芬河分公司與李照生商品房買賣合同糾紛案”中，二審法院認為：“對比雙方當事人對降價問題分別舉出的證據(jù)，鴻翔公司在李照生于2004 年3 月30 日驗收后接收訴爭房屋，并同意年內(nèi)給付余款的情況下，又在數(shù)月后與李照生簽訂降價協(xié)議，不符合常理，李照生所舉示的證據(jù)未達到高度蓋然性的證明標準，對李照生的房款變更為850 萬元的上訴主張不予支持?！眳⒁姾邶埥「呒壢嗣穹ㄔ海?014）黑民終字第6 號民事判決書。當然，以“常理”推定案件事實既然是高度蓋然性規(guī)則的貫徹，那么從反面則意味著，“常理”具有可證偽性。某些被傳統(tǒng)觀念認為有?！俺＠怼钡挠^點，完全可能因為當事人有特殊約定或特殊交易習慣而具備合理性；某些被傳統(tǒng)觀點認為違背“常理”的行為，完全可能因為當時當?shù)赝庠诃h(huán)境因素的變化而具備正當性；某些被傳統(tǒng)觀念認為符合“常理”的事實，也可能因為一些偶然性因素的影響而失去其應然性。因此在個案中，一旦出現(xiàn)反例、反證，那么相應的“常理”也就不得作為認定事實或釋法說理的依據(jù)。

對是否違背“常理”的證明、查明以及對相關(guān)事實的推定，亦應遵循訴訟法規(guī)則，遵循舉證、質(zhì)證及庭審調(diào)查的基本程序。在有些案件中，當事人的觀點或行為從表面上看確有違背“常理”之嫌，令人難以理解或采信，而這些主張或行為的認定結(jié)果又與案件判決結(jié)果有密切關(guān)系。在此情況下，法官憑借其司法經(jīng)驗和日常經(jīng)驗法則，完全有可能敏銳地發(fā)現(xiàn)“有悖常理”情況的存在。然而,即便如此，法官也不能單純因為當事人的觀點或行為“看起來有悖常理”即直接做出對該當事人不利的事實認定（這種認定通常是否定性的評價）,否則有可能導致事實認定程序被不當簡化，導致事實認定錯誤或當事人訴訟權(quán)利被侵害。因為依據(jù)法定舉證責任規(guī)則，在該案中需就訴訟主張及相關(guān)事實承擔舉證責任的有可能是另一方當事人（通常是原告方），而被視為言行“有悖常理”的那一方當事人（通常是被告方），很可能本來就不需要承擔舉證責任。

在考慮當事人行為是否有悖“常理”時，應注意民事行為與商行為的評價標準存在一定差異。盡管理論界對立法層面上“民事”與“商事”應否分立、能否分立、如何分立等問題一直有諸多爭議，但不可否認，在社會生活和市場交易中，民事行為和商行為還是存在很多區(qū)別。民事主體之間的交易往往是偶發(fā)性、一次性交易，因此任何一方都希望在當次交易中完成結(jié)算并獲取收益，這決定了他們之間的交易合同條款的權(quán)利對等性、利益平衡性更為明顯，并且他們對交易模式的創(chuàng)新亦普遍缺乏動力。與此不同的是，商主體之間的交易通常具有重復性、常規(guī)性。為了降低交易成本，商人們普遍具有突破現(xiàn)有商業(yè)結(jié)構(gòu)、創(chuàng)新交易模式的動力。同時，商人們并不必定要求在當次交易實際獲取收益。有時候他們?yōu)榱双@得后續(xù)的交易機會或市場份額，或者為了獲取長遠利益，在設計商業(yè)模式、交易結(jié)構(gòu)及合同條款時可能會有特殊安排，以至于最后簽訂的合同表面看起來并不公平（一方是明顯虧本的）。例如，商業(yè)實踐中（尤其是風險投資領(lǐng)域）經(jīng)常出現(xiàn)的對賭協(xié)議，即存在此類情況。對賭協(xié)議有兩種模式，一是投資人與創(chuàng)始股東（往往也是大股東、實際控制人）對賭，二是投資人與公司對賭。在這種模式剛出現(xiàn)時，很多人認為它模糊了債權(quán)投資和股權(quán)投資的區(qū)別，使得投資人有相當大的優(yōu)勢地位可以靈活選擇其收益獲取模式，以此實現(xiàn)“旱澇保收”，這有悖交易公平和“常理”，但時至今日，對賭協(xié)議（尤其是投資人與創(chuàng)始股東的對賭）的合理性已廣受認可。更重要的是，法院對于對賭協(xié)議的效力認定標準也越來越寬容，不僅認可投資人與創(chuàng)始股東對賭，而且也有條件地認可投資人與公司對賭?！?5〕參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再62 號民事判決書?？梢?，商行為“有悖常理”的概率通常會高于民事行為。這意味著，對商行為是否合理、是否有悖“常理”的評價，以及在此基礎(chǔ)上以“常理”為依據(jù)而對商事案件作出的事實推定，不能單純以傳統(tǒng)民法的理念（如公平、平等、利益平衡等）為依據(jù)，而是應充分考慮商人的逐利性、商事交易的效率性等特點，同時假定商人具有更高的經(jīng)濟理性和更高的注意義務，即不能輕易以交易結(jié)構(gòu)或商業(yè)合同條款存在“有悖常理”之嫌而否定該事實存在之可能。

（四）規(guī)則之四：運用“常理”應做出必要的闡述和說明

筆者于本文中已系統(tǒng)論述了被法官引述的“常理”在客觀上并非無法闡明，亦不屬于法定無須闡釋的情形。若法官在運用“常理”過程中對特定某項常理的具體內(nèi)容以及引述“常理”的原因缺乏必要的說明，則可能違反演繹推理的基本邏輯，甚至違反程序法規(guī)則，影響判決結(jié)果的合法性、準確性與公正性。此處需進一步分析的是，法官在運用“常理”時，應進行何種闡述和說明。

首先，有必要說明引述“常理”的目的，解釋引述“常理”的必要性。“常理”是法律之外的社會規(guī)范，其并不具有“當然適用”的法律地位。將“常理”引入審判程序，應具備充分必要性。實際上，將“常理”引入民商事審判的做法，與民事習慣的適用有相似之處?，F(xiàn)行法規(guī)定習慣可作為民法法源，但明確限定了援引民事習慣的法定情形應是“法律沒有規(guī)定”，故此，法官如欲適用民事習慣，首先應充分論述本案屬于“法律沒有規(guī)定”且存在相關(guān)民事習慣的情形。參照此種做法，法官如認為相關(guān)個案必須引述“常理”，則應在判決書中說明引入“常理”的目的究竟是為了釋法說理，還是為了推定事實；是為了評價當事人的訴訟主張和答辯意見，還是為了判斷當事人的行為性質(zhì)或者證據(jù)效力。與此同時，還有必要說明，為什么本案的釋法說理和事實認定無法借助法律規(guī)則、法律原則、一般條款或者民事習慣解決而只能依賴于“常理”。

其次，有必要闡明所引述的“常理”的基本內(nèi)容，簡要論述其為何是“常理”。在概念意義上，“常理”是名詞而非形容詞，它是客觀存在的各種“普通的道理”的總稱。轉(zhuǎn)換到實踐層面來看，“常理”來源于社會生活，數(shù)量繁多，但特定的每一項“常理”都有其具體內(nèi)容——更嚴謹?shù)刂v，是必須有具體內(nèi)容，也必然有具體內(nèi)容。在此問題上，“常理”與“法律規(guī)定”“民事習慣”等概念有類似之處——當法官提出“依據(jù)法律規(guī)定應當如何”時，所謂的“法律規(guī)定”必須具體指向哪部法律哪一條文；當法官提出“根據(jù)習慣應當如何”時，當然也必須同時闡明所根據(jù)的“習慣”的內(nèi)容是什么并論述其為何能構(gòu)成法律語境下的民事習慣。就“常理”的運用而言，闡明其基本內(nèi)容的要求是，結(jié)合個案情況，描述特定情形下某一事物應當具備的狀態(tài)或發(fā)展變化的應然結(jié)果，或者闡明特定情形下一個普通理性人應當具備哪些邏輯思維、行動決策、價值取向或道德水平；在解釋其“為何是常理”時，主要是結(jié)合其構(gòu)成要件，論述某一項“道理”已經(jīng)具備公眾認知性、合理應然性、高度蓋然性以及內(nèi)容合法性。

再次，有必要排除可能推翻“常理”的例外情況，闡述其司法運用的可行性?！俺＠怼本哂懈叨壬w然性?；谶壿嬐评韲乐斝?、準確性的要求，依據(jù)“常理”提出結(jié)論需要排除例外情況，司法判決尤應如此。具體而言，法官在審判中引述“常理”時，除了闡明“常理”的基本內(nèi)容之外，還應簡要說明該項“常理”可能面臨的常見的例外情況，進而結(jié)合案件事實的調(diào)查程序（包括雙方當事人的舉證、質(zhì)證以及法官依職權(quán)主動調(diào)查等情況），闡述在現(xiàn)有證據(jù)條件下法官引述的“常理”不存在例外情況，即該項“常理”具備作為推理依據(jù)的可行性。

五、結(jié)語

在民商事審判中，法官借助“常理”進行釋法說理（具體可能體現(xiàn)為論證觀點、反駁意見、認定證據(jù)、評價行為等）或推定案件事實，是一種慣常做法。本文主旨不是否定“常理”在審判中可能具有的積極功能，而是意在揭示“常理”于司法運用過程中存在的不規(guī)范問題。此類問題主要表現(xiàn)為：法官引述“常理”之前可能沒有充分考慮個案中“常理”的引述是否確有必要，也沒有詳細論證和說明其在審判中引述的“常理”內(nèi)容是什么、何以是“常理”，由此可能導致本應適用的法律規(guī)定被忽視，或者導致“常理”與民事習慣等其他社會規(guī)范相混淆，或者導致事實認定程序被不當簡化，還可能導致案件判決結(jié)果和相關(guān)釋法說理難以保持邏輯一致性。

為了規(guī)范“常理”的司法運用，有必要參照法律基本原則和民事習慣（法）的司法適用方法，設定操作規(guī)則。首先，應當統(tǒng)一“常理”的認定標準，明確“常理”的構(gòu)成要件包括公眾認知性、合理應然性、高度蓋然性以及內(nèi)容合法性。其次，應當確認“常理”不可替代法律條文、法律原則，亦不可用于填補法律漏洞，只有在現(xiàn)行法的法律條文、法律原則無法對相關(guān)事實做出評價，或者現(xiàn)有證據(jù)無法充分還原案件重要事實的情況下，才有運用“常理”的可能性，同時還應當區(qū)分“常理”與民事習慣等其他概念的差別，尤其應當避免混淆各自的構(gòu)成要件。再次，應當排除可以推翻“常理”的例外情況，對“有悖常理”的情形應保持謹慎的懷疑，并依照訴訟法規(guī)則（尤其是證據(jù)規(guī)則）進行必要的調(diào)查。最后，在確認需要引述“常理”且可以引述“常理”的情況下，應當重視對“常理”基本內(nèi)容以及引述“常理”的原因、目的及必要性的闡釋，避免將“常理”的司法運用“標簽化”。