山東煙臺市蓬萊區(qū)市場監(jiān)督管理局 王艷妮

案例：某地市場監(jiān)管局近日查處了一起房地產(chǎn)開發(fā)商涉嫌違法發(fā)布廣告的行為，當(dāng)事人分別在公交站亭展示牌、某購物廣場的廣告展板、售樓處的宣傳板這三處媒介發(fā)布“商品房企業(yè)成交金額TOP10第二名”“中國物業(yè)服務(wù)百強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營績效TOP3”等內(nèi)容的虛假廣告，執(zhí)法人員在定性處罰時，擬適用《反不正當(dāng)競爭法》第二十條“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定對其商品作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳……由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定，對當(dāng)事人處以100萬元的罰款。當(dāng)事人的行為到底屬于虛假廣告行為還是虛假宣傳？現(xiàn)就相關(guān)法律適用及是否存在違法經(jīng)營額等方面的問題展開探討。

一、如何區(qū)分“虛假宣傳”和“虛假廣告”

首先來看法律法規(guī)對“虛假廣告”和“虛假宣傳”分別是如何定義的。

《反不正當(dāng)競爭法》第八條對“虛假宣傳”的定義是：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！?/p>

《廣告法》第二十八條對“虛假廣告”的定義是：“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形?！?/p>

虛假廣告和虛假宣傳很多時候讓人“傻傻分不清楚”，現(xiàn)結(jié)合本案案情，擬從以下三個方面進(jìn)行區(qū)分。

（一）從行為主體角度進(jìn)行區(qū)分

《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！?/p>

結(jié)合本案案情，當(dāng)事人符合廣告法第二條對“廣告主”的定義，其為了銷售開發(fā)出來的房屋，通過委托廣告公司設(shè)計、制作并發(fā)布的形式，發(fā)布了以上的廣告，可以看出，本案中，有廣告主，有廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者，這是標(biāo)準(zhǔn)的虛假廣告違法行為。

本案中，已經(jīng)對發(fā)布該廣告的廣告公司另案處罰，難不成，同一案件廣告發(fā)布者按照《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》處罰，廣告主卻要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行處罰？這明明就是一個違法行為，一會兒認(rèn)定為是宣傳，一會兒認(rèn)定為廣告，恐怕難以自圓其說。

（二）從發(fā)布媒介的角度進(jìn)行區(qū)分

本案中，發(fā)布廣告的媒介是較為傳統(tǒng)的媒介，就是印刷品廣告的一種：廣告展板，至于該展板是貼在公交站亭、超市入口還是售樓處的墻上，并不能改變其性質(zhì)。

可能有人會提出，廣告針對的是不特定的多數(shù)，而商業(yè)宣傳的受眾則是特定的限定范圍的，本案是不能適用這個方法來區(qū)分的。本案中的廣告，不管是張貼在什么場所，面對的受眾其實(shí)都是不特定的，因?yàn)槎际窃趯ν忾_放的空間內(nèi)進(jìn)行相關(guān)內(nèi)容的展示，而不是一個封閉的空間。如果是通過開設(shè)講座等形式開展虛假宣傳的案例，因?yàn)槊鎸Φ氖翘囟ǖ娜巳海▍⒓又v座的人），可以適用這個區(qū)分的方法。

也有人認(rèn)為，公交站亭、超市廣告展板屬于廣告行為，而售樓處的宣傳板應(yīng)該是“虛假宣傳”行為，因?yàn)樗麑?shí)施的宣傳行為只是在經(jīng)營場所張貼宣傳板，并沒有廣而告之，這種思路是犯了形式主義的錯誤。

其實(shí)翻遍《廣告法》，你會發(fā)現(xiàn)，對廣告行為的定義非常簡單，就是“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”。并不區(qū)分廣告的位置和場所，店堂廣告也是廣告。

（三）從法律特別規(guī)定角度進(jìn)行區(qū)分

從“虛假宣傳”和“虛假廣告”的定義來看，二者有一部分內(nèi)涵是重合的，就是關(guān)于“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息”與實(shí)際情況不符，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，這既滿足“虛假宣傳”的構(gòu)成要件，也屬于“虛假廣告”的構(gòu)成形式之一，因此，法律就特別作了規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第二款明確：“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”。

由此可見，針對虛假宣傳行為，《廣告法》相較于《反不正當(dāng)競爭法》屬于特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，并且結(jié)合上文，本案符合《廣告法》對廣告主及廣告行為的定義，因此，不應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》。《反不正當(dāng)競爭法》只能適用在除“虛假廣告”之外的“其他方式”的商業(yè)宣傳中，如虛假講座、虛假現(xiàn)場演示等等。

二、非法經(jīng)營額的確定原則

執(zhí)法人員認(rèn)為，當(dāng)事人作出虛假和引人誤解的商業(yè)宣傳的行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定，依照《山東省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》(試行）第二百五十三條第二款（二）裁量基準(zhǔn)：“違法經(jīng)營額五十萬元以上的，責(zé)令停止違法行為，處以100萬元以上200萬元以下的罰款?！币?guī)定的嚴(yán)重情形，予以100萬元的罰款。這里就涉及到一個問題，違法經(jīng)營額是如何確定的？執(zhí)法人員的思路是上述虛假宣傳期間，當(dāng)事人銷售房屋9套，成交總價1500余萬元，所以認(rèn)定當(dāng)事人的違法經(jīng)營額為五十萬元以上，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)重的情形。

這個思路存在兩個矛盾：

一是銷售房屋是不是違法行為，如果不是違法行為，為什么銷售房屋所得會被認(rèn)定為違法經(jīng)營額？

二是虛假宣傳行為跟銷售房屋行為二者不是密不可分的正相關(guān)關(guān)系嗎？如果不是，為什么虛假宣傳行為會關(guān)聯(lián)到房屋銷售行為？

同時我們不禁要問，《反不正當(dāng)競爭法》中所說的“違法經(jīng)營額”到底指的是什么？

其實(shí)這個“違法經(jīng)營額”指的就是《行政處罰法》第28條第二款所說的“違法所得”，全國人大法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》中認(rèn)為：“違法與所得之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系?！畬?shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)’表明所得款項(xiàng)來自違法行為，因此違法行為與所取得的款項(xiàng)之間具有直接的、客觀的、常識認(rèn)可的因果關(guān)系。換言之，違法所得應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)價值，對違法行為的發(fā)生以及違法行為的嚴(yán)重程度能起到證明的作用”。

所以，若銷售房屋行為是違法行為，銷售房屋所得的款項(xiàng)應(yīng)該是違法經(jīng)營額，因?yàn)槎叽嬖谥苯拥?、密不可分的因果關(guān)系。但是虛假宣傳就不一定了，它與銷售房屋所得二者的關(guān)系是間接的、可分的。

按照執(zhí)法人員的思路，買房的人一定都是受了該宣傳的誘導(dǎo)和欺騙才去買的，這1500余萬的違法經(jīng)營額全都是虛假宣傳的受眾所貢獻(xiàn)的，但是現(xiàn)實(shí)可能并非如此，我們既不可能挨個業(yè)主去做詢問筆錄，也無法證明二者存在不可分的密切因果關(guān)系，因?yàn)檫@明顯違背了客觀實(shí)際。所以，這個違法經(jīng)營額的認(rèn)定屬于主觀臆斷，不能作為處罰的依據(jù)。

因此，本案是不存在違法經(jīng)營額的，應(yīng)當(dāng)依照《廣告法》第二十八條的規(guī)定，認(rèn)定當(dāng)事人存在發(fā)布虛假廣告的違法行為，從而適用《廣告法》第五十五條的規(guī)定，對其進(jìn)行處罰。